STS, 11 de Octubre de 2011

La sentencia dictada el 21 de septiembre de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso número 4008/2002 , contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLO Que debe estimar y estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Isidro , en nombre y representación del Sindicato Médico Andaluz-Federación, representado por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro, anulándose tanto la DA primera del Decreto 260/2001 como el apartado G) de la nota interior de la Subdirección de personal del SAS de 9-1-2002; sin hacer especial pronunciamiento de las costas procesales ".

La Letrada de la Junta de Andalucía interpuso el presente recurso de casación por escrito con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010 en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos tuvo por conveniente, solicitó de esta Sala " (...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente lo desestime en su integridad, por ser conforme a Derecho la actuación impugnada".

Por auto de 30 de septiembre de 2010 se acordó la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto en lo referente a la impugnación de la Nota de circulación interior de fecha 9 de enero de 2002 y la admisión del mismo en lo referente a la impugnación del Decreto nº 260/2001, de 27 de noviembre, de la Consejería de Salud , por el que se adaptan las retribuciones de determinado personal de Atención Primaria a la tarjeta sanitaria individual y a la libre elección de médico, ordenándose la remisión de las actuaciones a esta Sección séptima.

Conferido plazo a la parte recurrida para que formalizara su escrito de oposición, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, de 13 de enero de 2011, se presentó el mismo por su representante procesal en el que se interesa, por los motivos que expone, se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando, en su integridad, la sentencia recurrida.

Por Diligencia de Ordenación de 17 de enero de 2011 se acordó quedaren las actuaciones pendientes de señalamiento, habiéndose señalado para votación y fallo del presente recurso de casación el día 5 de octubre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

El Sindicato Médico Andaluz-Federación interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 260/2001, de 27 de noviembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , por el que se adaptan las retribuciones de determinado personal de Atención Primaria a la tarjeta sanitaria individual y a la libre elección de médico, así como contra la Nota de circulación interior de la Dirección General de Personal y Servicios de dicha Consejería, referida al citado Decreto y dirigida a los Directores de Distrito de Atención Primaria.

La sentencia impugnada, tras reconocer legitimación activa al Sindicato demandante por apreciar, atendido el contenido del Decreto impugnado, la concurrencia de un auténtico interés directo de defensa de los intereses económicos de sus afiliados y considerar admisible, por las razones que expone, la impugnación de la referida Nota, estimó el recurso interpuesto con base en la siguiente fundamentación jurídica:

"CUARTO. - Entrando ya en el análisis de la cuestión de fondo planteada sobre la legalidad de la absorción prevista en la DA 1 ª del Decreto 260/2001 y orden impugnadas (apartado G), debe partirse del análisis de dos cuestiones:

La naturaleza de los incrementos retributivos previstos en el Decreto 260/2001, y el alcance e interpretación de la DA 4 ª de la Ley Presupuestaria andaluza 1/2000 .

El Decreto nº 260/2001 de 27 de noviembre de la Consejería de Salud por el que se adaptan las retribuciones de determinado personal de Atención Primaria a la tarjeta sanitaria individual y a la libre elección de médico, da cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 60/99 de 9 de marzo que regulaba la libre elección de Médico General y Pediatra y ello mediante la introducción en la valoración del complemento de productividad en su factor fijo de los conceptos que señala su artículo 3 , esto es:

Población con tarjeta sanitaria individual ajustada por edad (Factor TAE), y en referencia al número de usuarios con derecho reconocido a la asistencia sanitaria del Sistema sanitario público de Andalucía acreditado mediante tarjetas sanitarias individuales o documento temporal.

Asistencia en otros Centros (Factor C) valorándose la asistencia prestada por los profesionales una vez por semana como mínimo en otros centros diferentes a aquel en el que desempeñan habitualmente sus funciones.

Horario (Factor H), retribuyéndose la prestación de la asistencia en uno o varios centros, cada semana por la mañana o por la tarde el menos en un 20% más de la prestación habitual.

En todo caso y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto la cuantía económica de estos conceptos se vinculará al número de usuarios con derecho reconocido a la asistencia sanitaria acreditado mediante tarjetas sanitarias individuales o documento temporal y adscritos a cada médico de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del Anexo I del Decreto.

En dicho Anexo se contemplaba en cuanto al primer factor, la retribución de 32.000 pesetas mensuales por cada 1.000 tarjetas ajustadas por edad, en cuanto al segundo factor por atención en otros centros de AP, residencias de la Tercera Edad o Centros especiales de la Consejería de Asuntos Sociales asignado el 20% del valor de los TAE de cada médico o 40% en función de la asistencia a uno o más centros o a la extensión del horario a uno o más días de la semana.

No solo es que el Decreto configure todas las retribuciones previstas como complemento de productividad, sino que así se deduce indiscutiblemente de su naturaleza una vez que se trata en definitiva de premiar el interés y esfuerzo del profesional traducido en un mayor número de usuarios, y que también se refleja en una ampliación de la prestación de sus servicios a otros Centros o durante mayor número de horas, casando con la conceptuación que establece el apartado c) del artículo 2.3 del RD Ley 3/87 que configura dicho complemento como "destinado a la remuneración del especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto así como su participación en programas o actuaciones concretas".

Es intrascendente la referencia del Decreto al llamado factor fijo de productividad, pues la remuneración se determina en función del número de usuarios, sin que conste en la norma la determinación de cantidades mínimas con independencia del número de usuarios.

En nuestro ordenamiento el citado complemento de productividad se configura como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo.

Dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos.

Ello comporta, por otra parte, que ha de estimarse válido que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su mimética percepción. En definitiva, el complemento de productividad, en función de las notas que lo caracterizan en su configuración legal, no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el perceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo.

Partiendo de la naturaleza de las retribuciones previstas, queda por examinar el contenido de la Disposición Adicional Cuarta de la ley andaluza 1/2000 reproducida en las leyes de presupuestos de posteriores anualidades que declaraba:

"Los complementos personales y transitorios y cualquier otro concepto retributivo distinto de los previstos en el art. 46 de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía que, con otra denominación, cumpla una función análoga a aquéllos, incluidos los complementos transitorios de antigüedad, serán absorbidos por los incrementos retributivos de cualquier clase que se produzcan a lo largo del ejercicio, incluido el incremento general establecido en el título II de esta Ley y los derivados del cambio de puesto de trabajo o de la modificación en los complementos de destino o específicos de los mismos.

A los efectos anteriores, no se considerarán los trienios, el complemento de productividad ni las gratificaciones por servicios extraordinarios."

Por su parte, las sucesivas leyes de presupuestos han venido estableciendo que los componentes personales y transitorios serán absorbidos por cualquier mejora retributiva, incluidas las derivadas del puesto de trabajo. Añadiendo que a los efectos de la absorción prevista en el párrafo anterior, en ningún caso se considerarán los trienios, el complemento de productividad ni las gratificaciones por servicios extraordinarios, y sólo se computará en el 50% de su importe las mejoras retributivas derivadas del incremento de las retribuciones de carácter general, entendiendo que tienen este carácter el sueldo, referido a catorce mensualidades, el complemento de destino y el específico.

La razón de la exclusión del concepto de productividad a los efectos de absorción de los complementos personales y transitorios es que se trata de que éstos minoren o mengüen a medida que se incrementan las remuneraciones, hasta que se reduzca a cero debiendo prevalecer en orden a la exclusión de determinados conceptos retributivos una consideración de carácter material, consistente en que los complementos retribuyen singularidades no ya del puesto de trabajo ocupado, sino del individuo que los percibe, por lo que no deben ser computados a fin de determinar la diferencia retributiva que la corresponde al recurrente en concepto de complemento personal transitorio.

En definitiva, han de excluirse del cómputo aquellas remuneraciones que no tengan carácter fijo, periódico y ordinario así como las que obedecen a conceptos puramente personales.

Se trata, en definitiva, de garantizar la remuneración ordinaria del puesto de trabajo, pues de incluirse conceptos no estables se podría distorsionar el pretendido equilibrio económico. De lo contrario, como ha sido expuesto por esta Sala, sería económicamente indiferente para el interesado el obtener o no una valoración positiva de su rendimiento profesional pues, de computarse, se produciría una disminución proporcional del complemento personal transitorio al percibir el complemento correspondiente a la circunstancia o mérito singular que se retribuye.

Es así que previsto en el Decreto y nota interior que se impugna, la absorción del CPT por los incrementos retributivos previstos que no son sino incentivos a la productividad, y estando expresamente excluida tal absorción por las leyes presupuestarias a que expresamente remite el Decreto 260/2001, el recurso debe estimarse anulándose tanto la DA primera del Decreto 260/2001 como el apartado G) de la nota interior de la Subdirección de personal del SAS de 9-1-2002.

Debe recordarse por último que la Administración demandada ni siquiera refiere en su escrito de contestación, a factor fijo alguno que con independencia del n º de usuarios pudieran percibir los profesionales afectados, circunstancia que tampoco se deduce del Decreto impugnado, y tampoco dicha Administración se refiere en modo alguno a la razón de ser del CPT que los profesionales afectados vienen percibiendo cuestión que queda fuera en todo caso del objeto de este recurso, vinculándose la absorción de dicho CPT en exclusiva, a los incrementos retributivos previstos en la norma reglamentaria".

El recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contiene tres motivos todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , si bien, el enumerado como segundo ha de entenderse inadmitido por el referido auto de 30 de septiembre de 2010, al ofrecer únicamente argumentación sobre la Nota de circulación interior.

En el primero de los dos motivos restantes, se denuncia la presunta infracción por la sentencia recurrida del artículo 19.1.b) de la Ley Jurisdiccional al haber apreciado legitimación ad causam al Sindicato demandante. Con cita de las sentencias de esta Sala de 23 de julio de 2009 y de 17 de mayo y 12 de julio de 2005 , estas últimas parcialmente transcritas, considera evidente que el referido Sindicato no concretó su interés legítimo en relación con el objeto del proceso, argumentando que las disposiciones que fueron recurridas en instancia eran excepcionales y que, en modo alguno, afectaban a las condiciones de trabajo ni a los intereses colectivos de los trabajadores afectados. Asimismo, sostiene que la sentencia recurrida infringe la doctrina de esta Sala referida a la naturaleza de la negociación de las condiciones de trabajo conforme a la cual la citada negociación queda reservada constitucional y legalmente a los sindicatos más representativos, concluyendo que, en este caso, el recurso del Sindicato demandante debió haberse inadmitido a trámite al no ostentar éste la referida condición de más representativo, ni haber acreditado la defensa de intereses colectivos ni de los particulares de algunos de sus afiliados.

En el segundo de los motivos de casación admitidos, enumerado con el ordinal tercero, se alega infracción del artículo 13 de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , así como de las sucesivas Leyes de Presupuestos en la regulación de la absorción de mejoras retributivas por los complementos personales de trabajo, así como de la jurisprudencia sobre la materia (cita sentencias de esta Sala de 20 de mayo de 2008 -recurso de casación nº 63/2007 - y de 28 de noviembre de 1997-RJ 1997\8448 - y 2 de enero de 2001 - recurso de casación nº 5220/1996 ). Tras rechazar que la Disposición Adicional del Decreto impugnado infrinja norma alguna de rango superior por cuanto su contenido se limita a remitirse a la regulación establecida en las correspondientes Leyes de Presupuestos, sostiene que, con aplicación de la doctrina jurisprudencial referida al control judicial de la potestad reglamentaria, se ha de entender que el Decreto impugnado es un reglamento de carácter organizativo que adapta el sistema retributivo del personal de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud a la libre elección de médico y a la tarjeta sanitaria individual, por lo que se trata de una disposición claramente organizativa que no vulnera ninguna norma, ni afecta por sí misma a los derechos del personal que pudiera resultar afectado. Seguidamente, se argumenta la infracción del citado artículo 13 ya que, aún admitiendo que la Disposición adicional del Decreto recurrido regulara la forma en que se ha de proceder a la absorción, la sentencia recurrida no distingue entre la distinta naturaleza jurídica que presenta el complemento de productividad fijo y el variable, considerando que el primero se asimila al complemento específico, resultando, por tanto, absorbible en los supuestos de incremento de retribuciones. Asimismo, se aduce que no resulta contrario a derecho que el complemento de productividad se incluya para la determinación del complemento personal transitorio, pues lo que la norma excluye es que sea tenido en cuenta a efectos de absorción, considerando que, en el presente caso, no ha quedado afectado el montante global de las retribuciones del personal afectado, habiéndose llevado a cabo las absorciones en los términos establecidos en las correspondientes leyes presupuestarias.

El escrito de oposición de la parte recurrida sostiene, en primer lugar y en relación con el motivo referido a la falta de legitimación activa, que no se defiende la legalidad abstracta del Decreto impugnado sino los intereses concretos de los médicos afectados que sufrirán la merma de sus retribuciones por la previsión de absorción contenida en aquél, atendida la naturaleza no consolidable de los nuevos conceptos retributivos introducidos. Asimismo, estima que dicho motivo debió ser articulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional .

En relación con el segundo de los motivos admitidos, se aduce que la Sala de instancia no infringe las normas presupuestarias en materia de absorción de los denominados complementos personales transitorios y que, por otro lado, en el debate de instancia no se invocaron las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado sino únicamente las de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, entendiendo, por ello, que no resulta viable el recurso de casación.

Planteado en estos términos el objeto de debate y entrando a analizar el primero de los motivos de casación formulados, lo primero que hay que decir es que no se aprecia la falta de correspondencia alegada por la parte recurrida en su escrito de oposición entre el motivo de casación alegado y el vicio que se imputa a la sentencia ya que dicho vicio no incide en el denominado error "in procedendo", que deben ser articulados al amparo del apartado c) del artículo 88 , sino que se trata de un error "in indicando" cuya cobertura se encuentra en el apartado d) de dicho artículo, por cuanto lo que se alega es el error de juicio cometido por la Sala de instancia al resolver una cuestión objeto de debate que no fue otra que la de no haber apreciado correctamente la causa de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del Sindicado demandante en la instancia.

Pasando ya al fondo de la cuestión que se plantea en este primer motivo de casación, esta Sala y sección ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre la cuestión de la legitimación activa de los Sindicatos para recurrir disposiciones generales o actos administrativos. Así, en la reciente sentencia de 23 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 2929/2008 ) se decía que " Por lo que hace a esa jurisprudencia, se recuerdan sobre todo estas ideas de la STC 112/2004, de 12 de julio : el reconocimiento abstracto o general de la legitimación a los sindicatos por la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que les corresponde, y tanto por lo que expresamente dispone la Constitución en sus artículos 7 y 28 CE como por lo que resulta de los Tratados Internacionales suscritos por España; la necesidad de que esa genérica legitimación se proyecte sobre el recurso entablado ante los tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada; y la conclusión, resultante de todo lo anterior, de que de que la legitimación procesal del sindicato para ser parte en un concreto proceso contencioso-administrativo ha de localizarse en un interés profesional o económico, traducible en la ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico que se derivaría de la eventual estimación del recurso entablado ".

Pues bien, en el presente caso y lejos de lo que sostiene la Administración autonómica, resulta claramente identificable un concreto interés económico-profesional, distinto al de la mera defensa de la legalidad, del Sindicato demandante en el proceso contencioso-administrativo que entabló puesto que, regulando el Decreto recurrido la adaptación de las retribuciones de determinado personal de Atención Primaria a la tarjeta sanitaria individual y a la libre elección de médico, mediante la introducción en la valoración del complemento de productividad en su factor fijo de determinados conceptos (población con tarjeta sanitaria individual ajustada por edad; asistencia en otros centros y horario), resulta evidente que dicha regulación habrá de incidir en las condiciones retributivas del referido personal, existiendo un claro y concreto interés para el colectivo cuya representación ejerce el sindicato y que, tal y como señaló en su escrito de demanda, se concreta en que, de aplicarse la absorción de los incrementos retributivos en la forma prevista en su Disposición adicional, se podría generar una disminución retributiva por las razones y motivos que expuso y que fueron acogidos por la sentencia recurrida.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de este primer motivo del recurso de casación.

En cuanto al segundo de los motivos, lo primero que se aprecia es la defectuosa técnica casacional empleada al existir falta de correlación entre la infracción denunciada en su encabezamiento - artículo 13 de la Ley 50/1984 y sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado y de la jurisprudencia sobre la materia - y parte de la argumentación jurídica en la que se sustenta aquél cuando hace referencia la naturaleza exclusivamente organizativa de la disposición general recurrida en la instancia. Al margen de lo anterior, es innegable que no estamos ante un mero reglamento organizativo sino que, atendida la regulación novedosa que introduce en la configuración de la estructura del complemento de productividad en su factor fijo y, en concreto, las previsiones contenidas en su Disposición adicional primera , resulta evidente la incidencia que dicha adaptación habrá de producir en el régimen retributivo del personal incluido en su ámbito de aplicación, por lo que se trata de una norma que excede de lo meramente organizativo.

Asimismo, se ha de decir que, atendido el concreto contenido del precepto que se cita como infringido - regulador de la homogeneización del sistema retributivo del personal funcionario como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y de la forma en que los complementos personales y transitorios a aplicar como consecuencia de la vigencia del nuevo sistema retributivo por ella introducido habrán de ser absorbidos por las mejoras retributivas futuras -, es evidente la carencia de fundamento del recurso puesto que la Disposición adicional anulada por la sentencia recurrida no regula ni incide en el régimen de absorción de dichos complementos personales originados por la Ley 30/1984 sino que contempla los que trajeron su causa del cambio del anterior sistema retributivo del personal sanitario por coeficiente al específico de Atención Primaria, por lo que el precepto invocado no guarda relación con la cuestión de fondo que se debatió en la instancia.

Por último, en la concreta controversia jurídica que se suscitó en la instancia no se invocaron ni fueron tomadas en cuenta los preceptos de leyes de presupuestos generales del Estado que cita como infringidos la Administración recurrente, sino que el debate se centró exclusivamente en normas de derecho autonómico, anulando la sentencia recurrida el régimen de absorción contemplado en la Disposición adicional primera del Decreto recurrido por entender que contradecía la regulación que sobre la materia realizaba la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2000, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2001, reproducida en las de posteriores anualidades, a las que expresamente se remitía aquélla, lo que sitúa la controversia en un ámbito al que es ajeno el recurso de casación que se ha interpuesto ya que el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional limita el examen que el Tribunal Supremo ha de hacer a la determinación de si la sentencia de instancia ha infringido normas de Derecho estatal o europeo y si esa infracción ha sido determinante de su fallo.

No obstante lo dicho, se ha de significar que la Sala de instancia, tras un detallado estudio y análisis de la naturaleza de los conceptos a integrar en el factor fijo del complemento de productividad introducidos por el Decreto recurrido puesto que, según refiere, trata de premiar el interés y esfuerzo del profesional de Atención Primaria, llegó a la conclusión de que los incrementos retributivos que se iban a producir a consecuencia de la adaptación de las retribuciones del personal de Atención Primaria no eran sino incentivos a la productividad para, desde esta premisa, anular su Disposición adicional primera por entender que el régimen de absorción que preveía suponía la inclusión del complemento de productividad entre las mejoras o incrementos retributivos computables a los efectos de absorber los complementos personales y transitorios, y que ello contrariaba lo dispuesto en las leyes autonómicas de presupuestos. Pues bien, se ha de decir que el recurso de casación interpuesto por la Administración recurrida no aporta argumentación suficiente para desvirtuar la extensa motivación que ofrece la Sala de instancia sobre la concreta naturaleza del complemento controvertido cuya adaptación y modificación fue objeto del Decreto recurrido, por lo que esta Sala comparte la conclusión que alcanza negando que los incrementos retributivos resultantes de las modificaciones operadas en el complemento de productividad del personal de Atención Primaria pudieran ser imputados a la absorción de los complementos personales y transitorios por cuanto dicha posibilidad se encuentra expresa y reiteradamente excluida tanto en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, invocadas por la Administración recurrente, como en las autonómicas, analizadas por la Sala de instancia.

La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de los honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 2.000 euros.