STS, 13 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha13 Octubre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil once.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 4895 de 2007, interpuesto por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez, en nombre y representación de Doña María Purificación , en su propio nombre y como representante legal de su hijo menor Ramón , contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha dieciocho de julio de dos mil siete, en el recurso contencioso-administrativo número 156 de 2004 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el dieciocho de julio de dos mil siete, en el Recurso número 156 de 2004 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 154/04, interpuesto -en escrito presentado el día 13 de febrero de 2004- por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez, actuando en nombre y representación de Doña María Purificación (en su propio nombre y como representante legal de su hijo Ramón ), contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial deducida (escrito presentado el 14 de febrero de 2003) por las secuelas que padece el menor (parálisis braquial obstétrica completa del miembro superior derecho y retraso madurativo neurológico secundario a hipoxia perinatal) como consecuencia del parto con distocia de hombros acaecido el 14 de febrero de 2002 en el Hospital de "La Paz" de esta Capital. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de diecisiete de septiembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez, en nombre y representación de Doña María Purificación , en su propio nombre y como representante legal de su hijo menor Ramón ,interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de julio de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de diecisiete de septiembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de ocho de noviembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez, en nombre y representación de Doña María Purificación , en su propio nombre y como representante legal de su hijo menor Ramón , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de mayo de dos mil ocho.

CUARTO .- En escritos de veintiuno de octubre y diez de noviembre de dos mil ocho, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de Salud y el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, respectivamente manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de octubre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpone este recurso de casación por la representación procesal de D. ª María Purificación , en su propio nombre, y en el de su hijo menor D. Ramón , frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Octava, de dieciocho de julio de dos mil siete, pronunciada en el recurso nº 156/2004 , que desestimó el mismo y confirmó la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por escrito presentado el catorce de febrero de dos mil tres, por las secuelas sufridas por su hijo menor, parálisis braquial obstétrica completa del miembro superior derecho y retraso madurativo neurológico secundario a hipoxia perinatal, como consecuencia del parto con distocia de hombros acaecido el catorce de febrero de dos mil dos en el Hospital La Paz de Madrid.

SEGUNDO.- La sentencia en el primero de sus fundamentos expuso que: "Como datos fácticos acreditados en el expediente administrativo y con la prueba practicada constan los siguientes, de interés para la resolución de este pleito: 1) La hoy actora (de 29 años y con dos partos previos vaginales sin macrosomía, 3880 y 3850 Kg), acudió por vez primera a consulta (Centro de Salud de Majadahonda) el 11 de julio de 2001 (gestante de 10 semanas), donde fue revisada a lo largo del embarazo 10 veces, siendo sus controles normales. El 16 de julio y el 19 de septiembre de 2001 y el 14 de enero de 2002 se le realizaron ecografías, con resultados normales. Se le realizaron 4 controles analíticos, según protocolos (1er trimestre; 28 Sa con test O'Sullivan (+), por lo que se le hizo una curva de glucosa con 100 grms. que fue normal; y analítica del 3er trimestre que fue normal....Controles TA normales dentro de lo normal. Ganancia de peso aproximado de 15 Kgs. El 6 de febrero de 2002 (39 Sa) se le remitió a la Paz a Fisiopatología fetal para control, donde fue vista el día 11, recomendando control el 14 de febrero. Tenía cita en la Consulta de Majadahonda el 20 de febrero (folio 26 expediente). Hay que hacer notar que en el seguimiento de la gestación se ha cumplido el Protocolo núm. 2, que se titula Asistencia Prenatal al Embarazo Normal, tanto en el número de visitas, analíticas, y cronología en que se han efectuado. Las tres ecografías que se indican en el Protocolo se han hecho en los períodos señalados, cumpliéndose con los objetivos señalados para cada una de ellas......"Hay que concluir que en el embarazo de D. ª María Purificación ....no existían factores de riesgo obstétrico para que se produjera la distocia de hombros............Puede afirmarse que la secuencia seguida en la realización de las maniobras de McRoberts y Wood a fin de superar la distocia de hombros es la adecuada: primero la de McRoberts que es la de mayor facilidad técnica de realización y posteriormente ante el fracaso de la misma se indicó la maniobra de Wood......los profesionales que intervinieron en este caso lo han hecho conforme a la Lex Artis ad hoc, y por tanto no encuentro indicio alguno de mala práctica." (Folios 7, 25, 28 y 33 del Informe emitido en los presentes autos por Perito designado de la SEGO a instancias de la actora).

2) El día 14 de febrero de 2002, a las 1,30 horas, ingresó (con 40 semanas y dos días de gestación) en La Paz en período (con dos horas previas de parto en domicilio) expulsivo, siendo conducida directamente al paritorio, sin sospechas de distocia de hombros, con rotura de bolsa œ hora antes del ingreso, dilatación completa con cabeza en III plano de Hodge en occípito-púbica. "Maniobra de Kristeller para ayudar a la salida de la cabeza. Distocia de hombros que se resuelve con maniobras de McRoberts y Woods modificada" (folio 8 Informe Perito de la SEGO). . "Las complicaciones de la hipoxia, surgen una vez que el feto ha expulsado su cabeza y permanece retenido en el canal del parto.....Para que ocurriera este descenso de su pH tuvo que transcurrir un tiempo aproximado de 30 minutos...., si parece claro que en ningún momento hubo pérdida de bienestar fetal hasta que no se desprendió la cabeza......el proceso que la entrada en el hospital en período expulsivo no lo permitió (registros cardiográficos, posible toma para el estudio del pH) y lo único que se hubiera conseguido la dilación en la terminación del parto. Las maniobras de rechazo de la cabeza al interior de la vagina para practicar cesárea, por sus dificultades, hubieran terminado con el fallecimiento del feto" (Informe emitido por el Perito designado judicialmente, a solicitud de la actora).

3) El niño -de 5,270 grms, 55 cms. y 38,2 perímetro cefálico-, tiene reconocida una discapacidad global del 33 % y una minusvalía del 40 % por presentar "A Monoplejia MSD; B por lesión del plexo braquial, C de etiología sufrimiento fetal perinatal" (Consejería de vivienda y Bienestar Social del Principado de Asturias, 12/12/06).

4) En el expediente administrativo iniciado a raíz de la reclamación de la hoy actora obra Informe del Inspector Médico, en el que "como cuestión preliminar, antes de hacer otro tipo de valoraciones, debe significarse la falta de documentación suficiente para hacer un Informe Científico Técnico riguroso........" y sobre el testimonio de la reclamante entiende que ha habido una mala praxis en el seguimiento ante una probable diabetes gestacional y considerando que de confirmarse la práctica de la maniobra de Kristeller, es probable que se hubiera favorecido impactar más aún el hombro de dicha distocia y propone estimar la reclamación".

El segundo de los fundamentos lo dedica la sentencia a efectuar una síntesis de las normas en que en nuestro Ordenamiento Jurídico regula la responsabilidad patrimonial de las Administración para a continuación referirse a los requisitos que deben concurrir en cada supuesto para que la misma pueda estimarse. Y concluye citando la sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 6 de noviembre de 1998 .

En el siguiente fundamento, el tercero, la sentencia se refiere a la Lex artis ad hoc como el parámetro de actuación que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida y añade que: "Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

Y refiriéndose ya al supuesto que enjuicia afirma que "la actora apoya, básicamente, en el Informe de la Inspección la fundamentación de su pretensión resarcitoria.

Sin embargo dicho Informe se ha emitido -sin documentación de clase alguna- sobre la base del testimonio de la actora y partiendo de premisas incorrectas: 1) posible diabetes gestacional, cuando consta que las analíticas siempre fueron normales, pues, incluso, en la 28 semanas, al dar + el test O'Sullivan, se le realizó una curva de glucosa con 100 grms. que fue normal. 2) Dice que engordó más de 20 Kgs., la carga de sobrepeso fue de 15 Kg, dentro del rango de normalidad. 3) Habla de que los dos hijos previos pesaron más de 4 Kg, cuando su peso fue de 3.880 y 3.850, dentro del rango de la normalidad.

No existe, pues, tal como se recoge en todas las periciales, mala praxis de clase alguna en el seguimiento del embarazo, ni datos objetivos de los que poder inferir una distocia de hombros, complicación infrecuente del parto (entre el 0,2 y el 2,9 %, folio 10), imposible de predecir y de prevenir, que se produce cuando, después de la salida de la cabeza fetal, ésta queda retraída a nivel del periné por la dificultad del paso de los hombros por debajo de la sínfisis púbica. Surge, en definitiva, como consecuencia de una desproporción entre el tamaño de los hombros del feto y la pelvis materna. Producida la distocia es necesario actuar diligentemente (folio 11 del tan citado Informe) y la actuación obstétrica tiene como finalidad la extracción fetal de la forma menos traumática posible.

Al no existir dato objetivo evidenciador de mala praxis médica tanto en el seguimiento del embarazo como en el parto, y dado que en la fase en la que ingresó la demandante -expulsiva- ya no fuera posible, una vez se detectó la distocia, realizar una cesárea pues la posición del feto, prácticamente fuera, hubiera conducido a su fallecimiento, ese daño, evidente, que sufrió el menor no es consecuencia de un riesgo jurídicamente relevante generado por el servicio público sanitario, por lo que no puede ser imputado a la Administración, faltando uno de los presupuestos para declarar su responsabilidad patrimonial, sin que quepa calificarlo de antijurídico. Al efecto hay que recordar, como reiteradamente viene afirmando la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (a título de ejemplo, Sentencia de su Sección 6ª de 14 de octubre de 2002 ) que el daño no es antijurídico cuando se ha hecho un correcto empleo de la lex artis, "que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información".

TERCERO.- El escrito de interposición del recurso articula dos motivos de casación, ambos al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos se basa en la vulneración por la sentencia recurrida del art. 106.2 de la Constitución Española de 1978 en relación con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y demás artículos concordantes. Según la sentencia, dice, no existe dato objetivo que evidencie mala praxis médica tanto durante el embarazo como en el parto a consecuencia del cual pueda ser imputado daño alguno a la Administración demandada.

Sin embargo el motivo afirma que en el presente procedimiento se ha puesto claramente de manifiesto la existencia de nexo causal entre el acto médico prestado y el daño sufrido por el menor.

Para fundamentar dicha valoración refiere la sentencia que la actora apoya básicamente la reclamación en el Informe de Inspección para fundamentar la pretensión de resarcimiento.

La parte discrepa por completo de tal argumentación, por cuanto la pretensión no solo viene basada en un informe de inspección, que por supuesto lo está, ya que viene realizado por un profesional médico, don Justo , al que se entiende perfectamente competente para llevarlo a cabo, sino también en el estudio de un perito médico insaculado, y que por tanto goza del presupuesto de imparcialidad, como lo es el doctor Onesimo .

Así, en lo que se refiere al informe del Médico Inspector, señor Justo , el mismo no puede resultar más claro y rotundo.

Refiere la sentencia que en la argumentación de la actora se parte de premisas incorrectas alegadas por esta parte, como las referidas a la diabetes gestacional, el aumento de peso en el embarazo y los antecedentes de hijos de más de cuatro kilos de peso. Pues bien, según la Sala, se emitió el informe sin documentación alguna que demostrase lo incierto de estas premisas, pero lo cierto de verdad es que en el expediente administrativo no consta mayor documentación que la que en su día el médico inspector examinó, y por tanto no puede determinarse como cierto, puesto que no existen en las actuaciones documentales que así lo verifiquen fuera de lo que ya en su día este doctor verificó, que se hubieran llegado a cabo las analíticas correspondientes al test O`Sullivan y que éstas fueran correctas".

Por otro lado es radicalmente incierto que esta parte haya manifestado en ningún punto de su reclamación o posterior demanda que los embarazos previos de la señora María Purificación dieran como resultados hijos de más de 4 kg. Cuando lo cierto y verdad es que los mismos pesaron 3.800 gr. y 3850 gr. Tal y como claramente se dice en el antecedente de hecho primero de la demanda.

Este punto, el del peso, creemos que es de vital importancia y sobre él hacemos hincapié por cuanto el doctor Onesimo ha insistido en su informe en este aspecto. En concreto en la puntualización pericial A de su informe especifica que los señora María Purificación tenia una glucemia materna de 107 en la 10SA, hubo un test O,Sullivan positivo en la semana 28 y hubo un aumento de peso materno de 72 KG en la 19 AS que aumentó a 86,600 en la 39 SA.

Esto hace pensar al señor perito que "estas alteraciones metabólicas, fundamentalmente a partir de la 28 SA, justifican el elevado peso elevado para su edad gestacional alcanzado por el feto y que la glucemia materna, con un régimen alimenticio dudoso para una gestante, contribuyó de manera importante en el desarrollo fetal. No le fue impuesto por su área sanitaria un régimen severo durante todos los días, de su embarazo".

Estas manifestaciones del señor perito, que en modo alguno han sido sacadas de contexto y que reflejan cómo se llevó a cabo el seguimiento del embarazo, no han sido en absoluto tomadas en cuenta por la Sala "a quo" que se limita a argumentar que no existe dato objetivo evidenciador de la mala praxis médica en el seguimiento del embarazo, sin explicar por otro lado de qué manera se llega a esa conclusión, cuando existen datos evidentes que indican lo contrario.

Así, la Sala se limita prácticamente a basar su sentencia en la forma en que se produjo el parto, olvidándose así de esta manera de algo tan fundamental como es el seguimiento del embarazo, en el que según el perito no le fue impuesto a la gestante un régimen severo, obligatorio, aun en el caso en que no estuviese confirmada la curva de glucemia.

Pero es que además, en cuanto al seguimiento de ese embarazo el perito encuentra a faltar estudios previos al parto que hubieran determinado el bienestar del feto, como lo sería la realización de una ecografía para ver el bienestar fetal en las últimas semanas.

El hecho de que la sentencia no se refiera a estos aspectos que el perito considera importantes a la hora de determinar la mala praxis llevada a cabo en el seguimiento del embarazo hace pensar a esta parte que se ha omitido por parte del tribunal, examinar todos y cada uno de los aspectos alegados por esta parte a la hora de estudiar las pretensiones de la misma.

En consecuencia esta parte entiende que en el presente caso si se ha producido una desatención o incumplimiento de la obligación de medios que tiene la Administración para con el administrado, de la que sin duda debería responder la Administración demandada".

Por su parte la Comunidad de Madrid solicita la desestimación del recurso porque lo que en él se pretende es combatir la valoración de la prueba sin que concurran en el supuesto ninguna de las circunstancias que lo permiten. Pero, además, añade a lo anterior que en este supuesto falta el requisito de la antijuridicidad y cita sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2001 , dos, en relación con la Lex artis ad hoc, y concluye afirmando que "En definitiva, la actuación médica es siempre una actuación que comporta riesgos, de forma que quien ha solicitado una prestación sanitaria, tiene derecho a que ésta se practique dentro de las exigencias de la buena práctica médica y a que por parte de la Administración sanitaria se pongan todos los medios técnicos y humanos que haga posible una correcta atención sanitaria, pero si, puesta toda la diligencia exigible y los medios humanos necesarios, se produce como consecuencia lógica, aunque no deseada, un evento dañoso, este evento no es antijurídico y debe ser soportado por aquel que ha pedido la asistencia sanitaria.

Mantener lo contrario nos llevarla al absurdo de considerar que siempre que en algún acto médico hubiera un resultado dañoso, correspondería indemnizar el mismo; todo paciente que ingresase en el Servicio público sanitario y no se curase tendría derecho a ser indemnizado, lo que supondría convertir a la Administración sanitaria en asegurador universal de toda enfermedad.

La existencia de riesgos médicos, terapéuticos y quirúrgicos propios de la ciencia médica tiene que ser necesariamente asumida por los pacientes. En caso contrario, nunca se aplicarían medidas terapéuticas, por sus riesgos objetivos e intrínsecos, ya que sería objeto de indemnización cualquier evento producido en el ámbito hospitalario.

La lex artis, entendida como la actuación a la que deben ajustarse los profesionales de la Salud, mediante la adopción de cuantas medidas diagnósticas y terapéuticas conozca la ciencia médica y se hallen a su alcance, se convierte, así, en un elemento fundamental a la hora de determinar el carácter antijurídico de cualquier daño ocasionado con ocasión de la actuación sanitaria.

Faltando los requisitos de la responsabilidad no procede el abono de indemnización alguna".

Por su parte la compañía aseguradora, codemandada en el proceso, opone al recurso, y, en concreto, al primer motivo, que no se ha infringido la normativa que se cita y apoya esa afirmación manifestando que no son indemnizables las lesiones que se produzcan al particular y que provengan de daños que éste tiene el deber jurídico de soportar, es decir, que no sean antijurídicos.

Y añade que "La doctrina jurisprudencial de este Alto Tribunal tiene declarado que para que nazca el deber indemnizatorio no basta con que exista una relación de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración Pública, sino que, además, resulta indispensable que el daño revista la nota de la antijuridicidad, no existiendo, en consecuencia, ningún título que obligue al paciente a soportar el daño.

En relación a tal nota de la antijuridicidad que ha revestir el daño, la cual ha tomado especial protagonismo en el enjuiciamiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y, en especial, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración Sanitaria, nuestra doctrina jurisprudencial declara que la lex artis actúa como el módulo rector que permite determinar cuándo el paciente tiene o no el deber jurídico de soportar el daño". Y cita para apoyar esa afirmación la sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2000 .

Para más adelante añadir que "En definitiva, los administrados no tienen derecho a la curación de su patología, ni, incluso, a que se impida su fallecimiento, sino, tan sólo, a que se les asista correctamente, ajustándose los correspondientes facultativos a las exigencias e la lex artis.

Por tanto, si bien es cierto que la finalidad de la Medicina ha de ser reparar o curar, no es menos cierto que esa finalidad no pueda erigirse en el patrón determinante de una buena o mala praxis. Es decir, no actúa negligentemente un facultativo cuando no logra la sanación o reparación de la patología sufrida "por ser la suya una "obligación de medios", que no de resultados-, sirviendo, únicamente, como parámetro para enjuiciar su correcto proceder, el acomodo o no a los más estrictos postulados de la lex artis ad hoc".

Y más adelante apoyándose en los distintos informes periciales mantiene que "la gestación de Doña María Purificación transcurrió controlada de forma correcta, realizándose todos los controles aconsejados en los actuales protocolos asistenciales.

En este sentido se dispone en la página 9 del Informe pericial aportado como documento adjunto nº 1 de la contestación de la demanda:

"Si, como hemos señalado, se duda de un correcto control prenatal, sin que se fuera capaz de diagnosticar la macrosomía fetal, es lógico que lo analicemos de forma pormenorizada.

Recordemos que se realizaron 12 controles prenatales, disponiendo de documentación exhaustiva al respecto. Se realizaron los controles pertinentes en cada ocasión, tanto desde el punto de vista analítico, como datos exploratorios y controles ecográficos. Nos remitimos al Protocolo de Asistencia prenatal al embarazo normal de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia" .

A lo que adiciona que "Como parte del cribaje para diagnóstico de diabetes gestacional se realizó un test de O,Sullivan, en la semana 26, conducta correcta. Ante el resultado anormal del test de O,Sullivan y como quiera que éste solo sirve para el cribaje de diabetes gestacional, y nunca para su diagnóstico, se completó el estudio con una curva de sobrecarga oral de glucosa, con resultado rigurosamente normal. La normalidad de la curva de sobrecarga oral de glucosa, descarta el diagnóstico de diabetes gestacional" .

Y seguidamente argumenta que "No existían factores de riesgo asociados a macrosomía fetal (no antecedentes de macrosomía, no diabetes, etc). No existe método alguno con la suficiente sensibilidad diagnóstica para la macrosomía fetal. La ecografía no es un método útil para el diagnostico de macrosomía fetal. No existen estrategias para prevenir las complicaciones de la macrosomía; ni la cesárea programada ni la inducción precoz del parto lo son" .

Y ya en relación con la distocia de hombros mantiene que "es un accidente obstétrico que no se puede prevenir, no estando indicada la realización de una cesárea. Las lesiones del plexo braquial ocurren entre el 5-15% de los casos de distocia de hombros" .

Y concluye que "en el presente supuesto no puede apreciarse nexo causal entre la actuación facultativa y las secuelas sufridas por el recién nacido" .

CUARTO.- Este primer motivo no puede prosperar. Considera el mismo que la sentencia infringió el artículo 106.2 de la Constitución y los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Y dicho lo anterior no aporta razón alguna que justifique esa vulneración de los preceptos citados. El examen del motivo, correctamente planteado de acuerdo con el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , intenta rebatir la valoración de la prueba que efectuó la Sala de instancia pretendiendo imponer, las a su juicio favorables conclusiones a su pretensión, que deduce del informe del médico Inspector y del perito Don. Onesimo Flecha que a su juicio, también, le resulta favorable.

Sin embargo olvida que no es que la Sala de instancia no haya tomado en consideración esos dos informes citados y tenido en cuenta solo el prestado por el Dr. Carmelo , sino que lo que hizo el Tribunal de instancia fue justificar porque desechaba aquéllos y se alineaba con el último de los citados.

Así en relación con el informe de la Inspección en el relato de hechos probados la sentencia expresa que en él se afirma que "como cuestión preliminar, antes de hacer otro tipo de valoraciones, debe significarse la falta de documentación suficiente para hacer un Informe Científico Técnico riguroso........" y sobre el testimonio de la reclamante entiende que ha habido una mala praxis en el seguimiento ante una probable diabetes gestacional y considerando que de confirmarse la práctica de la maniobra de Kristeller, es probable que se hubiera favorecido impactar más aún el hombro de dicha distocia y propone estimar la reclamación.

Y ya en los fundamentos de Derecho expone los argumentos que le llevan a rechazar ese informe afirmando que: "Sin embargo dicho Informe se ha emitido -sin documentación de clase alguna- sobre la base del testimonio de la actora y partiendo de premisas incorrectas: 1) posible diabetes gestacional, cuando consta que las analíticas siempre fueron normales, pues, incluso, en la 28 semana, al dar + el test O'Sullivan, se le realizó una curva de glucosa con 100 grms. que fue normal. 2) Dice que engordó más de 20 Kgs., la carga de sobrepeso fue de 15 Kg, dentro del rango de normalidad. 3) Habla de que los dos hijos previos pesaron más de 4 Kg, cuando su peso fue de 3.880 y 3.850, dentro del rango de la normalidad". Y esas manifestaciones las efectúa la sentencia usando de su libertad de apreciación de la prueba que a ella solo corresponde, y que no puede ser contradicha del modo que pretende el motivo, ya que se funda en los hechos que tiene por probados y que derivan de lo que resulta del expediente, en cuanto al seguimiento y control del embarazo de la recurrente.

Y otro tanto sucede con el informe Dr. Onesimo que en las denominadas puntualizaciones periciales nada concreta sino que se construye sobre las afirmaciones de la demandante y no alcanza conclusión alguna que sirva para obtener una solución diferente de la que obtuvo la Sala que dictó la sentencia.

Ello sin olvidar que la Sala cuando procede a valorar la prueba, afirma que ha tenido en cuenta todas las periciales.

QUINTO.- El segundo de los motivos con igual amparo que el precedente, considera que la sentencia incurre en infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haberse infringido las reglas de la sana crítica.

Según la sentencia "el daño que sufre el menor no es consecuencia de un riesgo jurídicamente relevante generado por el servicio público sanitario, y, por tanto, no puede ser imputado a la Administración".

Entiende esta parte que para apoyar dicha premisa la Sala exclusivamente ha tenido en cuenta determinada prueba documental obrante en las presentes actuaciones, consistentes en el historial clínico (parcial, puesto que la demandada siempre ha omitido traer a las presentes actuaciones la historia clínica completa que esta parte le ha requerido), y la pericial que ha tenido a bien examinar, porque la sentencia pasa por encima de todas y cada una de las manifestaciones vertidas por el perito insaculado en el informe presentado, mencionando tan solo uno de los informes presentados (el del doctor Carmelo ), sin tener en cuenta ninguna otra manifestación del resto de peritos actuantes.

En concreto, y en relación con el informe de este perito, doctor Carmelo , hemos de tener en cuenta que el mismo no ha examinado ningún documento relativo al embarazo de la señora María Purificación . En efecto, no hay más que ver las bases que se han tenido en cuenta para elaborar el informe (en el folio 2 del mismo) y de ellas se desprende que el señor perito no utilizó para su valoración la documentación referida al embarazo, por lo que difícilmente puede valorar si el mismo se llevó a cabo de una manera adecuada.

Sin embargo, es el único informe al que la sentencia alude, eludiendo completamente pronunciarse acerca de otro informe de un perito insaculado que categóricamente afirma que el embarazo no se siguió adecuadamente porque existían alteraciones metabólicas a partir de la semana veintiocho.

En la presente sentencia se ha tomado únicamente en consideración uno de los informes periciales aportados, cuando en el proceso se habían practicado otras pruebas, singularmente la pericial realizada por el perito de designación judicial, doctor Onesimo , omitiéndose cualquier referencia a esta prueba. En este sentido, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su convicción, de forma que no puede prescindir de la prueba practicada, omitiendo cualquier referencia a la misma, cuando como en este caso hay dictámenes contradictorios, uno de ellos realizado en el curso del proceso.

Así, en el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada se enumeran una serie de conclusiones supuestamente deducidas de uno de los informes, el del señor Carmelo , cuya particular valoración por parte de la Sala entendemos que no debe desautorizar la valoración realizada por el propio perito judicial.

En este sentido debemos reiterar una vez más que a través del informe pericial practicado en las presentes actuaciones por parte del doctor Onesimo , ha quedado acreditado que:

- En el presente caso se ha producido una flagrante violación de la obligación de medios que tiene la Administración demandada para con el administrado como consecuencia directa del incumplimiento de los protocolos de actuación médicos por cuanto no se administró un régimen severo a la gestante a pesar de que la misma mostraba alteraciones metabólicas.

- Estas alteraciones debieron hacer sospechar que nos encontrábamos ante un embarazo de riesgo, y si bien hay coincidencia en cuanto a que la ecografía solo detecta un 60% de los casos de niños macrosómicos, no es menos cierto que debieron utilizarse, con la sospecha que se ha explicado, ante los valores alterados, otros medios, como la realización de una nueva ecografía en los últimos días de la gestación.

- Si se hubiera programado una cesárea, se habría evitado la distocia de hombros y lógicamente las lesiones que en la actualidad padece el niño.

Dicha omisión de actuaciones se hace aun más censurable en el presente caso si tenemos en cuenta que las pruebas diagnósticas que se deberían de haber realizado eran pruebas diagnosticas no invasivas, y por tanto carentes de riesgo para la paciente y que la misma acudía regularmente a su ginecóloga para el control de su embarazo, por lo que debiera habérsele hecho el control adecuado de sus alteraciones metabólicas en previsión de los posibles daños que posteriormente se le materializaron.

Como consecuencia directa de dicha omisión de actuaciones se le ha privado a la paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante en un claro ejemplo de la teoría de la perdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada.

Esta parte es plenamente consciente de que el juzgador, o en este caso la Sala, pueden valorar con total libertad, y con arreglo a la sana crítica, las pruebas periciales que se practiquen. Sin embargo, consciente también de cuál ha de ser el papel de cada una de las partes en el proceso, no podemos dejar de manifestar nuestro desacuerdo en cuanto a la absoluta falta de valoración que de dicha prueba se ha realizado en el caso en concreto en lo que se refiere a uno de los informes periciales presentados, haciendo alusión en la sentencia a solo uno de ellos.

En efecto, si esta parte solicitó en su día la práctica de una prueba pericial, si a la misma ha acudido un reputado médico especialista en ginecología y obstetricia que estima que en el presente caso no se llevaron a cabo los controles de embarazo necesario y las pruebas diagnósticas debidas que hubieron de determinar la realización de una cesárea que sin duda hubiera evitado las graves secuelas que de por vida padece el menor, tal y como lamentablemente ocurrió en el presente caso, no se entiende como la Sala no admite y asume las afirmaciones tan rotundas y categóricas plasmadas por el perito sin entrar a valorar las mismas o dando al menos una explicación de por qué motivo adopta unas opiniones en lugar de las contrarias.

A juicio de esta parte, ante un dictamen pericial que no deja lugar a dudas acerca de la mala praxis llevada a cabo en la atención a Doña María Purificación en cuanto al seguimiento de su embarazo, es ilógico que la Sala no entre siquiera a valorar el informe pericial, actuando como si el mismo nunca se hubiera producido, poniendo uno de los realizados tan por encima del otro que ni tan siquiera se menciona que existan dos y sin confrontarlos para establecer por qué motivo se inclina a pensar que tienen más motivos de credibilidad".

Por lo que hace al segundo de los motivos, la compañía seguradora considera que no se ha infringido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello porque la conclusión que alcanzó la Sala de instancia en su sentencia se sustentaba en el examen de los informes periciales examinados conforme a las reglas de la sana crítica y con la inmediación que le proporciona el hacerlo con la competencia que le adorna de modo que su valoración no puede ser combatida sino en los supuestos excepcionales que reconoce la jurisprudencia en que se haya incurrido en una valoración de la prueba que conduzca a resultados absurdos, ilógicos o arbitrarios, lo que no ocurre en este supuesto.

Tampoco este motivo puede prosperar. En él se plantea ahora sí, directamente, la infracción por la sentencia del principio de libre valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que únicamente podrá modificarse por el Tribunal de casación en los supuestos excepcionales en que se aprecie que la misma alcanzó resultados contrarios a la razón o a la lógica o resulten arbitrarios.

No es cierto el argumento que utiliza el recurso en relación con el desconocimiento de los documentos que en forma de informes periciales existen en los autos, excepción hecha de él del Dr. Carmelo . Ya más arriba nos referimos a ello y ahora lo reiteramos. Pero es que, además, tampoco es cierta la afirmación que efectúa el motivo en cuanto a que en ese informe no se haya tenido en cuenta la asistencia prestada al embarazo de la recurrente porque precisamente en el folio 2 del informe que se cita se acredita lo contrario.

Por cuanto antecede, y reiterando cuanto la Sala de instancia expuso en la sentencia recurrida, en cuanto al modo en que sucedieron los hechos durante el embarazo y el parto, y en particular en relación con éste, no resulta en modo alguno que se produjeran conductas contrarias a la lex artis ad hoc, que justifiquen la responsabilidad de la Administración, por lo que procede confirmar la misma.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de dos mil euros (2.000 €), que la recurrente satisfará por iguales partes a las recurridas, a razón de mil euros a cada una de ellas, suma que la Sala considera bastante dada la escasa dificultad del proceso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación núm. 4895/2007 , interpuesto por la representación procesal de D. ª María Purificación , en su propio nombre, y en el de su hijo menor D. Ramón , frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Octava, de dieciocho de julio de dos mil siete, pronunciada en el recurso nº 156/2004 , que desestimó el mismo y confirmó la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por escrito presentado el catorce de febrero de dos mil tres, por las secuelas sufridas por su hijo menor, parálisis braquial obstétrica completa del miembro superior derecho y retraso madurativo neurológico secundario a hipoxia perinatal, como consecuencia del parto con distocia de hombros acaecido el catorce de febrero de dos mil dos en el Hospital La Paz de Madrid, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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