STS 993/2011, 11 de Octubre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2474/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:993/2011
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Como hemos afirmado -por todas STS 391/2010, de 6-5 , y 1290/2009 de 23-12 , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Millán y Lucas , contra sentencia de fecha 12/7/2010 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en la causa Rollo de Sala número 33/2008 , dimanante del Sumario número 5/2007 del Juzgado de Instrucción número 1 de Catarroja que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes representados por los Procuradores Sres. D. Pablo Hornedo Muguiro y Dña Judith Estany Secanell, y defendidos por los Letrados Dña Cristina Illueca Muñoz, y Dña María Jesús Ciudad Pérez de Colosia, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número Uno de Catarroja incoó el Sumario con el número 5 de 2007, contra Millán y Lucas , por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera , con fecha 12/7/2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que durante un registro practicado en fecha 1 de noviembre de 2007 en la habitación del hotel Ibis, sito en la localidad de Alfafar, ocupada por el acusado Andrés , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontró dentro de una bolsa propiedad del también acusado Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, un paquete que contenía un total de 973 gramos de sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 82,7%, que los dos acusados tenían con la finalidad de destinarla a la venta a terceros.

La cocaína es una sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, es de circulación prohibida en España, causa grave daño a la salud y tiene un precio medio en el mercado ilícito de 33.752 euros el kilogramo con una pureza del 72%.

Al acusado Andrés , en el momento de su detención, se le ocupó una bolsita que contenía lo que resultó ser 4,75 gramos de cocaína con una pureza del 84,6%.

Igualmente se ocupó en el interior de la habitación una balanza de precisión marca Tangent."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido:

Primero: Condenar a Andrés y a Florian , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, a la pena, para cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 70.000 euros y comiso y destrucción de la totalidad de la sustancia intervenida.

Segundo: Condenar a Andrés y a Florian al pago por cada uno de la mitad de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes Millán y Lucas basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

  1. RECURSO DE Millán

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución). Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal , (artículo 24.2 CE ), y en concreto el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO. - Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba (en caso de no ser estimado el primer motivo del recurso). Por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, conforme al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO .- Por infracción de ley, error de derecho por infracción de precepto legal sustantivo. Al amparo del artículo 849.1º de la LECr ., se denuncia la infracción por parte de la Sentencia recurrida, por error de Derecho derivado de inaplicación del artículo 368 del CP -en su mitad inferior- en relación al 21.6º CP (circunstancia atenuante de dilaciones indebidas), en relación al art. 566 del CP .-

II.RECURSO DE Lucas .

POR INFRACCION DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL.

Se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24, número 2 , en relación con el art. 53 número 1 del propio Texto Constitucional .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 27 de septiembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Millán .

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 CE ) al no haber un mínimo de prueba suficiente para considerar que la droga hallada en la habitación del hotel estaba en poder de este acusado para destinarla a la venta de terceros.

Así se dice en el motivo que cuando la droga fue hallada en la habitación, este recurrente ya no la ocupaba porque el otro acusado Lucas se había hecho cargo de la habitación y él se había marchado al hotel Valle del Nilo. Millán desconocía la existencia de la droga y por ello autorizó voluntariamente la entrega y registro de la habitación que había ocupado.

El motivo se desestima.

  1. Como hemos afirmado -por todas STS 391/2010, de 6-5 , y 1290/2009 de 23-12 , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

  2. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

  3. Bien entendido que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el standar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - STC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

    Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha ostentado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO

). En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento jurídico 1º, analiza los indicios que le han llevado a la convicción de que este recurrente era consciente del contenido ilícito de la bolsa.

Así destaca que la droga fue encontrada en la habitación del Hotel Ibis que estaba reservada a su nombre, produciéndose su detención cuando se encontraba en el hall de dicho Hotel, ocupándosele la tarjeta-llave de la habitación. Por tanto tenía la posesión de la habitación y de todo lo que hubiera en su interior.

Asimismo analiza sus distintas declaraciones y explicaciones sobre la presencia de la bolsa en la habitación, indicando en su declaración policial que la droga era de un tal Diego y en el juicio oral que cuando hablaba de Diego se refería al otro acusado Lucas , pero insistiendo en que él nada sabía de la existencia de la droga.

Y por último razona sus explicaciones de descargo: que no tenía acceso a la habitación ni llave de la misma, lo que es desmentido por los agentes policiales que lo detuvieron; y que en ese momento estaba ocupando otra habitación en el Hotel Valle del Nilo, pero del listado de clientes del referido hotel se pudo comprobar que únicamente ocupó una habitación desde el 29-10-2007 a las 13,15 horas hasta el 30-10-2007 a las 11,22 horas, mientras que su detención en el Hotel Ibis, tuvo lugar el 1- 11-2007, a las 8,20 horas.

En este punto, debemos recordar, STS 776/2011 de 20-7 y 925/2009, de 7-10 , que la inexistencia de una explicación razonable o la falsedad de la ofrecida, puede ser valorada por el Tribunal sentenciador como dato corroborador de la conclusión alcanzada por otras pruebas, de acuerdo con la reiterada doctrina constitucional, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no pude constituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad ( STS 220/98, de 16-11 ; 155/2002, de 22-7 ; 135/2003, de 30-6 ).

Consecuentemente estamos en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos-base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum, como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien la conclusión llega de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada ( STS 5906/2006, de 10-5 ).

En efecto, desde la perspectiva limitada y externa que corresponde a esta vía casacional debemos rechazar la pretensión del recurrente y afirmar el carácter no irrazonable de la inferencia llevada a cabo por el órgano judicial en el presente caso, tanto desde el punto de vista de la lógica y coherencia como desde la óptima del grado de solidez requerido.

Desde el primero de los puntos de vista apuntados hemos de afirmar la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el órgano judicial, a la que no cabe calificar de ilógica o de insuficiente. El engarce entre los hechos inicial y directamente probados -el hallazgo de la maleta con la cocaína en la habitación de la que él tenía la llave de acceso- y los hechos final e indirectamente acreditados -el conocimiento de un contenido y una tenencia conjunta con el otro acusado para su distribución a terceros- que el órgano judicial sustenta en aquellos datos antes aportados, quizá puede ser susceptible de crítica, pero ello no desdice, sin embargo, su carácter lógico, pues no cabe afirmar, desde la limitada perspectiva de control que corresponde a este Tribunal, que de los hechos directamente probados no puedan lógicamente inferirse en modo alguno los hechos indiciariamente probados de acuerdo con las reglas del criterio humano o de las reglas de la experiencia común. En otras palabras, resulta conforme a las reglas de la lógica la conclusión del Tribunal de instancia.

Desde la óptica del grado de solidez de la inferencia de hechos podemos concluir también que la inferencia del tribunal sentenciador no es excesivamente abierta o indeterminada, máxime si se tiene en cuenta, como señala en la sentencia, la inexistencia de alguna explicación alternativa de alguna solidez o directamente acreditada por parte del acusador que justifique la persecución de la maleta con la droga en la habitación del hotel.

Ningún otro juicio compete a este Tribunal pues debemos ceñirnos a efectuar un control externo, de modo que nuestro juicio versa acerca de la racionalidad del nexo establecido por la Sala de instancia, sin que debamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien recurre y de entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución en la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STS 220/98, de 16-11 ; 124/2011, de 4-6 ; 109/2002 de 6-5 ; 137/2002, de 3-6 ; 135/2003, de 30-6 ; 229/2003, de 18-12 ; 163/2004, de 4-10 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO

) El motivo segundo por infracción de ley, conforme al art. 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Se afirma en el motivo que de la Sala sentenciadora ha cometido un error en la valoración del informe analítico de la droga incautada (folio 82) dado que al restar el 5% de margen de error al 82,7% de pureza de los 973 gramos de cocaína, la Sala expone que la pureza que resulta es un 78,7%, cuando el resultado de restar 5% a 82,7% es 77,7% en lugar de 78,7%.

A continuación la Sala expone que los 973 gramos de cocaína equivaldrían a 764,39 gramos de cocaína pura que superarían el límite de los 750 gramos que determinan la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, pero al existir un error en el cálculo inicial de la pureza de la droga, tal resultado final de 764,39 gramos de cocaína pura no es tampoco correcto, pues si a los 973 gramos ocupados se le aplica el 77,7%, el resultado sería de 756,02 gramos de cocaína pura.

Asimismo se destaca que como a la vista del informe consistente en la analítica de única practicada al recurrente (folio 72) la Sala considera que éste es consumidor de cocaína y considera verosímil que los 4,75 gramos que le fueron intervenidos fueron para su propio consumo, debe tenerse en cuenta el informe pericial médico forense de 3-11-2007 en el que se expone que el acusado consume desde que tenía quince años y que consume hasta unos 15 gramos al día. Siendo así entendiendo que los 4,75 gramos que le fueron ocupados no llegan a esa cantidad, sino que faltan 10,25 gramos destinados al consumo habitual, el resultado es 745,75 gramos de cocaína pura, cantidad inferior a los 750 gramos que determinan la apreciación del tipo agravado.

Por ello a la vista de la documentación recibida anteriormente citada en el factum de la sentencia debió recogerse el consumo diario de hasta unos 15 gramos diarios del acusado, y que la cantidad final de cocaína pura es 756,02 gramos, en lugar de los 764,309 gramos estimados por error.

El motivo se desestima.

El recurso de casación es un recurso que en términos generales, parte de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, por lo que a ellos ha de estarse. El sistema permite únicamente dos formas de atacar el hecho probado con la intención de obtener su modificación: una, por la vía de la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia (es decir, infracción precepto constitucional) y otra, por la vía del error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECr ..

Por ello por la vía del art. 849-2 LECr ., sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

En efecto el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabría apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    En este sentido la jurisprudencia, STS 588/2010 a 22-6 recuerda que este motivo pretende un ensanchamiento del factum con complementos descriptivos o narrativos que se consideran esenciales para repercutir en el fallo, esto es, con relevancia causal y que quede evidenciado en algún documento genuino y no contradicho por otras pruebas, por cuando es obvio que el error ha de ser transcendente o con valor causal para la instrucción ( STS, 30-5-2005 y 26-2-2008 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en ese sentido, si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del TC en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación. Así como señala la STC 44/87 de 9-4 "carecería de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo, también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero considera posibles desaciertos en la redacción de la fundamentación..." . En igual sentido la STC 124/93, de 19-4 "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen transcendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es , cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no puede conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo".

    Y esta transcendencia o relevancia, en definitiva, se proyecta como la nota o la finalidad impugnativa . El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a ser integrado con un dato fáctico no recogido en él, de manera que, en cualquiera de ambos casos, la intención de la sentencia sometida a recurso queda privada del mismo soporte fáctico.

    En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

  3. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y STS 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

    Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 ).

CUARTO

).- Expuestas estas consideraciones previas el motivo no puede merecer favorable acogida .

En efecto es cierto que la jurisprudencia viene manteniendo que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como con el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. Por ello para fijar la cantidad de notoria importancia, siguiendo las pautas marcadas por el Pleno de la Sala de 19-10-2011 se parte de las cifras que cualifican el mínimo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de allí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale, en los supuestos más frecuentes, a 750 grs para la cocaína, 300 para la heroína y 2.500 grs. para el hachís.

Bien entendido que según el acuerdo de la Sala antes citado para la concreción de la agravante de notoria importancia se mantendrá el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida de pureza ( STS. 3-12-2002 , 27-2-2003 ).

Ahora bien la sentencia de instancia no contradice el informe analítico de la droga ni las anteriores directrices jurisprudenciales por cuanto en el relato de hechos probados se recoge el peso de la cocaína intervenida 973 gramos y su pureza 82,7% -lo que equivaldría a 804,67 gramos, de cocaína pura- superior del límite de los 750 gramos.

Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado- lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos , cantidad significativamente semejante a la que resultaría de aplicar a los 804,67 gramos de cocaína pura (82,7% de 973 gramos) el margen de error del 5% (40,23 gramos): 764,44 gramos, y que excederían igualmente de aquel límite cuantitativo de los 750 gramos.

Del mismo modo la pretensión del recurrente de que, conforme al informe pericial forense, se recoja como probado que el acusado consume diariamente hasta 15 gramos de cocaína, lo que implicaría descontar 10,25 gramos- le fueron ocupados 4,75 gramos- de la cantidad intervenida -resulta improcedente. En primer lugar carecería de resultados prácticos por cuanto, a pesar de ello, la cantidad resultante, 754,23 gramos, seguiría sobrepasando aquel límite.

En segundo lugar el informe emitido por el médico forense el 3-11-2007 sólo refiere el consumo manifestado por el propio consumo, totalmente alejado de las dosis de consumo diario habituales establecidas por la jurisprudencia para fijar los mínimos de las cantidades orientativas del autoconsumo, 1,5 a 2 gramos diarios en el caso de la cocaína ( STS 837/2007 de 23-10 ).

Y en tercer lugar- como anteriormente precisa el Ministerio Fiscal en su escrito oposición del motivo- de ser cierto que ese consumo tan elevado diario, el acusado tendría que haber sufrido algún tipo de alteración derivada de la abstinencia de la cocaína, al haber sido detenido el día 1-11 y el día 3-11 cuando fue reconocido por el forense no se observó ningún trastorno psíquico.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849-1 LECr., por inaplicación del art. 368 en su mitad inferior, en relación al art. 21-6 - circunstancia atenuante de dilaciones indebidas- y art. 66 CP .

El motivo está supeditado al éxito de la anterior pretensión -y a la no aplicación del subtipo agravado del art. 369-1-6 ; desestimado que ha sido nos moveríamos en el marco penológico del art. 369 , por lo que la pena inicialmente impuesta, 9 años y 1 día, sería la mínima posible y la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas carecería de efectos prácticos.

No obstante debe destacarse el acierto de la sentencia recurrida al no aplicar la referida atenuante.

En efecto, como hemos dicho en recientes sentencias, 213/2011 de 6.4 , 104/2011 de 1.3 , 11/2011 de 1.2 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Además las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

Asimismo la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En el caso presente el recurrente se limita a denunciar de forma genérica al transcurso de tres años desde el inicio del procedimiento pero sin especificar los plazos de los que ha estado paralizado este imputables al órgano judicial, máxime cuando la sentencia, fundamento jurídico 3º, destaca como este delito fue descubierto de modo causal en el curso de una investigación más compleja por la comisión de diversos robos con intimidación lo que motivó por dos veces la revocación del auto de conclusión del sumario y así como las tres suspensiones del juicio oral que sufrió la causa han sido todas por razones que afectaban a la defensa de uno u otro acusado.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

RECURSO DE Lucas .

SEXTO

) El motivo único se formaba al amparo del art. 54 LOPJ por cuanto la sentencia infringe el acuerdo fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 53.1 del mismo texto constitucional .

Se señala en el motivo la inexistencia de evidencia alguna en el procedimiento que permita inferir su responsabilidad puesto que su representación depende directamente de la declaración del otro imputado, Millán , cuando este manifiesta que la droga pertenece a la persona que cometió con él diversos atracos y el recurrente ha sido absuelto de estos delitos. Declaración de coimputado que no aparece corroborada por otras pruebas.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia ha establecido con reiteración ( STS 440/2011 de 25-5 ; 11/2011 de 1-2 ; 84/2010 de 18-2 ; 1142/2009 de 24-11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso presente la declaración del coimputado Millán en el sentido de que la droga encontrada en la bolsa en la habitación que tenía en el Hotel era de Lucas , aclarando en el juicio oral que el "Diego" al que se refirió en su declaración sumarial y Lucas eran la misma persona, aparece corroborada por los datos que la sentencia refiere. Así cuando es detenido Lucas está indocumentado y sin embargo documentación personal del mismo como una carta de identidad caducada, un certificado de racionamiento o una libreta de La Caixa, apareció en el interior de la bolsa que estaba en la habitación del hotel, siendo contradictorias sus justificaciones sobre la presencia de esos efectos de su propiedad , pues -tal como señala la sentencia recurrente- si los hubiera olvidado de forma involuntaria, no se explica que no se apresurara a tratar de recuperarlo, máxime cuando Lucas fue grabado por las cámaras de seguridad en el Holl del Hotel, lo que conforme a la accesibilidad de Lucas a la habitación donde se encontró la droga, siendo lógica y racional la deducción de la Sala de que ambos acusados actuaban de común acuerdo al guardar la droga en una bolsa propiedad de Lucas dentro de la habitación del Hotel de Millán , y que la poseían, también de común acuerdo, con la finalidad de dedicarla al tráfico ilícito.

SEPTIMO

) En cuanto a la incidencia de la Disposición Transitoria 3 C LO 5/2010 de 17-6, ley que modificó diversos artículos del CP y en concreto el art. 368 , estableciendo en relación a sustancias que causan grave daño a la salud una penalidad en cuanto a la pena de prisión de 3 a 6 años, en lugar de la anterior de 3 a 9 años. Reducción del límite máximo con la consiguiente incidencia en la determinación de la pena superior en grado por aplicación del subtipo agravado, art. 369.5, notoria importancia, 6 años y 1 día a 9 años, conforme al art. 70.1. CP .

Ello determina que la pena impuesta a los dos acusados , 9 años y 1 día de prisión, no sea imponible en la nueva regulación y sea necesario una nueva individualización de la pena, teniendo en cuenta los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida, que impuso la pena en el mínimo legal dentro del tipo agravado, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias agravantes y que la cantidad de cocaína pura intervenida superaba por poco el límite de los 750 gramos.

Consecuentemente la pena procedente sería 6 años y 1 día prisión, manteniendo la pena de multa, que no ha sido afectada por la reforma.

OCTAVO

) Con base a lo expuesto estimándose parcialmente los recursos, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECr .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente los recursos interpuestos por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes Lucas y Millán contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 12-7-2010 , seguida contra a aquéllos por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE aquella sentencia, y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Catarroja, con el número de sumario 5 de 2007, y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, Rollo de Sala número 33/2008 , por delito contra la salud pública, contra Millán , nacido en Buenos Aires (Argentina), el día 25-06-1949, con dni nº NUM000 , hijo de Lorenzo y de Palmira, y Lucas , nacido en Rumanía el día 4-2-1982, hijo de Mihail y de Petronela, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Segunda.- Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico 7 de la sentencia precedente, es necesario efectuar una nueva individualización penológica en virtud de la Disposición Transitoria 3,C de la LO 5/2011 , siendo procedente la de 6 años y 1 día de prisión, manteniendo la pena multa.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, de 12-7-2010 , la pena privativa de libertad a imponer a Millán y Lucas , será de 6 años y 1 día de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.