STS, 15 de Septiembre de 2011

El 30 de junio de 1995, la Inspección de los Tributos incoó a la entidad Cementos del Atlántico S.A., con domicilio fiscal en Cr. Sevilla-Málaga, Km. 12, Alcalá de Guadaira, Sevilla, dos Actas de disconformidad, modelo A02, num. 02471281 y 02471290, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1988 y 1989, en las que se formulaba una propuesta de liquidación comprensiva de cuota, intereses de demora, y sanción por infracción tributaria grave, graduada en el mínimo del 50% de la cuota dejada de ingresar, según art. 87.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), resultando una deuda tributaria a ingresar de 19.357.948 ptas. (116.343,61 euros) para el ejercicio 1988 y de 107.346.863 ptas. (645.167,64 euros) para el año 1989.

En el preceptivo Informe ampliatorio el inspector actuario hacía constar que «[l]as actuaciones inspectoras de comprobación e investigación realizadas se iniciaron mediante diligencia de dos de junio de 1993» y «[d]esde entonces se ha[bían] venido desarrollando, sin que h[ubieran] sido objeto de interrupción en la forma del artículo 31, apartado 4 del Real Decreto 939/1986» (folio 13 ). Presentadas alegaciones por el interesado en escrito de fecha 4 de agosto de 1995, finalmente, el 31 de enero de 1996, el Inspector Jefe dictó los correspondientes Acuerdos de liquidación confirmando las propuestas contenidas en las Actas.

Con relación a la notificación de los citados Acuerdos de liquidación, consta en el expediente diligencia de 2 de febrero de 1996, practicada por tres agentes tributarios, del tenor literal siguiente: «En Alcalá de Guadaira a dos de febrero de mil novecientos novena y seis, personados los Agentes Tributarios que suscriben en la Ctra. Sevilla- Málaga, Km. 12, a fin de notificar los acuerdos de liquidación correspondientes a las actas nº A02-0247128-1, y A02-0247129-0, incoadas al sujeto pasivo Cementos del Atlántico SA, con CIF A41-030032 y presente un empleado sin identificar, se dio la siguiente circunstancia: Nadie quiso firmar las notificaciones de los acuerdos, junto con las correspondientes cartas de pago. Por lo que los Agentes Tributarios se las entregaron al empleado. Se entrega copia de la presente diligencia al empleado negándose también a firmarla. El compareciente manifiesta que no es empleada de Cementos del Atlántico SA sino de Valenciana de Cementos SA, que el domicilio fiscal de Valenciana de Cementos está en Madrid y que no está autorizada ni a recoger ni a firmar nada» (folio 68 bis).

Con fecha 29 de enero de 1997, se notifica a la mercantil las correspondientes providencias de apremio, liquidándose el 20 por 100 sobre el importe de las deudas tributarias derivadas de los referidos actos de liquidación.

Frente a las referidas providencias de apremio la entidad interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que, en fecha 8 de septiembre de 2000, dictó Resolución declarando «nulas las providencias de apremio impugnadas por falta de notificación reglamentaria de los actos administrativos de liquidación», ordenando «que se notifiquen adecuadamente las liquidaciones mencionadas».

En ejecución de la mencionada Resolución del TEAC, la Oficina Nacional de Inspección (ONI) dictó el 7 de noviembre de 2000 Acuerdo por el que procedía a la notificación de los actos de liquidación dictados en su día por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección de la ONI respecto al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1988 y 1989. Dicho Acuerdo de ejecución fue notificado a la sociedad el 14 de noviembre de 2000.

El 30 de noviembre de 2000, la Compañía Valencia de Cementos Portland S.A. (como sociedad absorbente de la entidad Cementos del Atlántico, S.A.) formuló recurso de reposición contra las liquidaciones, alegando la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria del Impuesto sobre Sociedades de 1988 y 1989 por haber existido interrupción de actuaciones, en aplicación de los arts. 31.3 y 4 del Reglamento de Inspección, señalando la existencia de dos momentos cronológicos determinantes de la prescripción: a) la fecha en que se presentan alegaciones a las Actas de disconformidad -4 de agosto de 1995-; y b) la fecha en que los actos de liquidación derivados de estas Actas se notifican eficazmente con conocimiento formal y fehaciente del sujeto pasivo -el 14 de noviembre de 2000-.

Con fecha 4 de abril de 2001, el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica de la ONI dictó resolución desestimando el recurso de reposición.

Disconforme con la anterior Resolución, el 24 de abril de 2001 la mercantil Cementos Portland S.A. interpuso reclamación económico-administrativa (R.G. 3169-01; R.S. 183-04) ante el TEAC, presentando escrito de alegaciones el 14 de abril de 2003, en el que nuevamente aduce la existencia de interrupción de actuaciones inspectoras, considerando que el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 1988 y 1989 estaba prescrito cuando se notificó el Acuerdo de liquidación el 14 de noviembre de 2000, por lo que solicitaba la anulación de los actos impugnados.

El TEAC, en fecha 4 de marzo de 2005, desestimó la reclamación al entender que a) « en el presente caso, y en relación a la alegada interrupción injustificada superior a seis meses posterior a la fecha de presentación el 4 de agosto de 1995 por el interesado del escrito de alegaciones a las actas incoadas» , era «preciso señalar que el 2 de febrero de 1996 existió una actuación inspectora tendente a la notificación de los actos de liquidación, siendo evidente que entre la fecha de 4 de agosto de 1995, fecha en que la entidad presentó su escrito de alegaciones, y el 2 de febrero de 1996 en que realizó la actuación inspectora tendente a la notificación no transcurrieron seis meses, no siendo aplicable en este caso el artículo 31.4 del reglamento de inspección pues existió actividad inspectora, debiendo considerarse que el hecho de que tal actividad tendente a la notificación haya adolecido de algún defecto, como apreció posteriormente el TEAC en su Resolución de 8 de septiembre de 2000, no quiere decir que fuera declarado nulo de pleno derecho o que no existiera la actuación administrativa, sino que al contrario existió actividad inspectora si bien el TEAC estim[ó] que existieron defectos en la reglamentaria notificación de las liquidaciones ordenando "que se notifiquen adecuadamente las liquidaciones mencionadas"; debiendo confirmarse en este punto el acuerdo impugnado y confirmar el efecto interruptivo de la prescripción de la citada actuación inspectora efectuada el 2 de febrero de 1996» ; b) que, « por otra parte, e[ra] preciso señalar que las actuaciones a que se est[aba] haciendo referencia en el recurso de reposición interpuesto, [era]n las actuaciones practicadas en ejecución del fallo del Tribunal económico administrativo Central de 8 de septiembre de 2000, estimatorio de la reclamación interpuesta en su día por el interesado, dictándose por la gerencia de la ONI el acuerdo de 7 de noviembre de 2000 notificado el 14 de noviembre de 2000, por lo que existiendo las referidas actuaciones deb[ía] rechazarse la existencia de interrupción de actuaciones a que hace referencia el artículo 31.3 y 4 del reglamento de inspección, debiendo por tanto confirmarse el criterio inspector y considerar que tanto el acta, como la presentación de alegaciones por el interesado, como la actuación inspectora de 2 de febrero de 1996 por la que se intenta la notificación de la liquidación practicada en el domicilio de Alcalá de Guadaira, Cr. Sevilla-Málaga, Km 12, Sevilla, que se corresponde con el domicilio fiscal de la entidad que consta en el acta como obligado tributario que corresponde a Cementos del Atlántico SA con domicilio en Madrid C/Hernández de Tejada,1, tienen efectos de la interrupción legal del plazo de prescripción de los tributos a comprobar, así como la interposición por el interesado de la reclamación económico administrativa y la notificación del fallo del Tribunal económico administrativo Central de 8 de septiembre de 2000 posteriormente ha[bía]n tenido efectos interruptivos de la prescripción, así como la notificación con fecha 14 de noviembre de 2000 del acuerdo dictado por la ONI en ejecución del referido fallo, sin que el acuerdo del TEAC estimando la reclamación formulada por el interesado, considerando defectuosa la notificación de los actos administrativos de liquidación y ordenando que se notifiquen adecuadamente las liquidaciones mencionadas, lleve consigo la desaparición del efecto interruptivo de la prescripción de las citadas actuaciones. En consecuencia no habiendo transcurrido el plazo de 5 años de prescripción, interrumpido por las citadas acciones administrativas, no puede considerarse prescrito el derecho de la Administración cuando se practicó la notificación de las liquidaciones el 14 de noviembre de 2000 en ejecución del fallo del TEAC citado » (FD Tercero).

Frente a la Resolución desestimatoria del TEAC, la representación procesal de la CEMEX ESPAÑA, S.A. (anteriormente Compañía Valenciana de Cementos Portland, S.A.) promovió, el 16 de mayo de 2005, recurso contencioso- administrativo núm. 259/2005, formulando la demanda por escrito de fecha 10 de octubre de 2005, en el que alega, en síntesis: a) que se ha producido un claro supuesto de interrupción de actuaciones inspectoras por tiempo superior a seis meses, en los términos previstos en el art. 31.4 del Reglamento General de la Inspección , toda vez que éstas se desarrollaron con normalidad hasta la incoación de las Actas de disconformidad y la presentación del escrito de alegaciones el 4 de agosto de 1995, pero desde entonces, la recurrente no tuvo nueva notificación hasta el recibimiento de las providencias de apremio, el día 29 de enero de 1997, por lo que entre una y otra fecha transcurrieron más de 6 meses, sin que pueda dotarse de eficacia interruptiva, como pretende la Oficina Nacional de Inspección, a la notificación defectuosa realizada el 2 de febrero de 1996; y b) que el plazo de prescripción aplicable sería el de cuatro años a computar desde que finalizó el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración, en este caso, el 25 de julio de 1989 y el 14 de julio de 1990, y desde estas fechas hasta el 29 de enero de 1997, habría transcurrido con exceso el referido plazo.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 9 de octubre de 2008, dictó Sentencia desestimando el recurso antes referenciado con base en la siguiente argumentación: « Para la resolución del presente recurso, debemos reseñar los términos contenidos en la resolución del TEAC de 8 de septiembre de 2000, que en su fundamento de derecho segundo señalaba: "... por lo que la notificación efectuada debe ser calificada de defectuosa por carecer de uno de los elementos esenciales implícito en el artículo 124 de la Ley General Tributaria y de modo explícito en el artículo 99, 2, del Reglamento General de Recaudación , debiendo tenerse por no hecha la notificación intentada por no haberse dirigido al domicilio social y haber colocado al obligado tributario en una situación de indefensión material ..."

La anulación del apremio se basaba por el Tribunal en el artículo 137, d, de la LGT : "d) Falta de notificación reglamentaria de la liquidación" y 99, 1, b, del Reglamento General de Recaudación "1. Cabrá impugnación del procedimiento de apremio por los siguientes motivos: ... b) Anulación, suspensión o falta de notificación reglamentaria de la liquidación."

Pues bien, es evidente que cuando el TEAC dictó resolución no estaba afectando a la liquidación originaria, sino sólo a su notificación y a la providencia de apremio dictada en su ejecución.

Cuando se dictó nueva liquidación en ejecución de la resolución del mencionado órgano administrativo de 8 de septiembre de 2000, no se está quitando ni añadiendo ninguna condición de validez a la primitiva liquidación, sino que se le está dotando de eficacia para el sujeto pasivo que puede así recurrir reglamentariamente contra ella.

Como ha señalado reiterada jurisprudencia, la notificación no es un requisito de validez sino de eficacia del acto, al que va anudado el efecto de garantía para el administrado.

Así, lo declara para un supuesto idéntico al que hoy nos ocupa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, de 4 de diciembre de 1999 , recurso de casación nº 2200/1995 .

En resumidas cuentas, la falta de notificación regular de una liquidación no equivale a la inexistencia de dicha liquidación, sino sólo a su ineficacia para el sujeto pasivo, lo que conduce a entender que el acto de 2 de febrero de 1996 sí tuvo eficacia interruptiva y a la postre que no haya de poder estimarse la prescripción hoy invocada, al existir, además, en las actuaciones otros actos interruptivos a los que no se niega eficacia por la parte » (FD Tercero).

Contra la citada Sentencia de 9 de octubre de 2008 , CEMEX ESPAÑA, S.A. preparó, mediante escrito presentado el día 6 de noviembre de 2008, recurso de casación únicamente en relación con el ejercicio 1989 -cuya cuantía litigiosa superaba la cuantía mínima para casación-, formalizando su interposición por escrito registrado el 23 de diciembre de 2008, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , formula un único motivo de casación denunciando tanto la infracción del art. 66.1.a) de la LGT y de la normativa reguladora de las notificaciones, como de la jurisprudencia relativa a la falta de eficacia interruptiva de las notificaciones defectuosas.

La representación de la recurrente comienza recordando que «las actuaciones inspectoras relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998 y 1999 (sic), se desarrollaron con normalidad hasta la incoación de las actas de disconformidad y la presentación de las consecuentes alegaciones por [la entidad] el 4 de agosto de 1995» (pág. 5). Sin embargo, la sociedad «no tuvo nueva notificación de la Inspección hasta el recibimiento de las providencias de apremio» hasta «el día 29 de enero de 1997, las cuales, si bien fueron declaradas nulas posteriormente por el Tribunal Económico-Administrativo Central, pueden ser consideradas como actuación de la inspección», por lo que «entre una actuación y otra transcurrieron más de 6 meses» (pág. 6).

Rechaza así la argumentación de la Sentencia impugnada en casación e insiste en que la mencionada notificación «careció de los requisitos mínimos establecidos en la normativa entonces vigente para asegurarle plena virtualidad interruptiva», pues «la Administración no puede sino actuar diligentemente en su intento de notificación de los actos administrativos» ya que, «[e]n caso contrario, se estaría colocando al obligado tributario en una clara situación de indefensión» (pág. 8). Por todo ello, y con base en la doctrina recogida en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de octubre de 2002 y del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 , considera que «se ha producido una interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras por tiempo superior a seis meses (del 4 de agosto de 1995 al 29 de enero de 1997)» y, en aplicación del «artículo 31. Quarter del Reglamento General de la Inspección de los Tributos », concluye que «no se considera interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones realizadas por la Inspección» (pág. 9).

En virtud de lo señalado, la mercantil sostiene que «el primer acto administrativo tendente al cobro de la deuda que cumple con los requisitos del artículo 68 de la Ley General Tributaria es la notificación de las providencias de apremio, la cual se produjo, como se ha expuesto, el 29 de enero de 1997, puesto que, aunque anuladas por este tribunal, sí pueden considerarse como actos administrativos realizados con conocimiento formal del sujeto pasivo, dado que sí fueron correctamente notificadas», lo que supone que «la Administración liquidó las deudas tributarias una vez que éstas ya habían prescrito, puesto que desde el 25 de julio de 1989 y el 14 de julio de 1990 habían transcurrido más de 7 y 6 años, respectivamente» (pág. 10).

Finalmente, la representación procesal de CEMEX ESPAÑA invoca el art. 68 de la LGT para defender que «en ningún caso puede considerarse como un acto administrativo tendente al cobro de la deuda, realizado con conocimiento formal del sujeto pasivo, el intento de notificación que, según la Oficina Nacional de Inspección, se produjo el 2 de febrero de 1996, puesto que el propio Tribunal Económico-Administrativo Central ya estableció que dicha notificación se debía tener por no hecha, y carecía de los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley General Tributaria para producir dicho efecto, requisitos que, por más que la oficina Nacional de Inspección los califique de "meros formalismos", han sido establecidos por el legislador para garantizar la seguridad jurídica de los administrados», como el propio Tribunal Supremo recoge en la Sentencia de «14 de octubre de 1996 » y, «en términos análogos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1996 » (pág. 11).

Mediante escrito presentado el 29 de abril de 2010, el Abogado del Estado S.A. formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente. En dicho escrito, la representación pública mantiene que el hecho de que «hubieran existido determinadas incidencias, incluso defectos, en el primer intento de notificación del acuerdo de Liquidación Tributaria» no determina que «esa liquidación tributaria deba reputarse como inexistente, ni que pueda reprocharse inactividad alguna a la Administración Tributaria, a los efectos de apreciación sobre prescripción pretendida; ni tan siquiera significa que no haya existido una acción administrativa realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo, a efectos de interrupción de la prescripción». Por el contrario -afirma el representante de la Administración-, «no solo hubo un conocimiento material efectivo de la Liquidación Tributaria considerada, sino un rechazo del intento de notificación de la misma en un asede de la compañía, por parte de un empleado de ésta última, que desemboca finalmente en la impugnación de las ulteriores providencias de apremio por parte del sujeto pasivo», de tal forma que «hablar de que no ha existido un conocimiento formal suficiente del acto administrativo tendente a la liquidación de la deuda tributaria, en este caso la liquidación tributaria misma, a los efectos de la interrupción de la prescripción, constituye un manifiesto abuso de derecho, contrario a las exigencia de la buena fe» (págs. 1 y 2).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 14 de septiembre de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la entidad CEMEX ESPAÑA, S.A. contra la Sentencia de 9 de octubre de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatoria del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 259/2005, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 4 de marzo de 2005, también desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada contra el Acuerdo de 4 de abril de 2001 del Inspector Jefe de la Oficina Nacional de Inspección por el que se desestimó el recurso de reposición promovido contra los Acuerdos de liquidación dictados por el Inspector Jefe de la Oficina Nacional de Inspección de 31 de enero de 1996, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1988 y 1989. El recurso de casación se limita al ejercicio 1989, único cuya cuantía permite el acceso a la vía casacional.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la Sentencia de instancia, partiendo de la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central (TEAC) que anuló las providencias de apremio, afirma que « es evidente que cuando el TEAC dictó resolución no estaba afectando a la liquidación originaria, sino sólo a su notificación y a la providencia de apremio dictada en su ejecución » . Por lo tanto, « [c]uando se dictó nueva liquidación en ejecución de la resolución del mencionado órgano administrativo de 8 de septiembre de 2000, no se está quitando ni añadiendo ninguna condición de validez a la primitiva liquidación, sino que se le está dotando de eficacia para el sujeto pasivo que puede así recurrir reglamentariamente contra ella », y así « lo declara para un supuesto idéntico al que hoy nos ocupa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, de 4 de diciembre de 1999 , recurso de casación nº 2200/1995 ». Por ello -concluye la Sentencia impugnada-, « la falta de notificación regular de una liquidación no equivale a la inexistencia de dicha liquidación, sino sólo a su ineficacia para el sujeto pasivo, lo que conduce a entender que el acto de 2 de febrero de 1996 sí tuvo eficacia interruptiva y a la postre que no haya de poder estimarse la prescripción hoy invocada, al existir, además, en las actuaciones otros actos interruptivos a los que no se niega eficacia por la parte » (FD Tercero).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, CEMEX ESPAÑA, S.A. formula un motivo de casación en el que alega que la Sentencia de instancia infringe el art. 66.1.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ) y la normativa reguladora de las notificaciones, así como la jurisprudencia relativa a la falta de eficacia interruptiva de las notificaciones defectuosas. Sostiene la recurrente que «se ha producido una interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras por tiempo superior a seis meses (del 4 de agosto de 1995 al 29 de enero de 1997)», por lo que «no se considera interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones realizadas por la Inspección»; por eso, «el primer acto administrativo tendente al cobro de la deuda que cumple con los requisitos del artículo 68 de la Ley General Tributaria es la notificación de las providencias de apremio, la cual se produjo, como se ha expuesto, el 29 de enero de 1997», lo que supone que «la Administración liquidó las deudas tributarias una vez que éstas ya habían prescrito, puesto que desde el 25 de julio de 1989 y el 14 de julio de 1990 habían transcurrido más de 7 y 6 años, respectivamente».

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

La cuestión de fondo planteada por la entidad mercantil recurrente se ciñe a determinar la eficacia interruptiva del intento de notificación de 2 de febrero de 1996. Para la resolución del presente recurso de casación resulta conveniente comenzar relatando, siquiera de modo sucinto, las circunstancias fácticas que han dado lugar al mismo.

1. Consta en el expediente administrativo el escrito de alegaciones al Acta formulado por la entidad CEMEX el 4 de agosto de 1995.

2. En la Diligencia de 2 de febrero de 1996, practicada por tres agentes tributarios, literalmente se hace constar: «En Alcalá de Guadaira a dos de febrero de mil novecientos novena y seis, personados los Agentes Tributarios que suscriben en la Ctra. Sevilla- Málaga, Km. 12, a fin de notificar los acuerdos de liquidación correspondientes a las actas nº A02-0247128-1, y A02- 0247129-0, incoadas al sujeto pasivo Cementos del Atlántico SA, con CIF A41-030032 y presente un empleado sin identificar, se dio la siguiente circunstancia: Nadie quiso firmar las notificaciones de los acuerdos, junto con las correspondientes cartas de pago. Por lo que los Agentes Tributarios se las entregaron al empleado. Se entrega copia de la presente diligencia al empleado negándose también a firmarla. El compareciente manifiesta que no es empleada de Cementos del Atlántico SA sino de Valenciana de Cementos SA, que el domicilio fiscal de Valenciana de Cementos está en Madrid y que no está autorizada ni a recoger ni a firmar nada» (folio 68 bis).

3. La notificación de las providencias de apremio se practicó el 29 de enero de 1997.

Partiendo de estos hechos, la entidad recurrente mantiene que, careciendo de eficacia interruptiva el intento de notificación de 2 de febrero de 1996, ha existido una interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras, de tal forma que este intento de notificación se debe tener por no hecho y, en consecuencia, cuando se notifican las providencias de apremio, la acción para liquidar la deuda tributaria ya había prescrito por transcurso de más de cinco años.

Por el contrario, tanto la Administración como la Sala de instancia consideran que la anulación de las providencias de apremio por no haber sido notificadas correctamente las liquidaciones tributarias no supone que deba entenderse ineficaz el intento de notificación a efectos de interrupción del plazo de prescripción.

Pues bien, debemos comenzar recordando que el art. 66.1.a) de la LGT señalaba como causa de interrupción de la prescripción de los derechos señalados en las letras a), b), y c) del art. 64 , « cualquier acción administrativa, realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regulación, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del Impuesto devengado por cada hecho imponible ».

A este respecto debe recordarse que esta Sala, al margen de algún pronunciamiento aislado y no reciente como el contenido en la Sentencia de 4 de diciembre de 1999 (rec. cas. núm. 2200/1995 ), al que hace referencia la Sala de instancia, viene exigiendo como requisito para poder hablar de « conocimiento formal », « la existencia de una válida notificación ( sentencias de 31 de enero y 9 de Octubre de 1989 (y 8 de Julio de 1995 ) », de tal forma que los intentos de notificación válidamente realizados interrumpen la prescripción y, contrario sensu , las « notificaciones defectuosas son insuficientes para la interrupción de la prescripción » [ SSTS de 15 de abril de 2011 (rec. cas. para la unific. de doctrina 282 / 2007), FD Segundo ; de 20 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 3349 / 2005), FD Tercero; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883 / 2006), FD Cuarto); y de 20 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2270 / 2002), FD Séptimo].

Partiendo de estas dos consideraciones podemos afirmar que el intento de notificación del Acuerdo de liquidación constituiría, a priori , una actividad susceptible de interrumpir la prescripción. Sin embargo, en este caso, el intento de notificación no es suficiente porque su carácter defectuoso ha provocado que el obligado tributario no tuviese conocimiento formal del mismo hasta el momento de la puesta de manifiesto del expediente. Así se desprende de la Resolución del TEAC de 8 de septiembre de 2000 (R.G. 889-97; R.S. 699-97) que, resolviendo la reclamación interpuesta por CEMEX contra las providencias de apremio, se pronunció en los siguientes términos con relación a la notificación de la liquidación:

SEGUNDO.- En relación con la primera de las cuestiones planteadas la entidad "COMPAÑÍA VALENCIANA DE CEMENTOS PORTLAND, S.A." alega que no recibió notificación alguna ni tuvo conocimiento de ningún Acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección en relación con las liquidaciones derivadas de las Actas de Inspección correspondientes al Impuesto sobre Sociedades de la entidad "CEMENTOS DEL ATLÁNTICO, S.A.", ejercicios 1988 a 1989, hasta la puesta de manifiesto del expediente por este Tribunal Central.

En este sentido y del examen de los antecedentes que obran en el expediente resulta que la notificación practicada por la Oficina Nacional de Inspección (Área de Sevilla) mediante agentes tributarios, en fecha 2 de febrero de 1996, debe considerarse defectuosa toda vez que la copia de la diligencia extendida se entregó a un empleado sin identificar en una planta de fabricación de cemento sita en el km 12 de la carretera de Sevilla-Málaga en el término municipal de Alcalá de Guadaira

, que era el domicilio fiscal de la entidad "CEMENTOS DEL ATLÁNTICO, S.A.", sociedad inexistente en la fecha de 30 de junio de 1995 cuando fueron formalizadas las actas, según se reconoce por el propio inspector actuario en el punto 2º A) del cuerpo de las mismas que textualmente doce "la entidad CEMENTOS DEL ATLÁNTICO, S.A. no existe ya, pues, mediante escritura pública de 1 de septiembre de 1994, fue absorbida por fusión por la entidad "COMPAÑÍA VALENCIANA DE CEMENTOS PORTLAND, S.A.".

La entidad interesada procedió a comunicar la operación de fusión, y el consiguiente cambio de domicilio social y fiscal del obligado tributario como consecuencia de la fusión, mediante comunicación ante la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 14 de junio de 1994 y ante las Delegaciones correspondientes al domicilio fiscal de la sociedad absorbida, esto es, Sevilla, de fecha 17 de junio de 1994, indicándose que el domicilio fiscal y social de "COMPAÑÍA VALENCIANA DE CEMENTOS PORTLAND, S.A.", sociedad absorbente, está situado en Valencia, calle Colón, número 58, si bien en fecha 23 de agosto de 1995 fue trasladado a Madrid, calle Hernández Tejada, número 1, mediante presentación del modelo 036 de modificación de datos censales, que fue comprobada por diligencia de fecha 20 e septiembre de 1995 emitida por la Inspección de Hacienda de Madrid.

Por otra parte, la fusión y cambio de domicilio fue comunicado por la entidad directamente a la Oficina Nacional de Inspección en diligencias nº 6,7 y 8, de fechas 21 de diciembre de 1994 y 6 de marzo y 30 de junio de 1995 y además, con fecha 20 de junio de 1995, CEMENTOS DEL ATLÁNTICO, S.A. indicando que la fecha de cese efectivo era el 1 de septiembre de 1994 y que la causa de cese era la de fusión por absorción.

Por último la entidad presentó escrito de alegaciones ante la Oficina Nacional de Inspección, en fecha 4 de agosto de 1995, haciendo constar el domicilio fiscal y social de Madrid y todas las comunicaciones realizadas desde la Oficina Nacional de Inspección y la notificación de la puesta de manifiesto del expediente lo fueron al domicilio sito en Madrid, calle Hernández Tejada, número 1.

En consecuencia, queda perfectamente acreditado que la Administración Tributaria conocía con antelación y tuvo la posibilidad de proceder a la notificación de los Acuerdos de liquidación en el domicilio fiscal de la entidad interesada tal y como exige el artículo 45 de la Ley General Tributaria y el artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que la notificación efectuada debe ser calificada de defectuosa por carecer de uno de los elementos esenciales implícito en el artículo 124 de la Ley General Tributaria y de modo explícito en el artículo 99.2 del Reglamento General de Recaudación , debiendo tenerse por no hecha la notificación intentada por no haberse dirigido al domicilio social y haber colocado al obligado tributario en una situación de indefensión material y real, tal y como exige el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 26 de abril de 1999 , dado que el obligado tributario no tuvo posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, al tener conocimiento de los Acuerdos liquidatorios, que dieron lugar a las providencias de apremio objeto de la presente reclamación, únicamente en el trámite de puesta de manifiesto de los expedientes por este Tribunal

.

Pues bien, el carácter defectuoso de la notificación de la liquidación que otorga el TEAC al intento realizado el 2 de febrero de 1996 sería motivo suficiente para concluir que, por aplicación de lo allí señalado, no se pueda entender interrumpida la prescripción por un intento de notificación defectuoso y, en consecuencia, declarar prescrito el derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria por transcurso del plazo de prescripción.

Pero es más, con nuestra jurisprudencia no podríamos llegar a una solución distinta a la mantenida por el TEAC en la mencionada Resolución de 8 de septiembre de 2000.

La notificación se realiza en el domicilio social de la sociedad desaparecida a pesar de que la Administración era conocedora de la desaparición de la mercantil Cementos del Atlántico, como reconoce la propia Inspección en el Acta A02 02471290, incoada a la entidad con relación al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1989, donde el Inspector deja constancia de que, en el momento en que se incoa el Acta, «la entidad "CEMENTOS DEL ATLÁNTICO S.A." no existe ya, pues, mediante escritura pública de 1 de septiembre de 1994 fue absorbida por fusión por la entidad "Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A.", con NIF A-46- 004214, a la que se traspasó en bloque a título universal el patrimonio de la primera, haciéndose cargo esta segunda de todos los bienes, derechos, obligaciones y actividades de la primera, que se disolvió sin liquidación, por lo que el verdadero obligado tributario es la Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A» (folio 11).

Pero mayor importancia debe otorgarse, desde la perspectiva de la eficacia de las notificaciones, al hecho de que el intento de notificación resulta rehusado por persona de la que no consta identificación alguna, salvo que era empleada de Cementos Pórtland. Así se hace constar por los agentes tributarios en la diligencia de 2 de febrero de 1996, que obra en el expediente administrativo al folio 68 bis, al señalar que entregan una copia a «un empleado sin identificar», que se niega a firmar la notificación y la diligencia y que manifiesta que no es empleada de Cementos del Atlántico, S.A. sino de Valenciana de Cementos, S.A.

La ausencia de identificación de la persona que recibe la notificación debe considerarse, como ha afirmado esta Sala en distintas ocasiones, un defecto de carácter sustancial que provoca que deba presumirse que el acto cuya notificación se pretende no llegó a conocimiento del interesado o no lo hizo a tiempo para poder defenderse. Así, hemos negado eficacia a una notificación que se realiza en el domicilio del obligado tributario a tercera persona que no hace constar su identidad, consignando el nombre y apellido/s y/o el DNI [art. 111.1 LGT ; Sentencias de 8 de marzo de 1997 (rec. apel. núm. 5256/1991), FD Primero ; de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero ; de 15 de octubre de 1998 (rec. apel. núm. 6555/1992), FD Segundo ; de 2 de octubre de 1999 (rec. cas. núm. 131/1995), FD Primero ; de 9 de marzo de 2000 (rec. apel. núm. 2017/1992), FD Tercero ; de 11 de diciembre de 2001 (rec. cas. núm. 4239/1996), FD Segundo ; de 9 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 4459/1998), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto].

Por lo tanto, la aplicación de la mencionada doctrina al caso conduce a rechazar la eficacia de la notificación realizada el 2 de febrero de 1996 y, en consecuencia, a negarle efectos interruptivos de la prescripción, habiendo prescrito, en consecuencia, el derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria con relación al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1989.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la estimación del recurso de casación interpuesto por CEMEX ESPAÑA, S.A., con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, y, por las mismas razones, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del TEAC de 4 de marzo de 2005, con anulación de la misma y de los actos administrativos de los que trae causa.

La estimación del recurso de casación determina, en aplicación del art. 139,2 de la Ley Jurisdiccional , que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer las costas de la instancia.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Estimar el recurso de casación interpuesto por la sociedad CEMEX ESPAÑA, S.A. , contra la Sentencia dictada el día 9 de octubre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 259/2005, Sentencia que casamos y anulamos en lo que se refiere al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1989. Sin costas.

Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 259/2005 interpuesto por CEMEX ESPAÑA, S.A. ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y anular tanto la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 4 de marzo de 2005 como los actos de los que trae causa, declarando la prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1989. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .