STS 1006/2011, 6 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Octubre 2011
Número de resolución1006/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la repesentación del acusado Jose Luis , contra Auto en el que se acordó no revisar la condena impuesta a indicado acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruíz de Velasco y Martínez de Ercilla.

ANTECEDENTES

  1. - La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, en la ejecutoria nº 22/2009, dictó Auto con fecha 10 de enero de 2011 que contiene los siguientes HECHOS: Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el día 3 de febrero de 2.009 , por la que se condenaba a Jose Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa de 2 días de privación de libertad, así como el abono de las costas causadas. Segundo.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2º de la Ley Orgánica 5/200 se dio traslado al Ministerio Fiscal y al penado a través de su representación procesal, con el resultado que obra en la ejecutoria.

  2. - El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: La Sala acuerda: no revisar la condena impuesta a Jose Luis en la sentencia dictada en la presente causa. Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el día siguiente a su notificación.

  3. - Notificado el Auto a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Jose Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Luis , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por no aplicación del art. 368.2 del Código Penal , al no haberse atendido a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del penado.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente alega como único motivo, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., infracción de ley por inaplicación indebida del art. 368.2º del C. Penal .

El recurrente estima que, en atención a las circunstancias concurrentes y así declaradas probadas, procede la aplicación del subtipo privilegiado del art. 368.2º del C. Penal .

Alega, en respaldo de su pretensión, que el recurrente constituye el último eslabón en la venta al menudeo y que la cantidad de sustancia estupefaciente que se le intervino era escasa, así como que carece de antecedentes penales.

El párrafo segundo del art. 368 del C. Penal introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , dispone que: ".... no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

La aplicación del subtipo exige, por consiguiente, la concurrencia de dos elementos: por un lado, la escasa entidad de los hechos y, en segundo lugar, unas particulares circunstancias personales del sujeto.

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 241/2011, de 11 de abril ; 312/2011, de 1 de abril y 347/2011, de 30 de marzo ) subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C.P . permite al juzgador aplicar inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada, de modo que se ha afirmado por la Sala que, si se dan los supuestos previstos por el legislador, la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que , para ello sea un obstáculo la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo tipo atenuado ( STS 354/2011, de 6 de mayo y 542/2011, de 1 de junio ).

En el presente caso, se aprecia que el acusado fue hallado culpable de vender, el día 30 de septiembre de 2006, a Celestino ., una bolsita termosellada de plástico que contenía 0,665 gramos de heroína con riqueza del 7,3%, esto es 47 miligramos de sustancia pura.

La cantidad de droga intervenida consecuentemente merece calificarse realmente de escasa entidad, toda vez que se trata de una única papelina de heroína de escasa pureza.

Por otra parte, el recurrente es un inmigrante sin antecedentes penales, como así lo apreció el Tribunal de instancia para imponer la pena en su mínima extensión. Aunque es cierto que no concurren o al menos, no se expresan otras circunstancias personales, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º del C. Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, atendiendo a su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias pesonales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

SEGUNDO

La resolución impugnada rechaza la revisión aduciendo que la pena de tres años de prisión impuesta en la sentencia, también es imponible con arreglo a la reforma que establece una sanción de tres años a seis años de privación de libertad. Añade que, por otra parte, no sería aplicable el párrafo segundo del art. 368 porque entrañaría el ejercicio del arbitrio judicial. Ambos criterios son compartidos y esgrimidos por el Ministerio Fiscal para impugnar el motivo.

En cuanto a la primera objeción, no hay duda de que la pena de tres años es actualmente imponible de acuerdo con el párrafo primero del art. 368 que solamente reduce la pena máxima, rebajándola de 9 a 6 años.

Pero de lo que aquí se trata es si el delito puede ser subsumido en el subtipo atenuado del párrafo segundo del precepto, que establece la reducción en un grado de la pena fijada para el tipo básico: es decir de un año y seis meses a tres años menos un día si concurren las circunstancias establecidas por el legislador a tal efecto: "la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales (no desfavorables, debe entenderse), del culpable".

El reparo que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P . no puede aplicarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial, no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable. Y, en segundo término porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial (en realidad se trata de una discrecionalidad reglada). Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada.

No cabe poner en cuestión que en el caso presente satisface la exigencia legal de "la escasa entidad del hecho" necesaria para aplicar el subtipo atenuado. Y en lo que se refiere a "las circunstancias personales del culpable", se repite, ninguna aparece en la sentencia que pueda considerarse negativa para impedir la subsunción del hecho delictivo en el mencionado subtipo atenuado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por la representación del acusado Jose Luis , contra Auto de 10 de enero de 2.011, procedente de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera , en la ejecutoria nº 22 de 2.009 que se anula, debiendo ser condenado el mencionado acusado como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas del art. 368, párrafo segundo C.P . a las penas de dos años de prisión y mutla de 35 €.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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