STS, 23 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Septiembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil once.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 1080/2008 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, contra la sentencia de 22 de junio de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (recurso contencioso-administrativo núm. 634/2005 ).
Siendo parte recurrida la sociedad mercantil ARTURO MARTÍNEZ SIERRA S.L., representada por el Procurador don Fernando Gala Escribano.
La sentencia recurrida en esta casación contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
" FALLAMOS:
Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la por la representación procesal de LA ENTIDAD ARTURO MARTÍNEZ SIERRA S.L.,frente al acto antes identificado que consecuentemente anulamos declarando su derecho a ser adjudicatario del contrato de suministro a que se refiere tal acto, sin imposición de costas".
Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado por la Sala de instancia y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:
"(...) que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, lo admita y, en su mérito, tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia referenciada, siguiendo el procedimiento por sus restantes trámites para en su día dictar sentencia casando y anulando la de instancia".
La representación procesal de la sociedad mercantil ARTURO MARTÍNEZ SIERRA S.L., en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con un escrito en el que pedía:
"se desestime el recurso al convertirse las causas de inadmisión señaladas en causas de desestimación en este momento procesal, o, subsidiariamente, lo desestime, declarando no haber lugar al mismo con expresa imposición de costas a la recurrente, pues así procede en derecho".
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 22 de junio de 2011, pero la deliberación se continuó en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existente en la Sección.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
La sentencia que se recurre en esta casación estimó el recurso contencioso-administrativo de la sociedad mercantil ARTURO MARTÍNEZ SIERRA S.L. y anuló la resolución administrativa que adjudicó a otra mercantil, SAMPER CROISSIER S.L., el contrato de suministro de mobiliario y equipamiento de oficina con destino a las nuevas dependencias administrativas de la Administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS.
En el primero de sus fundamentos de derecho delimitó los términos de la controversia (FFJJ) incluyendo los siguientes antecedentes o hechos básicos:
"
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La Dirección General de Patrimonio y Contratación de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias convocó concurso para el suministro de mobiliario y equipamiento de oficina con destino a las nuevas dependencias administrativas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife.
La convocatoria fue publicada en el Boletín oficial de Canarias nº 61 de 29/3/2005 y Boletín oficial del Estado de 1/4/2005.
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Constituida la Mesa de Contratación, en sesión de 1 de junio de 2005, acordó admitir a las empresas:
Nogal Metal S.L.; El Corte Inglés S.A.; Samper Croissier S.L. ;Arturo Martínez Serra S.L. y Canarias Ofitec S.L.- ; asimismo excluyó a dos entidades cuya identificación no afecta al presente recurso.
Asimismo acordó requerir a las empresas que se relacionan para que antes de las 14,00 horas del día 6 de junio de 2005, aportasen determinada documentación.
En particular, a la empresa Samper Croissier S.L se le requirió para que, ".. en relación con los documentos señalados en la clausula 12.2.8 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (se refiere a la acreditación del número de trabajadores fijos minusválidos) que rige dicho contrato, aporte los señalados en los apartados siguientes:
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Declaración responsable del número de trabajadores fijos con minusvalía y porcentaje que estos representan sobre el total de la plantilla.
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Relación de trabajadores fijos minusválidos, incluyendo el DNI de Dña. Araceli.
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Contrato de trabajo de Dña Araceli.
A la entidad "Arturo Martínez Serra S,L," para que identifique el representante que actúa en su nombre.
El plazo para presentar tales subsanaciones eran las 14 horas del día 6 de junio 2005.
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El representante de la entidad Samper Croissier S.L. presenta el día 3 de junio de 2005 declaración de que el personal con minusvalía supone el 5% del total de empleados; el D.N.I. y contrato de trabajo temporal con Dª Araceli fechado el 26 de abril de 2005.
Con fecha 6 de junio del propio año presenta una comunicación al INEM de conversión en indefinido del contrato de trabajo temporal de dicha trabajadora minusválida. Tal comunicación esta fechada el 3 de mayo de 2005.
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Una vez abiertas las proposiciones económicas, y realizado el informe técnico solicitado la propuesta de la Mesa de Contratación, de fecha 4 de agosto de 2005, fue puntuar con 91,27 puntos la oferta de Samper Croissier, S.L y con 100 puntos la de Martínez Serra, S.L., y por aplicación de la cláusula 9.4 del pliego, bonificar en un 15% a la ahora primera de ellas en función del porcentaje de trabajadores fijos con minusvalia por lo que propuso la adjudicación del contrata a tal entidad que finalmente resultó adjudicataria en virtud del acto ahora impugnado".
Más adelante justificó su pronunciamiento anulatorio con el argumento principal de que el requerimiento de la Mesa de Contratación no se limitó a señalar defectos u omisiones en los documentos presentados sino que fue mucho más allá, pues invitó a que se corrigiese el contrato temporal de una trabajadora y se transformase en fijo.
Así lo razonó en los FFJJ segundo y tercero, del siguiente tenor:
"La primera cuestión que suscita la demanda y realmente única para apoyar la pretensión que ejercita se resume en considerar ilegal el que la Mesa de contratación requiriese a la entidad Samper Croissier, S.L, a fin de que subsanase unas deficiencias que no eran tales y que en cualquier caso no se ha probado con los documentos aportados que efectivamente la trabajadora con minusvalía tuviese la consideración de fija con anterioridad a la fecha de licitación.
Ciertamente el art. 81 del RD 1098/2001 dispone que
"Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación".
Conviene precisar que los defectos u omisiones subsanables en la documentación que los licitadores presentan, los refiere el Reglamento a la documentación presentada, concepto éste de documentación que alude a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no a otra cosa, es decir a lo que son los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de la que no se admite subsanación, porque tales requisitos sustantivos o se cumplen en el momento de la presentación de la documentación. SSTS de 16 de diciembre del 2004 (Recurso número 756/2000 ) 21 de septiembre del 2004 (Recurso número 231/2003 ) o 6 de julio del 2004 (Recurso número 265/2003 ).
El pliego de condiciones 12.2.8 se decía que a efectos de obtener la mejora por tener un numero de trabajadores minusválidos superior al 2% se debía presentar la documentación siguiente:
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Declaración responsable del número de trabajadores fijos con minusvalía y porcentaje que estos representan sobre el total de la plantilla.
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Documento TC2 correspondiente a todo el personal de la empresa.
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Relación de trabajadores fijos minusválidos incluyendo DNI acompañada de la resolución acreditativa del grado de minusvalía.
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Contrato de trabajo de los trabajadores fijos minusválidos.
Pues bien la resolución de la mesa requiriendo a la entidad licitadora, -luego adjudicataria-, la subsanación de deficiencias, no se limitó a señalar defectos u omisiones detectados en los documentos presentados, sino que fue mucho mas allá "invitando" a que rectificase lo presentado, en concreto para que se "corrigiese" el contrato temporal de Dña. Araceli , y se transformase en contrato fijo.
Pero es mas, aunque admitiésemos a efectos puramente dialécticos tal reprobable resolución, tampoco debió, a los efectos de bonificar la proposición , aceptar la doble subsanación efectuada por la entidad Samper Croissier S.L. no solo porque no se acreditó fehacientemente la supuesta trasformación del contrato temporal en fijo, sino además muy especialmente porque en uno y otro caso tal contrato era invalido a esos efectos.
La cláusula 9.4 aplicada, establece claramente de acuerdo con el Decreto 26/1999 que la preferencia por contar el la plantilla con trabajadores minusválidos, viene referida " al momento de licitación" y tal momento es obviamente, al menos, el de la publicación de la misma que como hemos dicho tuvo lugar el 29 de marzo y 1 de abril de 2005 y tanto el contrato temporal presentado como la supuesta trasformación en fijo están datados en fecha posterior, ( 26 de abril y 3 de mayo de 2005.
Habida cuenta de que la indebida actuación de la mesa de contratación (así como el informe técnico emitido y la posterior resolución adjudicataria), al admitir la preferencia a que se refiere el anterior fundamento fue determinante para adjudicar el contrato a favor de la entidad codemandada Samper Croissier S.L en detrimento de la entidad recurrente, no es necesario examinar las restantes irregularidades que el demandante expone para la estimación del recurso en su principal pretensión".
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El actual recurso de casación lo ha interpuesto la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS que, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 (LJCA), dirige a la sentencia recurrida los siguientes reproches.
Primero le imputa tanto la infracción del artículo 81 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como la vulneración de la Disposición adicional Octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].
Y más adelante le reprocha la infracción también de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 21 de septiembre de 2004 , 6 de julio de 2004 , 26 de enero de 2005 , 13 de julio de 2005 y 9 de diciembre de 2003 .
Para sostener esas infracciones normativas que son denunciadas en primer lugar, se aducen estos datos: que la expiración del plazo conferido para subsanar la documentación defectuosa tuvo lugar antes del día 6 de junio de 2005; que antes de dicha expiración fue presentada la documentación por la empresa licitadora; que fue el 3 de mayo de 2005 la fecha de efectos de la conversión del contrato de trabajo temporal con la trabajadora minusválida en indefinido; y que el plazo para expirar las proposiciones expiró el 27 de mayo de 2005.
Se señala también que el momento en que ha de considerarse para aplicar la preferencia a las empresas que tengan en sus plantillas trabajadores minusválidos es el "momento de la licitación", y se invoca a estos efectos lo establecido en el artículo 1 del entonces vigente Decreto 26/1999, de 25 de febrero por el que se establecen medidas de fomento de integración de minusválidos; como también se cita las declaración de la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 1984 sobre la fecha de licitación y la de la sentencia de 9 de diciembre de 2003, también de esta Sala , sobre que el último día del plazo para la presentación de las instancias para concursar es la fecha en que se entienden cumplidos los plazos para concursar.
Finalmente, tomando como punto de partida todo lo anterior, se censura que la sentencia recurrida equipare el momento de la licitación con el de publicación que del anuncio que da publicidad al procedimiento de adjudicación; y se sienta la conclusión de que la empresa SAMPER CRISSIER S.L. acreditó reunir los requisitos para tener el trato preferencial derivado de la contratación de minusválidos "con anterioridad a la fecha de expiración de proposiciones".
En cuanto a la jurisprudencia que se considera infringida, destaca de las concretas sentencias que son citadas a dichos efectos sus declaraciones sobre estas cuestiones:la improcedencia de excluir a participantes por defectos en la documentación formales y no sustanciales; la inexistencia de facultades discrecionales en orden a posibilitar la subsanación de esa clase de defectos; y la consideración del último día del plazo de presentación de las instancias como fecha en la que han de entenderse cumplidos los requisitos.
El motivo de casación no puede ser acogido por lo que se explica a continuación.
La transcripción que antes se ha hecho de la sentencia recurrida pone de manifiesto que la fecha en que sitúa la concurrencia del requisito sustantivo de la contratación de una trabajadora es aquella en que se presentó al INEM, esto es, la de 6 de junio de 2005, y este es el dato que considera decisivo para considerar extemporánea la subsanación.
Pero es que, previamente, la sentencia de la Sala de Canarias declara que la invitación a corregir un contrato temporal mediante su conversión en definitivo va mucho más allá de la subsanación formal que resulta permisible.
Esos razonamientos no constituyen las infracciones que pretenden denunciarse en el recurso de casación porque, aunque no se tome en consideración la declaración de la sentencia "a quo" que sitúa el límite temporal para la subsanación de defectos en las fechas de publicación de la convocatoria (26 de abril y 3 de mayo de 2005), lo cierto es que es razonable su decisión de considerar realizada la polémica contratación en esa fecha de 6 de junio de 2005, fecha que es posterior al día en que, según la recurrente expiró el plazo para presentar las proposiciones (el 27 de mayo de 2005).
Y es razonable porque esa presentación en el INEM es un dato objetivo que impide al interesado fechar la contratación a conveniencia de sus intereses.
A lo que antecede debe añadirse lo siguiente: que la STS 23 de octubre de 1984 no resulta aquí aplicable por ir su doctrina referida a una cuestión, la del momento inicial de la revisión de precios, que es muy diferente a la aquí controvertida; y que tampoco se ha vulnerado la doctrina de las concretas sentencias invocadas a dicho efecto porque la sentencia recurrida no niega la posibilidad subsanación de meros defectos formales.
Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y no se aprecian circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición de costas que contiene el artículo 139.2 de la LJCA de 1998 .
Pero, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA de 1998 , se señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación exigida para formular la oposición.
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- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS contra la sentencia de 22 de junio de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (recurso contencioso-administrativo núm. 634/2005 ).
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- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a esta fase de casación con el alcance y límite que se establece en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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