STS 986/2011, 4 de Octubre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10162/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:986/2011
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Según la S. 1594/99 de 11.11 , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Marco Antonio y Calixto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Martín de Vidales.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, instruyó sumario con el número 1 de 2009, contra Marco Antonio , Calixto y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 9ª, con fecha 24 de noviembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, en apreciación crítica y en consciencia:

Se declara probado, que los acusados, Humberto , Modesto , Marco Antonio , todos ellos mayores de edad, colombianos y sin antecedentes penales, Calixto , colombiano y Jose Antonio , español, estos dos últimos mayores de edad con antecedentes penales no computables, en prisión provisional todos los procesados desde el 21 de febrero de 2009, al menos desde el mes de septiembre de 2008, se dedicaban al tráfico ilícito de cocaína, de forma que el procesado Humberto y Modesto , formaban un operativo de distribución de sustancias, cocaína y el procesado Marco Antonio junto con Calixto , otro operativo de distribución de sustancias, cocaína, entre ambos se facilitaban sustancias o adquirían las mismas de forma conjunta a terceros suministradores, mayoristas.

Por su parte el procesado Jose Antonio , se dedicaba a la mera distribución de la sustancia desde los terceros a quienes los otros cuatro acusados de forma individual o conjunta adquirían las sustancias.

Los procesados fueron investigados policialmente desde la fecha indicada a través de las intervenciones telefónicas de los numerosos teléfonos que utilizaban, todas ellas autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, dando como resultado dichas investigaciones la concreción de la función de cada uno de ellos en sus respectivas actividades de tráfico de estupefacientes.

Como consecuencia de las escuchas telefónicas, se tuvo conocimiento de que los procesados Humberto y Jose Antonio se reunirían hacia las 16,40 horas del 19 de febrero de 2009 en el parking de la calle Nápoles n° 173 de Barcelona para realizar un intercambio de sustancia estupefaciente, acudiendo con la misma el procesado Jose Antonio conduciendo la furgoneta Citroen Berlingo, K-....-KK , teniendo el procesado Humberto aparcado en el parking su Opel Astra, .... TRY , por lo que acudió andando llevando una mochila gris, la cual fue encontrada tras la detención de los dos procesados en el opel Astra, teniendo en su interior 25 paquetes cilíndricos que contenían 4290 gramos brutos de cocaína equivalentes a 4149,80 gramos de cocaína con una riqueza del 78,08 % y una cantidad de cocaína base de 3240,16 gramos, la cual estaba destinada a su tráfico ilícito. Tras la detención, les fueron ocupados a ambos procesados varios teléfonos móviles que utilizaban para contactar entre los diversos miembros de la banda criminal y realizar los intercambios de droga.

Como consecuencia de las intervenciones telefónicas mencionadas, se tuvo conocimiento del encuentro que pensaban mantener los procesados Calixto y Marco Antonio a partir de las 18,30 horas del 19 de febrero de 2.009 en el bar Cal Pep de la calle Aribau nº 240 de Barcelona, interviniéndole tras la detención a éste ultimo un bolso marrón conteniendo 38.765 euros repartidos en billetes de 500, 200, 100, 50, 20, 10 Y 5 euros producto de la venta de sustancias estupefacientes, además de diversos teléfonos móviles que llevaban ambos acusados utilizados para favorecer su tráfico ilícito.

Por último, se procedió a la detención del procesado Modesto hacia las 19:15 del 19-2-2.009 cuando salía de su domicilio de la calle Amílcar de Barcelona, encontrándole varios teléfonos móviles y una PDA utilizados para preparar y materializar los intercambios de la mercancía ilícita y una báscula de precisión marca Tanita empleada para la medición y valoración de dicha mercancía ilícita.

Por Auto del Juzgado de Instrucción n° 29 de Barcelona de 19-2-2.009 se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los procesados realizadas en el mismo día con el siguiente resultado:

En el domicilio del procesado Humberto de la CALLE000 n° NUM000 - NUM013 NUM001 de esta ciudad se encontraron diversas joyas y aparatos electrónicos procedentes del ilícito tráfico al que se venían dedicando y una pequeña báscula de precisión marca Dakota utilizada para la medición y valoración de la sustancia estupefaciente.

En el domicilio del procesado Calixto de la CALLE001 nº NUM002 - NUM003 . de Barcelona se encontraron numerosos relojes y joyas procedentes de la venta ilícita de la sustancia mencionada, una libreta y agenda personal con anotaciones de nombres y cantidades referidas a suministros de la citada sustancia y una balanza de precisión de la marca IKEA usada para la medición y valoración de la mercancía ilícita.

En el domicilio del procesado Marco Antonio de la CALLE002 n° NUM004 NUM005 - NUM005 de Barcelona se encontraron diferentes notas con teléfonos, nombres y cantidades referidos a suministros de la sustancia estupefaciente y un envoltorio de plástico de los usados para confeccionar dosis de drogas.

En el domicilio del procesado Modesto de la CALLE003 nº NUM006 - NUM007 de Barcelona se encontró una prensa hidráulica y una pieza neumática utilizada para la manipulación de sustancia estupefaciente, una papelina de cocaína de unos 0,4 gramos, diversas hojas de libretas con anotaciones de nombres y cantidades relativos a los suministros de la mercancía ilícita y varios recortes de papel secante utilizados para marcar el peso en los paquetes cilíndricos que contenían la sustancia estupefaciente.

El precio de la cocaína en el mercado ilícito es aproximadamente de 33.000 euros por kilogramo.

Los acusados Humberto y Jose Antonio , eran en el momento de los hechos adictos a sustancias estupefacientes, circunstancia que mermaba mínimamente sus facultades volitivas e intelectivas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a Humberto , como responsable criminalmente, en concepto de autor de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 en notoria importancia del art. 369.1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.6 C.P , a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS ( 275.154 €) , y al pago de la quinta parte de las costas procesales

CONDENAMOS a Modesto , como responsable criminalmente, en concepto de autor de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 en notoria importancia del art. 369.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS ( 275.154 €) , y al pago de la quinta parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Jose Antonio , como responsable criminalmente, en concepto de autor de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 en notoria importancia del art. 369.1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.6 C.P , a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS ( 275.154 €) , y al pago de la quinta parte de las costas procesales

CONDENAMOS a Calixto , como responsable criminalmente, en concepto de autor de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 en notoria importancia del art. 369.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS ( 275.154 €) , y al pago de la quinta parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Marco Antonio , como responsable criminalmente, en concepto de autor de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 en notoria importancia del art. 369.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS ( 275.154 €) , y al pago de la quinta parte de las costas procesales

Precédase al comiso de los objetos incautados (cocaína, dinero y bienes) y déseles el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Marco Antonio y Calixto que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Marco Antonio

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.1.6º CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.1.6º CP. hoy 369.1.5º .

RECURSO INTERPUESTO POR Calixto

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.1.6º CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.1.6º CP. hoy 369.1.5º .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se adhiere parcialmente al cuarto motivo de ambos recurrentes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de septiembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Marco Antonio .

PRIMERO

El motivo primero "al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de un proceso con todas las garantías al haberse admitido y valorado en juicio prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, concretamente, el secreto de las comunicaciones lo que conlleva a la vulneración al proceso con todas las garantías".

El motivo articula una serie de denuncias determinantes de la nulidad de las intervenciones que ya fueron alegadas en el escrito de conclusiones de la defensa y resueltas en sentido negativo en la sentencia:

  1. Falta de motivación del auto inicial que acordó las intervenciones y las posteriores.

  2. Falta temporal del auto resultante en relación a la intervención telefónica del número NUM008 , fechada al 9-1-2009, días antes del auto de 13-1-2009.

  3. Falta de control judicial de las intervenciones en su doble consideración, tanto la propia labor asignada al juez instructor, tanto más, la diligencia de notificación de tales autos e intervenciones al Ministerio Fiscal.

  4. En relación a la audición de las cintas en el acto del juicio, al tratarse de unas conversaciones que ni siquiera habían sido cotejadas por el secretario judicial.

    1) -En cuanto al subapartado 1) se postula la nulidad no sólo de la intervención del teléfono NUM009 , cuyo uso se achacaba..... al coacusado Modesto , acordaba por auto de 12-11-2008 (folio 12 a 14), sino que se extendía a los posteriores autos de 19-11-2008, teléfono NUM010 (folios 21 a 23); en 10-12-2008, teléfono NUM011 (folios 64 y ss); de 13-1-12009, teléfono NUM008 (folios 116 a 118), de 23-1-2009, teléfono NUM012 (folios 140 a 143); y de 6-2-2009, teléfono NUM018 (folios 155 a 158).

    En este primer subapartado a) plantea, a su vez, diversas quejas.

  5. en primer lugar acepta la motivación por remisión, en solicitudes de prórrogas, pero no a a través de la integración del oficio policial en el auto, sino de la motivación y comprobación de aquéllos aspectos policiales en el acto que se dicte. .

    Queja que no resulta atendible . La Jurisprudencia de esta Sala (STS 15-9-2005 , 11-5-52001) ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones es fundamental en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que constan en la correspondiente solicitud policial que el juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

    En este sentido el TC tiene afirmado que aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma los datos objetivos que justifiquen la intervención, aquélla puede considerarse insuficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevara a cabo el juicio de proporcionalidad (STS 167/2002, de 18-9; 184/2993, de 23-10; 259/2005, de 24-10 ; 136/2006, de 8-5 ; 197/2009 de 28-9 ; 5/2010, de 6-4 ; 26/2010, de 27-4 ; 72/2010 , de 18-10).

    Así pues la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenido en el oficio policial en el que consta su adopción. No se trata, desde luego, de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina, la nulidad de lo actuado.

  6. Asimismo en este mismo subapartado a) se destaca la exigencia de que el auto acordando la intervención sea dictado en el seno de un procedimiento penal, y en el caso presente el auto de 12-11-2008 es previo a la incoación de las diligencias previas, fechado al 13-11-2008, siendo clara la jurisprudencia en que no caben las intervenciones telefónicas en el seno de unas diligencias "indeterminadas" o antes del dictado del auto de incoación del procedimiento, pues supondría un quebranto de los más elementales principios rectores del mismo ordenamiento penal.

    Su impugnación no puede ser atendida.

    Es cierto que uno de los presupuestos para que pueda adoptarse la medida de intervenciones telefónicas es que la misma se acuerde en el seno de alguno de los procedimientos penales previstos por la ley, que sea el de diligencias previas, sumario o Jurado. En ocasiones la intervención se ha acordado en las llamadas "diligencias indeterminadas", irregularidad procesal que esta sala entiende que no afecta a la validez de la medida, al no producir indefensión (STAS 467/88, de 3-4; 30/96, de 28-3; 610/2007, de 28-5; 25-2008, de 19-1), dado que si bien la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, realizándose la técnica de las diligencias indeterminadas, el alcance de esta prevención no tiene efecto invalidante al tratarse de una cuestión meramente procedimental

    En este sentido las STS 445/2006, de 18-4 ; 1655/2002 de 7-10 , sienta una doctrina general para rechazar la censura de la nulidad de la resolución judicial porque ésta se dispuso en unas diligencias indeterminadas y no en un procedimiento de diligencias previas, reiterando que para rechazar la censura bastará con reiterar una vez más que la doctrina insistente y pacífica de esta Sala establece la necesidad de que la intervención telefónica se adopte por la Autoridad judicial en el seno de un procedimiento judicial penal, cualquiera que sea la naturaleza de éste de las distintas que se regulan en las disposiciones de la L.E.Cr., sin que en ningún caso haya óbice o impedimento para que la autorización se adopte por el Juez en el marco de unas diligencias indeterminadas y, claro es, siendo absolutamente irrelevante que ello pueda realizarse incluso de manera inmediata a la incoación del procedimiento judicial de que se trate.

    Así, la STS de 26 de septiembre de 1.995 declara que " las denominadas en el uso forense Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal ".

    A pesar de ello; a pesar de que la normativa procesal vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, " ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida , siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso ". Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la STS de 11 de octubre de 1.994 , al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad " que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias "judiciales" (pero siempre judiciales, sentencia de 25 de junio de 1.993 ) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término "causa" ha de entenderse en su sentido amplio " ( sentencias de 5 y 15 de julio de 1.993 ).

    Si, como este Tribunal Supremo sostiene, el Libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas sin más trascendencia que la constancia de una actuación judicial, ninguna diferencia relevante distinguirá dicho Libro del Libro de Registro General en el que se asentaron y radicaron las Diligencias Judiciales de carácter penal que se iniciaron por el Juzgado de Instrucción al recibir la solicitud policial de intervención telefónica. Y si, como también afirma esta Sala, lo esencial y decisivo para la intervención telefónica es la existencia de una resolución judicial suficientemente motivada adoptada por el Juez competente, siendo indiferente la forma o denominación de las Diligencias en que tal medida se adopte, siempre que se trate de Diligencias Judiciales susceptibles de control procesal; si ello es así, decimos, ninguna razón parece advertirse para que las Diligencias Judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción en cuyo seno se dictó el Auto de 3 de mayo de 1.994 acordando la intervención telefónica, merezcan un tratamiento distinto del que esta Sala otorga a las Diligencias Indeterminadas.

    Así se deduce de la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1.997 cuando, al analizar un supuesto en el que se dictó Auto de entrada y registro domiciliario -equivalente al caso presente- en el marco de unas Diligencias Indeterminadas, la Sala rechaza la impugnación del recurrente significando que " poner el acento en el nombre del procedimiento judicial en que recae el Auto autorizando la restricción de tal derecho, que no es absoluto, como no lo es ninguno, y que puede ser sacrificado dentro de una sociedad democrática conforme al art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, carece de fundamento. Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo por el Juez se denomine con una determinada designación y no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha cumplido el mandato constitucional para acordar tal medida, en cuanto existe resolución judicial " (véase STC de 16 de mayo de 2.000 ).

    El reproche no puede ser acogido.

    En el caso actual el juzgado de instrucción 9 en funciones de guardia (folio 2) ordenó la intervención de diligencias preventivas y otorgó un número de diligencias, constando en el folio 1 ya el número de Previas del juzgado de instrucción 7 de Barcelona, número 5230/2008, y en el encabezamiento del auto de 12-11-2008 de intervención ya aparece un número de Previas, el 5230/08, que es el mimo que aparece en el auto de incoación de 13-11-2008 y en los oficios (folios 15 a 18) que el Juez dirige a las compañías telefónicas para la realización telefónicas.

    c)- Respecto a la falta de motivación y ausencia de datos que permitieran la adopción de la medida, se sostiene que los elementos aportados en el oficio policial no eran más que la mera identificación personal de dos acusados -se identificó también a otras dos personas que nada tenían que ver con la investigación- sin ni siquiera explicar de dónde derivaba los conocimientos, limitándose a manifestar el contenido de tres seguimientos de fechas 16-9-, 20-10 y 23-10-2008, que no desvelan indicio alguno por ser éstos del todo inocuos.

    Como hemos dicho en recientes sentencias 465/2001, de 31-5 ; 285/2001, de 20-4 y 628/2018, de 1-7, entre otras muchas, desde la STS 49/99, de 5-4 , el Tribunal Constitucional, viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Estas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

    Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

    Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

    Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

    Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

    En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia, se realiza por el instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

    Por último, ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las posteriores de ella derivadas ( STS . 171/99, de 27-9 ; 299/2000, de 11-12 ; 184/2003, de 23-10 ; 165/2009, de 20-6 ; y 253/20006, de 11-9).

    En el caso presente en el oficio policial de 7-11-2008 del Inspector Jefe del Cuerpo 2º de la Policía Judicial Comisaría Cornellá- Esplugues se pone en conocimiento del Juzgado de instrucción en funciones de guardia de Barcelona cómo a principios del mes de septiembre de 2008 se recibió en se grupo, informaciones confidenciales sobre un grupo de personas de nacionalidad colombiana, dedicadas a la introducción y distribución de importantes cantidades de cocaína en Barcelona, señalándose el modo de operar de esa organización, y a uno de los responsables de la introducción de la droga, un individuo conocido como Humberto , el vehículo que utilizaba: Opel Astra .... TRY y un domicilio, CALLE000 nº NUM000 , NUM013 NUM001 de Barcelona; se destaca además la existencia de un segundo domicilio (clandestino) cuya ubicación se ignora, en el que se encuentra almacenada gran cantidad de cocaína, que tras ser mezclada con precursores, se manipula su pureza inicial para su destrucción posterior.

    Asimismo se señala como dicho domicilio es frecuentado por individuos de origen colombiano, en el que permanecen unos 20 minutos y tras salir del mismo normalmente en motocicletas se desplazaban a otros domicilios o lugares de ocio con el objeto de repartir la sustancia a otros traficantes, regresando posteriormente al domicilio de la CALLE000 NUM000 con el fin de entregar al llamado Humberto , el dinero obtenido, ofreciendo datos de algunos de ellos el llamado Modesto que utilizaba una motocicleta marca Honda de la que sólo se saben las dos últimas letras (WW) y el llamado Modesto que usa una motocicleta de color gris de la que se saben las cuatro primeros números de la matrícula " NUM014 ".

    Es cierto que en relación las noticias o informaciones confidenciales, hemos dicho en sentencias 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 1183/2009, de 1-2 , y 457/2010, de 25-5 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

    Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

    En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

    Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

    Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

    Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

    En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

    Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

    Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

    Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

    Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

    Situación que es la producida en las presentes actuaciones, pues, precisamente por considerar fiables estas informaciones, por parte del Grupo II de Policia Judicial se inició una investigación con el fin de corroborar las informaciones recibidas y, en caso positivo, identificar a todos los integrantes del grupo, incautar la posible sustancia y detener a todos los implicados. Y en este sentido se establecieron diversos dispositivos de vigilancia en el domicilio de la CALLE000 NUM000 , NUM013 NUM001 por funcionarios adscritos a este Grupo de Policía Judicial, averiguándose la identidad completa de las personas que residían en dicho domicilio, entre ellas Humberto , titular del Opel Astra .... TRY y de una motocicleta Yamaha, modelo Xcity, matrícula ....HHH ; del llamado " Modesto ", considerándose que se trataba de Modesto , usuario habitual de la motocicleta Honda, color verde, matrícula D-....-DR ; y del conocido como " Ismael ", que resultó ser Ismael , siendo el titular de la motocicleta modelo KYMCO con número de matrícula completo NUM014 , significándose que ninguno de los tres realizaba actividad remunerada alguna.

    A continuación se destacan los seguimientos efectuados en la persona de Humberto y las medidas de seguridad que éste adoptaba en unos desplazamientos tendentes a evitar cualquier seguimiento policial (giros bruscos, direcciones prohibidas), concretándose una serie de vigilancias efectuadas: el día 16-9-2008, sobre las 18.30, Modesto estaciona la motocicleta, marca Honda .... F.F , en las inmediaciones del domicilio de Humberto c/ CALLE000 NUM000 , entrando en el mismo, para salir 20 minutos después, portando una mochila, emprendiendo de nuevo la marcha, no pudiendo ser seguido por los funcionarios policiales, al pasarse diversos semáforos en rojo; el día 20-10-2008, sobre las 17 horas, Modesto se persona nuevamente en el domicilio de Humberto y realiza una operación similar, sabiendo a los 20 minutos, portando una mochila y una bolsa de plástico en la mano, en cuyo interior había un paquete, dirigiéndose con la motocicleta hasta la Avenida Meridiana 182 de Barcelona y tras introducirse en el edificio salió a los 10 minutos, sin portar ya la mencionada bolsa; para regresar, sobre las 18 horas, en compañía de otro individuo que conducía la motocicleta ....-PSZ , al domicilio de la c/ CALLE000 NUM000 , lo que confirmaba la información habida de la relación entra Humberto y el llamado Modesto - titular del teléfono cuya intervención se pretendía-, apareciendo éste como la persona que efectuaba labores de correo y distribuía la droga, regresando después al domicilio del primero a entregar el dinero obtenido; el día 23-10-2008 sobre las 17,30 funcionarios policiales que realizaban las labores de vigilancia en la CALLE000 NUM000 , observan la motocicleta D-....-DR , junto a dicho domicilio y como a las 15 minutos sale del inmueble Modesto , y tras efectuar diversas medidas de seguridad con el fin de detectar la presencial policial, emprende la marcha de forma segura, acelerando o frenando de forma brusca, dirigiéndose a la Avenida Meridiana, nº 219 y tras 15 minutos baja portando un paquete que antes no tenía y entra en el inmueble de la misma avenida, nº 182, para volver a bajar, no portando ya la mencionada bolsa; y regresar, tras callejear por diversas calles de la ciudad, al domicilio del a CALLE000 NUM000 .

    Es a partir de estos datos e investigaciones por los que se solicita la intervención del teléfono que utilizaba Modesto como medida necesaria para continuar con la investigación. El auto autorizante de 12-11-2008 hace referencia a las razones expuestas en el oficio policial y a las investigaciones practicadas que ponían de manifiesto la existencia de un grupo de colombianos, entre los que se encontraba el titular del teléfono cuya intervención se solicitaba, que podían estar traficando con cocaína, habiendo sido identificadas cuatro personas y varios domicilios. Datos éstos reflejados en el oficio policial que revelan que no nos encontrábamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una investigación con vigilancias y seguimiento personalizados.

    En consecuencia, el instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión que, posteriormente, se reveló correcta. La intervención estaba justificada y era necesaria para obtener pruebas directas contra los investigados, sin que pueda sostener que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.6.2005 , 19.11.2003 ).

    Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

  7. En cuanto a las nuevas intervenciones y prórrogas acordadas a partir de datos obtenidos en la primera intervención; es cierto que las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

    Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

    Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

    En definitiva el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

    Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

    En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 1512).

    Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita.

    Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

    Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

    En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

    En el caso presente el motivo cuestiona el auto siguiente a 19-11-2008 que considera un ciclostil del primero y carece de motivación alguna, pero olvida que dicho auto se remite a un oficio policial de la misma fecha, en el que se justifica la solicitud de intervención de un nuevo teléfono del Sr. Modesto , porque éste cambia constantemente de teléfono y por ello el inicialmente intervenido ha dejado de utilizarse y no sirve a los fines de la investigación, por lo que , como ya hemos indicado, no es necesario mostrar en la nueva resolución, lo que ya se justificó y valoró en el primero auto resultante, dictado sólo unos días antes.

    Asimismo como destaca la sentencia recurrida, fundamento décimo primero, apartado a) páginas 11 y ss, en fecha 28-11-2008 se remite oficio amplio y extenso, informando de la situación de la investigación y aportando 2 CDs de los teléfonos hasta aquel momento intervenido, y 10 transcripciones, siendo solicitadas dos intervenciones telefónicas nuevas, que son autorizadas por auto del 1-12-2008.

    En nuevo oficio policial de 9-12-2008, se concreta .el uso de tres teléfonos intervenidos, el mantenimiento del teléfono NUM010 usado por Modesto , y la intervención de otros tres teléfonos, entre ellos el NUM011 de Marco Antonio -hoy recurrente. En dicho oficio se señala la dificultad de averiguar quien era el titular del teléfono que constataba con Modesto porque aunque quedaban en encontrarse, el lenguaje empleado no hacía posible describir dónde, hasta que el 2-12-2008 se encontraron en el bar Azpietzu ,donde se había establecido un dispositivo policial, descubriendo que quien hablaba habitualmente con Modesto era Marco Antonio . El auto de 10-12.2008, se remite a dicho oficio y razona cómo a través del resultado de las investigaciones policiales se están descubriendo otros partícipes, siendo preciso continuar con las intervenciones telefónicas para descubrir las concretas operaciones de tráfico.

    En fecha 15 de diciembre se remite un nuevo oficio aportando nuevamente 2 CD y 11 transcripciones, por el que se solicita la prórroga de la intervención del ya más que repetido NUM010 Modesto , acordándose la prórroga mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2008, cumpliéndose pues la dación de cuenta y la prórroga en el término, concedido por la instrucción.

    En fecha 19 de diciembre de 2008, se remite oficio y 2 actas de transcripción solicitando la intervención de nuevo teléfono, acordado por auto de 19 de diciembre.

    En fecha 23 de diciembre de 2008 se remite nuevo oficio solicitando nueva intervención que es acordado por auto de la misma fecha.

    En fecha 9 de enero de 2009, se remite oficio en este caso RESUMEN de lo actuado hasta la fecha, en que se hace una relación exhaustiva de todo lo actuado adjuntando 27 transcripciones, solicitando que no se prorroguen diversas intervenciones, y que vistas las actuaciones se den de alta hasta 5 teléfonos, destacando ia intervención del NUM008 DE Marco Antonio lo que es acordado por auto de 13 de enero de 2009, negando la defensa la existencia de tal auto habilitante.

    Mediante oficio de fecha 15 de enero de 2009, se solicitó nueva prórroga de la intervención del feléfono NUM010 Modesto , aportando 5 Cd de escuchas y siendo autorizada la prorroga, por auto de fecha 16 de enero de 2009.

    Por oficio, de fectia 19 de enero de 2009, dando cuenta de lo actuado, se solicitó la intervención del teléfono NUM015 de Modesto , siendo autorizada la misma por auto de fecha 20 de enero de 2009.

    Por oficio de fecha 21 de enero de 2009, se solicitó prórroga del teléfono NUM016 , y nueva alta del teléfono NUM012 DE Marco Antonio . Siendo ambas peticiones acordadas en sendos autos fecha 23 de enero de 2009.

    Por oficio de fecha 29 de enero de 2009, se remitió nuevo RESUMEN DE TODO LO ACTUADO, acompañando 5 transcripciones.

    Por oficio de fecha 5 de febrero de 2009, se remitió NUEVO RESUMEN DE TODO LO ACTUADO, solicitándo la prórroga del teléfono NUM017 , y la intervención del teléfono NUM018 ( repartidor) Calixto y la intervención del teléfono NUM019 . Siendo autorizadas tales intervenciones y prórroga por sendos autos de fecha 6 de febrero de 2009.

    Por oficio de 17 de febrero de 2009, se solicitó la intervención del teléfono NUM020 de Humberto , y del NUM015 . siedno ambas concedidas por auto de fecha 17 de febrero de 2009.

    Consecuentemente, el grupo policial encargado de la investigación iba proporcionando al Juez la información que consta en los folios señalados, con resumen del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales y las transcripciones relevantes, por lo que el instructor dispuso de la suficiente información para valorar la conservación de los requisitos necesarios para adoptar cada prórroga o nueva intervención.

    No se ha producido, por ello, vulneración del art. 18-3 CE .

    2) - En el apartado B) se afirma que hubo intervenciones telefónicas antes de dictarse la correspondiente autorización judicial.

    Así se señala que, al folio 102, consta la solicitud policial de intervención del teléfono NUM008 con fecha de entrada 9-1- 2009, y el auto habilitante folio 116, data del día 13-1-2009 , pero en la pieza separada de intervenciones telefónicas se hace constar al entrega al Juzgado instructor de un total de 10 CDs, y el n. 4 es el que según la policía -el agente NUM021 firmante de aquel documento reconoció su firma en él y que las conversaciones son del periodo allí descrito- se contienen las grabaciones de ese nº concreto, siendo la fecha de inicio de las intervenciones el 9-1-2009, es decir, 4 días antes del dictado del auto habilitante.

    La sentencia de instancia analiza la cuestión planteada y tras comprobar uno a uno los CDs que se acompañaron con el oficio de 11-2-2009 concluye que las fechas que constan como de inicio de las intervenciones no se corresponden no sólo con las fechas que se hicieron constar en las carátulas, uno con el contenido de las escuchas que constan en tales CDs, puesto que comprobando el contenido de los mismos resulta :

    1) Del CD.1 en que consta fecha de inicio el 9-1, mientas que el auto habilitante lo es de 13-1, la primera escucha es de fecha 14-1.

    2) Del CD.2 en que consta fecha de inicio el 9-1,mientras que el auto habilitante lo es del 13-1, la primera escucha lo es de 14-1.

    3) Del CD.3. en que consta, fecha de inicio el 9-1, mientas que el auto habilitante lo es de fecha 13-1, la primera escucha lo es de 14-1.

    4) Del CD4 en que consta fecha de inicio el día 9-1, mientas que el auto habilitante lo es de 13-1, la primera escucha lo es del 14-1.

    5) El CD.5. en que consta fecha de inicio el día 9-1., mientras que el auto habilitante lo es de fecha 13-1, la primera escucha lo es de 16-1.

    Por ello considera que existe un error tipográfico en el folio remisorio en los CDs. al hacer constar como fecha de inicio de las escuchas el 9-11.2009, siendo fecha errónea, como se podía comprobar viendo la carátula de los CDs remitidos o bien como realizó el Tribunal, comprobando tales fechas directamente por el contenido de los referidos CDs, resultando que en todos los casos el inicio de las escuchas se produjeron con auto habilitante ya dictado.

    El recurrente insiste en que aunque no constan conversaciones anteriores pudo haberlas, señalando que el secretario judicial no hizo mención en ningún momento a que existiera error en relación a aquellas fechas, como son al folio 115 -diligencia de constancia de fecha 12-2-2009 y en relación a unas transcripciones descritas. Queda infundada pues en este caso el secretario corrige un error en el acta de transcripción en cuanto el contenido de las conversaciones y el que se denuncia en el motivo solo aparece en el oficio remisorio en el que se repiten las mismas fechas, dando lugar al error en cinco CDs diferentes, pero sin que afecte al contenido de las escuchas producidas en fechas correctas respecto al auto habilitante de 13-1-2009.

    A mayor abundamiento como esta Sala ha recordado en STS 181/20011) lo importante es la fecha de los respectivos oficios dirigidos a las compañías telefónicas, comunicando lo dispuesto en el auto habilitante de las intervenciones, y en el caso presente, tal como consta a los folios 119 a 123, los oficios con la fecha 13-1-2009, como también lo son, los que conforme al mismo auto comunican el cese de otras intervenciones. Consecuentemente no existe duda alguna de que las conversaciones fueron intervenidas con posterioridad al dictado de la resolución autorizante.

    3). En el subapartado c) denuncia a) en primer lugar la inexistencia de control judicial por cuanto en el auto de 10-12-2008 se establece la obligación de presentar quincenalmente las cintas originales donde se contengan las grabaciones del teléfono NUM011 , y en los autos de 13-1-2009 relativo a la intervención del teléfono NUM008 , y de 23-1-2009 por el que acuerda la del teléfono NUM012 se establece que debería ser mensualmente, y no se han cumplido con tal obligación temporal, así en relación el primer teléfono no es hasta el 15-1-2009 cuando se remiten 5 CDs, y en relación a los otros dos no hubo oportunidad de comprobar si se respetaban los plazos o no pues se produjo la detención de los acusados. Tampoco se aporta transcripción alguna de las conversaciones del teléfono NUM012 , sin que conste en la pieza de escuchas transcripción alguna de las intervenciones de los otros dos teléfonos.

    Como recuerda el TC, sentencia 9/2011 de 28-2 " si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con (verificar) que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas" ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado que por otro lado, " que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24-2 C " ( STS 184/2003, de 23-10 ). En efecto "puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia". ( STS 150/2006, de 22-5 ).

    Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30-1 ).

    En el caso presente, tal como destaca la sentencia impugnada, existen diversos oficios policiales, con resúmenes de las actuaciones realizadas por la policía, dando cuenta de las escuchas, seguimientos y vigilancias, aportando transcripciones y CDs de las escuchas: oficios de 28-11-2008 con aportación de dos CDs; de 15-12-2008 con aportación de dos CDs; de 19-12- 2008; de 23-12-2008; oficio resumen de 9-1-2009; oficios de 15-1-12009, remitiendo 3 CD; de 19-1-2009; oficio resumen de 29- 1-2009; oficio resumen de 5-2-2009; oficio remisorio de 10 CDs en fecha 11-2-2009; oficio resumen de 17-2-2009; oficio remisorio de 10 CDs en fecha 27-2-22009.

    Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial, sin que el puntual incumplimiento en algunas de las intervenciones del plazo fijado para proporcionar información al instructor conlleve la vulneración del art. 18 CE , cuando la medida de intervención estaba sometida a límite temporal y al juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados.

  8. En relación al cotejo de las transcripciones y material obrante en las conversaciones se sostiene en el motivo que no fue hasta el 3-3-2009 en la que consta la diligencia de cotejo del Sr. Secretario, es decir, 3 meses después en relación al primer teléfono, 30 días después en relación al segundo , y en relación al tercero 40 días después, lo que conllevaría la inexistencia del pertinente control judicial.

    Impugnación que deviene improsperable.

    En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

    "La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

    Ahora bien sí debe señalarse que la falta de cotejo por el secretario judicial de las transcripciones no incide en la falta de control judicial de la intervención

    En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

    Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

    Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

    1) La aportación de las cintas.

    2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

    3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

    4) La disponibilidad de este material para las partes.

    5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

    Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha ( STS. 1060/2003 de 21.7 ).

  9. En relación a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los mismos autos de intervención telefónica del Sr. Marco Antonio y Calixto , así como de todos los acusados hemos dicho en STS 644/2011 de 30-6 , 1013/2007, de 26-11 , entre otras muchas, que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

    En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

    Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

    Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas " no implica, "per se ', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE ) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere a/fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito... ". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

    La STC 205 también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal ", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas '. La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

    La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal...

    También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos ". O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.

    Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

    Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

    No siendo ocioso destacar la actual doctrina del Tribunal Constitucional SS. 197/2009 de 28.9 , 219/2009 de 21.12 , 220/2009 de 21.12 , 26/2010 de 27.4 , 72/20 10 de 18.10, en el sentido de que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se coima con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones -han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Por tanto "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC. 197/2009 de 28.9 ). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, un secreto constitucionalmente inaceptable".

    En la misma dirección SSTS. 1246/2005 de 31.1 , 13 8/2006 de 23.11 , 1187/2006 de 30.11 , 126/2007 de 5.2 , 1013/2007 de 26.11 , 1056/2007 de 10.12 , 25/2008 de 29.1 , 104/2008 de 4.3 , 134/2008 de 14.4 , 222/2008 de 29.4 , 530/2008 de 15.7 , 671/2008 de 22.10 , 901/2009 de 24.9 , 98/2010 de 2.2 , 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , vienen sosteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal, solo constituiría, en su caso, una irregularidad procesal, sin trascendencia alguna respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

    4).- Por último en el suabapartado d) en cuanto a la audición de las cintas en el acto del juicio se señala en el motivo que lo que fue objeto de protesta fue el hecho de que entre las conversaciones que se solicitó en audición, ninguna lo fue en relación a conversaciones cotejadas en la fase de instrucción, sino que se solicitó la audición de unas conversaciones que ni siquiera habían sido cotejadas pro el secretario judicial.

    Queja que resulta infundada, la verdadera prueba en cuanto al contenido incriminador de las conversaciones telefónicas y que subsana cualquier posible irregularidad en su incorporación al proceso, es la condición de las cintas en el juicio oral, sometiéndose así a contradicción por las partes.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE , al no haberse practicado en el acto del Juicio oral prueba de cargo suficiente que fundamente la condena impuesta por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, dado que ha consistido exclusivamente en el resultado de las intervenciones telefónicas y la incautación en su poder de 38.000 euros, para inferir de ellas que era conocedor de la operación entre los coacusados Humberto y Jose Antonio y procuraba entregar ese dinero que prestaba a Humberto influencia que no puede considerarse lógica y racional.

Así la relación de las conversaciones telefónicas cuestiona el uso de los teléfonos que se le imputa, que no le fueron intervenidos. Asimismo se señala que las transcripciones de las conversaciones no fueron incluidas en el escrito de conclusiones en la prueba documental, por ello las únicas conversaciones que tuvieron entrada en el acto del juicio fueron las escuchadas en ese momento procesal: conversaciones de 19, 20, 27 y 30-11 y 10-12 del teléfono cuyo uso era achacado al Sr. Modesto , en ninguna de las cuales era el recurrente uno de los interlocutores; conversaciones de los días 17, 18 y 19-2 de los teléfonos de los Sres. Humberto y Modesto ; y conversaciones de los días 6 y 9-2-2009 del teléfono del Sr. Calixto . Y en ninguna de estas conversaciones se puede relacionar al Sr. Marco Antonio con la sustancia aprehendida al Sr. Jose Antonio .

Por último, el razonamiento de la Sala, según el recurrente, parte de una construcción extraña al adelantar el momento de consumación del delito, llegando a penar una pretendida voluntad futura de pago de una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente, dado que la sentencia de instancia condena al recurrente porque conoce de las intervenciones de Humberto de comprar la droga al Sr. Jose Antonio , y en su caso, al entender que quería comprar una parte, sin concretar, de aquélla, por lo que tal conducta no puede ser penada como constitutiva de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente , por muy amplia que sea la descripción típica de la acción del art. 368 CP. E independientemente de lo anterior, para el caso de no estimar las anteriores consideraciones, los hechos, respecto del Sr. Marco Antonio , serían constitutivos de una tentativa, conforme la doctrina jurisprudencial expuesta en STS 12-4-2010 dado que el autor ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado una disponibilidad efectiva.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la reiterada doctrina de esta Sala, STS 285-2011 de 20-4; 384/2010, de 5-5 ; 1322/2009 , de 30-12, entre otras, que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

  1. Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

TERCERO

En el caso presente la sentencia impugnada declara probado que los acusados Humberto y Modesto , por un lado, y Marco Antonio y Calixto , por otro, al menos desde el mes de septiembre de 2008, se dedicaban al tráfico ilícito de cocaína, formando distintos operativos de distribución de sustancias estupefacientes y cómo entre ambos se facilitaban sustancias o adquirían las mismas de forma conjunta a terceros suministradores-mayoristas.

Asimismo como consecuencia de las intervenciones telefónicas relacionadas, se tuvo conocimiento del encuentro que pensaba mantener los procesados Calixto y Marco Antonio , a partir de las 18:30 horas del 19.2.2009 en el bar Carl Pep de la calle Aribau nº 240 de Barcelona, interviniéndole tras la detención a este último un bolso marrón conteniendo 38765 euros, repartidos en billetes de 500, 200, 100, 50, 20, 10 y 5 euros, producto de la venta de sustancias estupefacientes, además de diversos teléfonos móviles que llevaban ambos acusados utilizados para favorecer su tráfico ilícito.

Por último se señala que en el domicilio del procesado Marco Antonio de la CALLE002 número NUM004 , NUM005 NUM005 de Barcelona se encontraron diferentes notas con teléfonos, nombres y cantidades referidos a suministros de la sustancia estupefaciente y un envoltorio de plástico de los usados para confeccionar dosis de drogas.

Para llegar a estas conclusiones la Sala valora:

  1. los seguimientos efectuados que acreditaron dos reuniones del recurrente con el coacusado Modesto - integrante del otro grupo- en los bares Arepazo y La Madeuxia.

  2. las escuchas de los teléfonos intervenidos y las conversaciones mantenidos con Modesto -

-El 20.11.2008 a las 13:52 que hablan de una piñata y que le llevarían la mitad de los regalos.

-La de 17-12-2008 a las 16,49 en la que Modesto habla con Marco Antonio , éste le refiere si tiene algo pequeño refiriendo Modesto que sí que tiene.

-La de 22-12-2008 a las 21:23 en que Modesto habla con Marco Antonio y le comunica que Humberto le pegaron un atraco, pero que no se preocupe que él responde y que quedan en verse mañana.

Asimismo destaca otras conversaciones con Marco Antonio :

-la de fecha 27-1-2009 a las 18,54 en que éste habla con un interlocutor español y se refiere a que Marco Antonio le debe llevar los frascos de colonia.

- los mensajes entre Marco Antonio y Calixto ; en cuanto el de 28-1-2009, a las 14,51 en el que Marco Antonio dirige a Calixto al encuentro con alguien "calle abajo".

- la conversación de 9-2-2009 a las 17:50 entre Calixto y Marco Antonio , en que hablan de documentos y albaranes.

Finalmente las mantenidas el día de la detenciones 19-2-2009, y las inmediatamente anteriores, en que debía recibirse la droga desde Madrid por Jose Antonio :

La de fecha 17 de febero a las 21:58 , en que Modesto le pregunta a Humberto , referente a si puede hacerle un precio de "eso" y Humberto ice que no puede.

La de fecha 18 de febrero a las 18.20- Humberto pregunta a Modesto si ya lo tiene y le recuerda que son 1010C, diciendo Humberto que lo está esperando.

La de fecha 18 de febrero a las 18:46 - Modesto a Humberto le da cuenta de que mañana las 12 h le tendrá todo listo, Humberto le dice que si puede ser antes mejor.

La de fecha 19 de febrero a las 12:52 en que Modesto le dice a Humberto que le lleva a las 4 eso, Humberto dice que ese... al o mejor lo necesita antes y lo llama.

La de fecha 17 de febrero a las 16:08 Humberto llama a Marco Antonio y quedan a las 4 en Valencia (en la calle Valencia).

La de fecha 17 de febrero a las 18:03 Marco Antonio llama a Humberto , le dice que diga a un tercero que en diez minutos estará allí.

La de fecha 17 de febrero a las 20:22 Humberto llama a Marco Antonio pregunta si ese muchacho estará allí, y contesta que si quiere lo llama.

La de fecha 17 de febrero las 20:39 Marco Antonio llama a Humberto y quería saber de lo que podía disponer porque en diez minutos se va a reunir con la persona y que Humberto le dirá, Marco Antonio dice en dos ocasiones que el margen lo parten.

La de fecha 17 de febrero a las 22:41 Marco Antonio llamas a Humberto dice: que ser verá mañana con los amigos suyos, habla de Carcasa, que se la deje utilizar a él, habla Humberto que le regalará algo, Marco Antonio que no hace falta después del favor que le ha hecho.

La de fecha 18 de febrero las 17:51 Marco Antonio llama a Humberto hablan de un muchacho que si le podía dar dormida, en su casa, Humberto dice que claro, y Marco Antonio habla de si es recomendado por Usted.

La de fecha 19 de febrero a las 12.42 Marco Antonio llama a Humberto diciéndole donde va a estar, cerquita del cabezón y le pregunta si irá a casa de éste, contestando Humberto que no pero si quiere que va, quedan en llamarse de nuevo.

La de fecha 19 de febrero a las 14:21 Marco Antonio llama a Humberto que es urgente que lo vea y Humberto le contesta que está ESPERANDO.

La de fecha 19 de enero a las 15:50 Marco Antonio a Humberto vuelven a hablar que ambos están esperando, Marco Antonio ya no se puede mover y Humberto le dice que espere un rato más y lo llama.

Estas conversaciones pueden considerarse como prueba de cargo practicada con las debidas garantías -cuestión distinta será si de un contenido incriminador puede sustentarse en todos sus términos el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia- pues por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones -que en puridad, como precisa la STC 26/2010 a 27-4 , plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), la audición de las cintas no es requisito imprescindible para la validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica - como documentación de un acto sumarial previo - ( STC 166/99, de 27-9 ; 122/2000, de 16-5 ; 138/2001, de 18-6 ) y también el TC tiene declarado que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que la dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Tales son los casos resueltos en La STC 196/92, de 1-7 , ó en la STC 128/88 de 27-6 . En la primera de las resoluciones citadas se afirmaba que "la no audición de las cintas en juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no pueden ser valoradas por el tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico)... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes - bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral". Y ya en la citada STC 128/88 se llegaba a idéntica conclusión bajo el argumento de que no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas y habiéndose dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido en el juicio oral la audición total de las cintas no puede el querellado quejarse de la indefensión". "Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Sentado lo anterior de la lectura de la sentencia impugnada y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que las cintas originales y las transcripciones, debidamente cotejadas por el Secretario Judicial, según afirma la sentencia de la Audiencia Provincial remitiéndose a la diligencia de 3.3.2009 - se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa del recurrente no solo renunció a la audición de las cintas sino que expresamente se opuso a la misma. Por ello habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

CUARTO

Ahora bien de las conversaciones señaladas se puede inferir de forma lógica y racional que este recurrente se dedicaba al tráfico de cocaína y que era directamente conocedor y sabedor de la llegada de Jose Antonio desde Madrid y que éste portaría la sustancia que se había satisfecho al tal Modesto el del "abrigo" el día anterior en las inmediaciones de la Estación Sants, pero mayores dificultades se presentan en relación a las afirmaciones de que parte de la misma sería para este recurrente y el coacusado Calixto y que se debía satisfacer por parte de Marco Antonio a Humberto la cantidad que aquél portaba cuando fue detenido por la Policía en el bar Carl Pep de Barcelona.

En efecto esas afirmaciones - que constan en la fundamentación jurídica- no han sido llevadas a la resultancia histórica de la sentencia recurrida, por lo que no existen como tales, así en el factum no hay referencia alguna a que parte de la cocaína intervenida a Humberto - 4169'9 gramos con una pureza del 72 y 73%- iba a ser, a su vez, transmitido al recurrente, y en relación al dinero intervenido a Marco Antonio 38.765 euros solo se dice que era "procedente de la venta de sustancias estupefacientes".

Siendo así conviene destacar como la cuestión relativa a los hechos que el tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelto por esta Sala 2ª de forma distinta:

- una primera postura tradicional venía introduciendo que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser computados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( STS 1-7-92 ; 24-12-94 ; 21-12-95 ; 15-2-96 ; 987/98, de 20-7 ; 1433/98, de 17-11 ; 1899/2002, de 15-11 ; 990/2004 , de 15-4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de derecho solamente resulta punible bien por la vía del art. 849.2º LECrim ; bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ .

- En segundo lugar, otra postura niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en STS 769/2003 de 31-5 y 788/87 de 9-6 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, pro exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretender ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fácticos y jurídicos- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para cumplimentar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo un prejuicio del acusado. Por ello sería conveniente - como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, in malam partem, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

- Y en tercer lugar una postura intermedia que si bien parte de esta íntima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que unos aspectos esenciales en la relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en STS 945/2004, de 23-7 ; 1369/2004 de 23-7 ; 302/2003 de 27-2 ; entre otras, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 22-10-2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resuelta posible saber cuáles son los hechos completos que, en definitiva, ha estimado el tribunal quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS 23-7-2004 ).

En definitiva, puede sostenerse que todos los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a circunstancias agravantes y subtipos agravados, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica.

Situación que sería la producida en las presentes actuaciones - en la que en la resultancia fáctica solo se declara probado que los acusados se dedicaban al tráfico ilícito de cocaína, al menos desde el mes de septiembre de 2008, que existían dos operativos de distribución de sustancias, uno formado por Humberto y Modesto , y otro por Marco Antonio , junto con Calixto , y entre ambos se facilitaban sustancias o adquirían las mismas de forma conjunta a terceros suministradores.

A continuación se detalla la operación policial llevada a cabo el 19-2-2009, sobre las 16'40 horas en el parking de la calle Nápoles nº 173 de Barcelona que culminó con la detención de uno de los integrantes del primer grupo Humberto y la ocupación en su poder de 4.290 gramos brutos de cocaína equivalentes a 4.149'80 gramos con una riqueza del 78'08% y una cantidad de cocaína base de 3.240'16 gramos, la cual estaba destinada a un tráfico ilícito y le había sido suministrada por un tercero, Jose Antonio .

Asimismo se refiere al encuentro que mantuvieron los integrantes del segundo grupo, Calixto y Marco Antonio , a partir de las 18'30 horas del mismo día 19-2-2009 en el bar Cal Pep de la calle Aribau nº 240 de Barcelona y la intervención tras la detención de éste último de un bolso marrón conteniendo 38.765 euros, repartidos en billetes de 500, 200, 100, 50, 20, 10 y 5 euros producto de la venta de sustancias estupefacientes.

Por tanto no hay referencia alguna - a que el hoy recurrente, participase en los actos previos de contacto con la persona que trajo la cocaína desde Madrid, ni a que fuese el destinatario inicial o final de la misma, ni siquiera a qué cantidad de la intervenida le iba a ser entregada; ni tampoco - se insiste- a que el dinero que llevaba consigo en el momento de su detención se debía satisfacer por parte de Marco Antonio a Humberto .

Siendo así la complementación del relato fáctico con estas afirmaciones que constan en la fundamentación jurídica y que podían llegar a la aplicación, no del tipo básico del art. 368-1º sustancia que causa grave daño a la salud, sino al subtipo agravado del art. 369-6 , cantidad de notoria importancia, deviene inaceptable.

QUINTO

A mayor abundamiento aunque se admitiera esta posibilidad el mismo hecho por infracción del art.849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 369.1.6º dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, al no acreditarse en aquéllos que la sustancia que iba a comprar el recurrente fuese en cantidad de notoria importancia, debería ser estimado.

En efecto es cierto que el delito estaría, en todo caso, consumado, por cuanto la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo (SSTS. 545/2010 de 15.6 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 ) un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11 , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

En el caso examinado el recurrente sería un destinatario, siquiera parcial, de la sustancia que ya llevaba consigo uno de los coacusados- Que la Policía tuviese conocimiento de las operaciones sucesivas que iban a producirse y las vigilase, procediendo a la detención en primer lugar, de Humberto con la droga, no sería en la fase de la tentativa para el recurrente ya que estaba al tanto de la operación con conocimiento de la misma y esperaba en otro lugar con el dinero, por lo que durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la Policía - precisan las STS 933/2008 de 18-12 y 479/2010 de 25-5 - pudo fracasar por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión.

No obstante lo anterior como la propia sentencia descarta la existencia de una organización entre todos los acusados y parte de dos grupos de operativos diferenciados, y limita la actuación del Sr. Marco Antonio a la adquisición de una parte de la sustancia que portaba el coacusado Humberto , debió la Sala explicar el proceso intelectivo a través del cual se produce el engarce preciso y directo entre el dato indicado o el elemento probatorio y la consecuencia inferida, que aquella cantidad era superior al límite cuantitativo fijado por la Jurisprudencia a raíz del Pleno no Jurisdiccional de 19-12-2001, 750 gramos para la cocaína . Obligación que la Sala omite, lo que implica la existencia de duda objetiva sobre este extremo obstativa a la aplicación del subtipo agravado.

SEXTO

El motivo cuarto por infracción de ley del art. 839.1º LECrim al haberse condenado al recurrente como autor de un delito del art. 369.1 inciso 6 que anteriormente registraba el caso de la notoria importancia y dada la reforma operada ahora aquella agravante específica se regula en el inciso 5 del apartado 1º del art. 369 , como lógica consecuencia de pena impuesta, 10 años de prisión, está fuera del límite legal establecido en los actuales arts. 368 en relación al 369, 6 años y un día a 9 años de prisión.

El motivo al haberse estimado parcialmente los motivos anteriores carece de efectos prácticos al tener que practicarse en la segunda instancia que se dicte por la Sala una nueva individualización penológica en el marco del art. 368 inciso primero: 3 a 6 años de prisión.

RECURSO Calixto

SEPTIMO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de un proceso con todas las garantías al haberse admitido y valorado en juicio prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, concretamente al secreto de las comunicaciones lo que conlleva la vulneración del proceso con todas las garantías.

El motivo coincide en su totalidad con el mismo ordinal del recurso interpuesto por el anterior recurrente por lo que nos remitimos a lo ya argumentado, en aras de evitar innecesarias repeticiones, para su desestimación.

OCTAVO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo suficiente que fundamente la condena impuesta por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

El motivo cuestiona un razonamiento tenido en cuenta por la Sala de instancia para desestimar la culpabilidad de este recurrente y del coacusado Marco Antonio pues la sentencia recurrida se refiere a cuestiones como si se tratase de la misma persona, no encuadrando la condena de Calixto en un sustento distinto que la manifestación de que trabajaba para Marco Antonio , salvo una pequeña descripción de los objetos incautados en su casa pero, en especial la vinculación de Calixto con la sustancia aprehendida no se ha justificado de ninguna manera, sino sólo su relación con Marco Antonio y la de éste último, pretendidamente con la droga incautada a Humberto .

Limitándose la Sala a entender que dado que el recurrente hacía de "repartidor" de Marco Antonio y que a éste se le intervienen 38.000 euros que según la Sala eran para dárselos a Humberto y como a éste le detienen con sustancia estupefaciente en su poder, procede condenar a Calixto como autor de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

El recurrente, siguiendo el mismo esquema y desarrollo que el coacusado Marco Antonio , analiza los indicios que concluyen con su condena que no satisfacen, a su juicio, las exigencias jurisprudenciales para su validez como prueba de cargo: seguimientos policiales y conversaciones telefónicas, y cuestiona, de forma substancialmente similar al anterior recurrente, su relación con la cocaína de Humberto , adelantándose al momento de consumación del delito, llegando a penar una pretendida voluntad futura de pago a una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente y que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de una tentativa.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el mismo motivo del anterior recurrente sobre el alcance en casación del derecho a la presunción de inocencia, el análisis de la prueba valorada por la Sala de instancia ha de llevarnos a las mismas conclusiones.

En efecto los seguimientos policiales, en particular el que detalla la sentencia impugnada (pág. 29) el mismo día de las detenciones, destacando como Calixto salió de su casa a las 18,30 horas para dirigirse al Bar Cad Pep a la calle Aribau y como llegado allí realizó distintas medidas de seguridad o contravigilancia, subiendo y bajando la calle, para entrar al precitado Bar; su versión exculpatoria referente a su supuesto trabajo en España actividad lícita para justificar sus esporádicas relaciones con Marco Antonio , que la Sala no considera creíble, en cuanto consta que a su teléfono móvil prácticamente sólo llamaba éste, constando 116 y el 19-2-2009 hasta 323 mensajes y llamadas, siendo las conversaciones telefónicas y telegráficas. Así el día de las detenciones, 192, hubo un total de 26, el del 16-2, entre las 13'48 y 20'05 horas, 31, y el día 14-2, 34 conversaciones, destacando aquella en la que se dice que Calixto debe llevar a Marco Antonio los "albaranes" del Restaurante; y por último el resultado del registro practicado en su domicilio, en el que se encontraron numerosos relojes y joyas, cuya lícita procedencia no ha sido acreditada, una libreta y agenda personal con anotaciones con nombres y cantidades referidas a suministros; y una balanza de precisión de la marca IKEA de las que se usan para la medición y valoración de la mercancía ilícita, permiten inferir de forma racional y lógica que este recurrente, junto con el coacusado Marco Antonio , se dedicaba al tráfico de cocaína.

Ahora bien, tal como se ha razonado en el mismo motivo del recurso articulado por Marco Antonio , la sentencia de instancia en su valoración fáctica no establece la relación de Calixto con la cocaína intervenida a Humberto y Jose Antonio , ni señala en la fundamentación jurídica qué pruebas permiten inferir esa relación, dado que no se declara probado que participase en los actos previos de contacto con el suministrador, ni que fuese un destinatario inicial o final de la droga y su única vinculación con estos hechos no es a manos del coacusado Marco Antonio , cuya misión sería entregar el dinero a Humberto , ni que se diga cuál era su participación.

Consecuentemente la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6º , cantidad de notoria importancia devienen inaceptable, siendo subsumible su participación en el tipo básico art. 368 , sustancias que causan grave daño a la salud.

NOVENO

La parcial estimación del motivo hace necesario el análisis de los motivos mismos, por infracción de ley, art. 849.1 LECrim; indebida aplicación del art. 369.1.6º al no acreditarse que la sustancia que iba a comprar Marco Antonio fuese una cantidad de notoria importancia, y cuarto por el mismo cauce casacional, art. 849.1 por la reforma operada en el Código Penal LO 5/2010 al establecer una nueva penalidad a los supuestos del art. 369 C.P ., remitiéndonos a lo ya expuesto en idénticos motivos por el anterior recurrente dada su coincidencia exacta.

DÉCIMO

Estimándose parcialmente los motivos, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .-

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos por Marco Antonio y Calixto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública y en su virtud, casamos y anulamos la referida resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, con el número de Sumario 1 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, con el número de Rollo de Sala 24/2009 , por delito contra la salud pública , contra Humberto , nacido en Cali Valle (Colombia) el 27-5-1977 con NIE nº NUM022 , Modesto , nacido en Cali Valle (Colombia) el 28-6-1979 con NIE NUM023 , Jose Antonio , nacido en Madrid (España) el 21-10-1968, con DNI NUM024 , Calixto , nacido en Bogotá (Colombia) el 5-4-1971, con pasaporte de Colombia NUM025 , Marco Antonio , nacido en Medellín (Colombia) el 1-3-1970, con NIE nº NUM026 , se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal como se ha explicitado en la sentencia precedente no concurre en relación a estos dos acusados el subtipo agravado del art. 369.1-6 (actual .... 5 ), debiendo los hechos subsumirse en el tipo básico del art. 368, sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sancionado, tras la reforma LO 5/2010 , con una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

En el caso presente las circunstancias personales de los acusados, en dedicación no meramente esporádica al tráfico de la cocaína, la sentencia refiere que formaban un operativo al menos desde septiembre 2008, hacen que resulte proporcionada y adecuada la pena de 4 años y 6 meses de prisión, que constituye el límite entre las mitades inferior y superior.

En cuanto a la pena de multa es cierto que esta Sala tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa la determinación del valor económico de la droga de tráfico ilícito, de suerte que ausente este dato, deba prescindirse de dicha pena (STS 1463/2044, de 2-12; 1170/2006 de 31-5 ; 12/2008 de 11-1 ; 776/2011, de 20-7 ).

El art. 377 CP prevé para la determinación de la cuantía de las multas que el valor de la droga objeto del delito, o de los géneros o efectos intervenidos, será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. El precepto -como reconoce la STS 145/2001 de 30.1 - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado, no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y, por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar mentiras sobre el principio de taxatividad. De ahí que el precepto, junto al primer criterio, el valor de la droga objeto del delito, será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según casa caso y, por tanto una discrecionalidad judicial al añadir "...o en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtenerse..." ( STS 1170/2006, de 24-11 ).

La jurisprudencia pues reconoce la necesidad de que en el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa.

En el caso previsto en los hechos probados se recoge que estos dos acusados formaban un operativo dedicado al tráfico de cocaína, y en el momento de su detención, 19.2.2009, cuando estaban reunidos en un bar, llevaban consigo 38.000 euros producto de estas ventas de sustancias, cantidad ésta que sería la ganancia obtenida a que se refiere el citado art. 377 CP .

Consecuentemente esa cantidad será la multa -el tanto- que debe ser impuesta, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses caso impago, conforme las previsiones del art. 53. 2 y 3 CP .

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, de fecha 24.11.2010 debemos condenar y condenamos a Marco Antonio y Calixto como autores de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 38.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses caso impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.