STS 962/2011, 29 de Septiembre de 2011

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2335/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:962/2011
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

VIOLACION. TENTATIVA. El propósito de acceder carnalmente por vía vaginal con la ofendida se deriva de la inicial agresión arrastrando y sujetando a la misma, inmovilizándola para obligarle a ejecutar el acto sexual, consistente en la penetración vaginal. Posteriormente las actuaciones de los acusados al despojar la ropa de la víctima, la posición encima de ella, a su vez después de haberse bajado los pantalones y calzoncillos, evidencian una inequívoca voluntad de yacer con la joven por la fuerza. Los hechos, con estimación parcial del motivo, deben calificarse de un delito de tentativa de violación, con aplicación de los arts. 178 y 179, en relación al 16 y 62 del C.Penal , considerando que de parte de los sujetos agentes realizaron todos los actos que habrían desencadenado el resultado, ignorando las circunstancias que impidieron una penetración vaginal, objetivo de los agresores. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Onesimo y Salvador , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sesción Primera, que les condenó por delito de violación, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Marsal Alonso.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 1 de Balaguer, instruyó sumario con el número 1/2007 contra Onesimo y Salvador , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, cuya Sección Primera, con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que durante la tarde del día 24 de mayo de 2006, sin poder precisar la hora exacta pero en todo caso antes de anochecer, los acusados Onesimo y su hermano Salvador , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, abordaron a la altura de una esquina de la c/ San Antoni de la localidad de Alfarrás a Andrea , que aunque por aquel entonces contaba con 18 años de edad presentaba un grado de disminución psíquica y ataxia con una minusvalía del 87% que sitúa su edad mental en torno a los 8 años y la condujeron a la fuerza, asida por las axilas, hasta un callejón donde la tiraron al suelo y mientras uno de ellos la sujetaba a la altura de los hombros, inmovilizándola, el otro se situaba a la altura de los pies y le bajó los pantalones y la ropa interior, poniéndose a continuación encima de ella, con sus pantalones y calzoncillos a su vez bajados, y la penetró vaginalmente mientras su hermano la sujetaba.

    Una vez consumada la agresión Salvador la amenazó diciéndole que si explicaba lo ocurrido la matarían a ella y a su familia, abandonando seguidamente el lugar.

    Ante el temor que le infundió aquella amenaza, Andrea se fue a casa y no explicó nada de lo ocurrido hasta que unos días después, el 28 de mayo de 2006, se lo dijo a su hermana pequeña, Meritxell, quien a su vez lo explicó a su madre y ella a su marido.

    Al día siguiente, 29 de mayo de 2006, Jeronimo , su esposa Fátima y Andrea , salieron por las calles de Alfarrás a fin de intentar localizar a los agresores a partir de las indicaciones que ella les había hecho, encontrando así a Onesimo y poco después a su hermano Salvador que fueron retenidos hasta la llegada de la policía".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: CONDENAMOS a Salvador y a Onesimo como autores criminalmente responsables de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y a indemnizar a Andrea , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de doce mil euros (12.000 euros), más intereses legales, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.

    Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias tramitada conforme a Derecho.

    Para el cumplinmiento de la pena privativa de libertad, ABONAMOS al penado el tiempo que de ella hubiera estado privado por esta causa si no le computó en ninguna otra.

    Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme sino que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Onesimo y Salvador , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Onesimo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E . referente a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación indebida del art. 181.1 y siguientes del Código Penal. Tercero .- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849 L.E.Cr . designando como particulares todos los folios de la causa, a los efectos señalados en el artículo 855.1 Ley procesal penal.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Salvador se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E . referente a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación indebida del art. 181.1 y siguientes del Código Penal. Tercero .- Por error de hecho, en la valoración de la prueba al amparo del art. 849 L.E.Cr . designando como particulares todos los folios de la causa, a los efectos señalados en el art. 855.1 L.Procesal Penal. Cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación indebida del art. 29 del Código Penal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se pidió la desestimación de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Septiembre del año 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La identidad de los tres primeros motivos alegados por los dos recurrentes obliga a su estudio conjunto, completándolo con el motivo cuarto que sólo interpone el acusado Salvador . Asimismo por elementales razones de sistemática casacional (art. 901 bis y siguientes), resulta altamente recomendable alterar el órden del análisis de los motivos propuestos.

Así, en primer término, procede analizar el motivo tercero por error facti, resolviendo sobre el mantenimiento o alteración del relato fáctico. En segundo lugar correspondería examinar el motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, terminando por resolver el tercero , común a ambos y el cuarto que hace referencia a hipótesis de corriente infracción de ley sustantiva.

PRIMERO

El motivo tercero , con sede en el art. 849-2 L.E.Cr . denuncia un error de hecho deslizado por el tribunal dimanante de documentos obrantes en autos.

  1. Los documentos que cita son los siguientes:

    1. informe del médico forense de fecha 31 de mayo de 2006 que contiene una exploración ginecológica de la víctima (folios 81 y 82) en la que se dice que no se evidencian lesiones a nivel genital ni paragenital, himen íntegro, además se toman muestras. La valoración médico legal es la siguiente: La paciente Andrea presenta área eritematosa de forma ovalada de 1,5x05 cm. en línea axilar anterior izquierda y area eritematosa de aproximadamente 0,3 cm. en región axilar derecha. No se observan más lesiones recientes en la superficie corporal. Por parte de la ginecóloga de guardia se realiza una exploración ginecológica donde no se objetivan lesiones recientes a nivel vaginal y región vulvar y se toman muestras.

    2. La exploración realizada a la víctima en la que se manifiesta que tiene un elevado grado de disminución intelecutal y físico y desarrolla su vida bajo la protección y control del entorno familiar (folio 170).

    Los recurrentes, aun partiendo de un cierto nivel de credibilidad del relato probatorio, a la vista de estos datos no admiten ni descartan la posibilidad de que la historia se escriba de modo diferente.

    En base a los documentos mencionados no se justifica la aplicación del art. 179 C.P . al no resultar acreditada la agresión sexual.

  2. Como con harta reiteración establece la doctrina de esta Sala la estimación del motivo se condiciona a los siguientes requisitos:

    1. equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia.

    2. que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente.

    3. que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

    En relación con las pruebas periciales, éstas son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales, concretamente cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes y careciendo el tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

  3. Conforme a la doctrina mencionada, en los dos dictámenes referidos no se daría la literosuficiencia, por no hallarse incardinado en los supuestos especiales que la doctrina de esta Sala establece. La Sala de instancia no desatendió ninguno de los dos dictámenes, sino que los tuvo en cuenta y los valora (cosa distinta es si lo hizo con fundamento y rigor). Pero además de ello, el tribunal contó con prueba contradictoria, cual es, el testimonio de la víctima sobre los mismos aspectos en los que incide el supuesto error.

    Por todo ello el motivo no sería estimable, sin que pase desapercibido de que tal protesta puede ser relevante desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia si se comprueba una valoración de tales dictámenes inconsecuente o no del todo acorde a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que deberá ser examinado en el motivo siguiente.

    El presente no puede prosperar.

SEGUNDO

El motivo primero se formula con amparo en el art. 5-4 LOPJ . al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

  1. El derecho a la presunción de inocencia exige el cabal acreditamiento de los hechos que integran el delito por el que se condena y la autoría o intervención en el mismo del acusado.

    Son dos pues los aspectos combatidos de la sentencia de la Audiencia:

    1. sobre la atribución a los acusados del delito se dice que cualquier persona que es agredida puede tener un recuerdo erróneo con respecto a las personas intervinientes. Considera que fue el padre de la víctima quien prácticamente identificó a los agresores, a pesar de no hallarse presente en el momento de la agresión, sino a través de unos recuerdos percibidos por la víctima sobre el color de la piel o alguna circunstancia en la cara, que no es exclusiva del acusado.

      Cuando la joven agredida mantiene que los autores del hecho se parecen no se excluye que pudiera estar refiriéndose a que ambos eran de color, y su identificación se produjo porque antes del juicio los había reconocido en diversaas ocasiones.

      Finalmente viene a sostener que el bizqueo o estrabismo es un defecto generalizado entre inmigrantes, consecuencia de no haber tenido asistencia médica en el momento adecuado y no debe descartarse que en Alfarrás pudieran existir más personas con ese defecto.

    2. acerca de la acreditación de los actos constitutivos del delito de violación los recurrentes distinguen los elementos sometidos a probanza, entre los que figuran algunos de carácter objetivo, como son la comprobación de que existió suficiente prueba de cargo para fundar una sentencia de condena, que dicha prueba fue obtenida con plena regularidad constitucional y que fue practicada en juicio con todas las garantías que lo rodean; y junto a dichos aspectos otros de caráctter más subjetivo consistentes en la valoración del resultado o contenido integral de la prueba, discrepando en este motivo de la valoración hecha por el tribunal de origen. No se trata de un caso de "vacío probatorio", ya que ambas acusaciones propusieron y se practicaron pruebas incriminatorias en juicio, sino comprobar que la valoración se produjo con sujeción a los cánones de la lógica y la experiencia.

      La especial caracterización criminológica de estos delitos producidos en el alejamiento y soledad, hacen que toda o la mayor parte de la prueba bascule sobre el testimonio de la víctima, y en tal trance las personas afectadas por este tipo de acciones (agresiones sexuales), en particular en los casos de penetración vaginal, el propio estado de secretismo u ocultación no siempre permite acreditar de una manera precisa si el acceso carnal fue total, parcial, forzado o no.

      Aun reconociendo que el tribunal analizó con minuciosidad el testimonio de la víctima desde los criterios implantados por esta Sala como pautas auxiliares de carácter interpretativo (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio deducido de corroboraciones objetivas y persistencia en la incriminación), no impide que la declaración de la víctima, en principio acomodada a tales criterios interpretativos, responda a la realidad.

      Por otro lado, el tribunal que percibe ese testimonio, aun siendo su apreciación respetable, no es forzosamente inmune a la censura casacional, si ésta se apoya en los criterios que proporciona la lógica y la experiencia.

  2. El tribunal de instancia, en su cometido de comprobar la prueba de cargo existente en el caso, analizó con sumo cuidado y exhaustividad el testimonio de la víctima en la que halló precisión y sinceridad, impactándole hasta el punto de resultar convencido de que la identificación de los acusados y los hechos por estos cometidos respondían a la realidad y ocurrieron tal como eran relatados.

    Dicho testimonio profesionalmente estructurado con la ayuda de especialistas, fue reproducido en el juicio, y aunque estaba propuesta la evacuación directa de la declaración de la joven como prueba del juicio todas las partes procesales, plenamente impuestas de lo declarado por la víctima, renunciaron al testimonio directo, sin que ninguno de ellos haya cuestionado su validez en casación. El alcance probatorio de esa declaración se halla en línea con la moderna legalidad que ha cristalizado en diversas normas jurídicas, en las que pueden armonizarse el derecho de defensa y a un juicio con todas las garantías (presunción de inocencia) con el respeto que merecen determinados testigos-víctimas a los que no se puede torturar exigiendo declaraciones redundantes, haciéndoles refrescar recuerdos capaces de provocar una victimación secundaria.

    La Audiencia, en los fundamentos 1º y 2º, expone con minuciosidad los términos de tal declaración y el alcance del texto legal que la amparaba normativamente, en concreto, la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo europeo de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, aplicado por nuestra jurisprudencia ( SS.T.S. nº 677/2006 de 22 de junio y nº 96/2009 de 10 de marzo , entre otras).

    En definitiva, con carácter general en el caso de autos no existía ninguna razón personal ni de otra índole, entre agresores y víctima, que devaluara o hiciera sospechoso de parcialidad el testimonio evacuado, ya que no se conocían previamente; en la causa existieron ciertas corroboraciones que confirmaban el testimonio de la muchacha, tales como el defecto de los ojos de ambos acusados, más en uno que otro, la confirmación pericial de la falta de capacidad para fabulación en la víctima y las constataciones médicas de los eritemas en las axilas, que se corresponden con los términos de su declaración.

  3. Específicamente y en orden a la identificación hemos de hacer notar que no fue el padre de la joven el que identificó a los acusados, sino la propia joven que fue acompañada por aquél en busca de los posibles autores en una población relativamente pequeña y fácilmente recorrible en poco tiempo.

    A su vez, la identificación fue realizada en tres ocasiones con igual resultado positivo, al principio en compañía del padre y posteriormente el 21 de diciembre de 2007 y julio de 2008. Esta Sala entiende que la identificación efectuada por la joven estaba reforzada y era plenamente creíble por diversas circunstancias:

    1. en primer lugar se trata de dos personas de raza negra y pocas de esas características podía haber en Alfarrás, de escasa población.

    2. en segundo lugar, la declarante afirma que eran prácticamente iguales , sin que pretenda afirmar que eran hermanos, ya que dicho dato lo desconocía.

    3. tenían ambos un llamativo defecto de estrabismo o bizqueo , que pocas personas de raza negra lo padecen, a pesar de la afirmación de los recurrentes.

    4. el tribunal pudo comprobar "de visu" el enorme parecido y el defecto ocular en ambos.

    5. además ambos acusados habitaban en esa época en un almacén próximo a la casa de la ofendida.

    Nada impedía a la atribución de la autoría el acreditamiento, como prueba de descargo, de que uno de los acusados trabajara ese día desde primeras horas de la mañana hasta la tarde, ya que los hechos se produjeron en últimas horas de la tarde, pero antes de anochecer.

    Con todas esas circunstancias esta Sala de casación estima sobradamente fundada la convicción alcanzada por el tribunal de instancia, que acepta y asume.

  4. Más dificultoso resulta el acreditamiento de la penetración vaginal o acceso carnal de la joven por uno de los acusados con la cooperación indispensable del otro.

    Sobre este punto el dictámen médico forense convierte en difícil de aceptar la existencia de penetración o "conjunctio membrorum" , que esta Sala ha venido manteniendo desde el concepto de "yacimiento", sustituido por el de "acceso carnal" que permite incluir como ejecución consumativa del delito de violación por vía vaginal a los "accesos vestibulares", reputando parte de la cavidad vaginal la introducción o superación del "labium minus" y el "labium majus" , por tanto, alcanzando ese nivel se reputaría producida la penetración.

    En nuestro caso existe una afirmación factual: "la penetró vaginalmente", que a juicio de este Tribunal debe merecer matización.

    No es conforme a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia que hallando en la exploración el himen íntegro y desde luego no tratarse de un himen complaciente , se pueda producir ese encaje entre el miembro viril y la vagina de la ofendida.

    Una posibilidad más razonable es que se tratara de un simple acceso vestibular a la vagina de la mujer, pero los elementos de prueba con los que se cuenta son que en las proximidades de la zona vaginal notó un dolor y que al declarar gráficamente trató de justificarlo, afirmando que "la puso por dentro".

    Esta Sala entiende que existen datos para poner en duda ese acceso vestibular, lo que no significa que pudiera haberlo. Las razones son las siguientes:

    1. la severa limitación intelectual de la joven no favorece una exteriorización expresiva con la precisión necesaria del dolor padecido, pudiendo resultar afectado su testimonio de cierto déficit de verbalización.

    2. en la posición que dijo hallarse uno de los acusados, el que pretendía acceder sexualmente a ella, haría dificultoso para la ofendida ver directamente el desarrollo de los hechos, en particular el nivel de penetración del pene.

    3. no se ha concretado la parte de su zona sexual en la que notó el dolor, y un dolor puede obedecer, dada la posición que soportaba, a un cúmulo de circunstancias.

    4. aunque la ofendida no fuera sometida a observación inicial, no se aprecian datos que puedan justificar un acceso "vestibular" como las lógicas escoriaciones, rasguños o laceraciones, por insignificantes que fueran, una vez sometida a la exploración del médico forense cuatro días después de los hechos.

    5. se desconocen datos tan relevantes como la observación de la agresión, los movimientos del cuerpo de la víctima en cuanto impeditivos de una fácil introducción del miembro viril, la posibilidad de interrupción de la agresión sexual por acudir al lugar determinadas personas, lo que no cabe excluir en una calle dentro de la población, en un atardecer del día 24 de mayo, etc. etc.

    6. la más que probable nula experiencia de la ofendida en actividades de carácter sexual, aunque pueda tener algún conocimiento adquirido a través de terceros.

    La afirmación genérica de que "notó un dolor" por la zona genital , y la " puso por dentro" ¿abocan necesariamente a la grave y determinante afirmación de que existió introducción vestibular?.

    Esta Sala entiende que la inferencia es bastante abierta e insegura para estimar acreditada una circunstancia física de tanta transcendencia jurídica. Con tales datos no se obtiene el grado de certeza que impulse a tener por acreditado que existió una penetración vaginal, aunque fuera parcial e incompleta.

    Consecuentemente, en este particular aspecto no es posible dar por acreditada "la penetración vaginal", aunque el propósito del sujeto agente no se duda que fuera ese.

    El motivo deberá ser estimado parcialmente.

TERCERO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo segundo entiende que debió aplicarse el art. 181-1 y ss. del C.Penal en lugar del 179 del mismo.

  1. Los recurrentes aceptan que nos hallamos ante un abuso sexual y no ante una agresión, lo que supondría la aquiescencia o falta de oposición de la víctima. Tampoco concurriría violencia e intimidación para acceder a la joven.

    La razón de esta tesis la asientan en el hecho de que el himen de la joven se encontraba intacto y a pesar de ello la Sala de origen afirma que ello es compatible con el acceso carnal. A todo eso debe añadirse la nula experiencia sexual de la ofendida, sin excluir que pudiera tener diversas informaciones obtenidas de forma diferente a la experimental. Por último sostiene que no aparecen restos de ADN de los acusados, a pesar de su pervivencia días después de los hechos, concluyendo que aunque hubiera habido contacto físico las pruebas no nos llevan de ninguna manera al tipo penal por el que se les condena.

  2. El motivo debe estimarse parcialmente. Por un lado es indudable que los hechos declarados probados, aun excluyendo la afirmación de que hubo penetración vaginal, reflejan una conducta de violación, aunque fuera en grado de tentativa. La utilización de violencia o intimidación para conseguir el yacimiento, que finalmente no se ha acreditado se consiguiera, unido a la consecuencia de que no hubo voluntariedad en el mantenimiento de las relaciones sexuales, excluye radicalmente la aplicación del art. 181 C.P .

    No cabe abonar otras posibilidades fácticas, que no partan de los hechos probados, matizados por la estimación parcial del motivo primero (art. 884-3 L.E.Cr .).

    El propósito de acceder carnalmente por vía vaginal con la ofendida se deriva de la inicial agresión arrastrando y sujetando a la misma, inmovilizándola para obligarle a ejercutar el acto sexual, consistente en la penetración vaginal. Posteriormente las actuaciones de los acusados al despojar la ropa de la víctima, la posición encima de ella, a su vez después de haberse bajado los pantalones y calzoncillos, evidencian una inequívoca voluntad de yacer con la joven por la fuerza.

    Los hechos, con estimación parcial del motivo, deben calificarse de un delito de tentativa de violación, con aplicación de los arts. 178 y 179, en relación al 16 y 62 del C.Penal , considerando que de parte de los sujetos agentes realizaron todos los actos que habrían desencadenado el resultado, ignorando las circunstancias que impidieron una penetración vaginal, objetivo de los agresores.

CUARTO

Exclusivamente formalizado por Salvador el motivo cuarto se articula por la vía del art. 849-1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 29 del C.Penal .

  1. Considera con carácter subsidiario a los motivos anteriores que su grado de participación debiera haberse valorado a título de complicidad y no de autoría, al entender que se trata de una mera colaboración al hecho delictivo de otro.

  2. Como bien apunta el Mº Fiscal el impugnante parece presuponer que fue él quien sujetaba a la víctima y no quien intentó realizar el acto sexual con la mujer. Tal conclusión no es la que mantiene la sentencia que ante la imposibilidad de determinar con exactitud el concreto rol desempeñado en los hechos por cada uno de los acusados, considera a ambos autores del hecho teóricamente menos importante, aún cuando desde un punto de vista punitivo, la respuesta sea igual para los dos por mor de lo dispuesto en el art. 28 párrafos a) y b) y 61 .

  3. La sentencia de instancia sin determinar con absoluto grado de certeza cuál de los dos hermanos fue el que accedió o intentó acceder carnalmente y cual contribuyó al hecho durante su ejecución, condena por igual a ambos partícipes, ya que resulta indiferente la posición que ocupara uno u otro (autor principal o cooperador necesario) ya que el reproche penal es el mismo. En cualquier caso, el principio "in dubio pro reo" permite presumir a ambos que su participación fue la de cooperador necesario.

La consideración de cómplice no cabe si nos atenemos al relato de hecho probados y a la doctrina de esta Sala. Así, es doctrina tradicional y sólidamente asentada considerar cooperador necesario no sólo al que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo material o físico para doblegar la voluntad opuesta de la mujer, sino también aquél o aquéllos que, respondiendo a un plan conjunto, ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un componente intimidatorio mucho más fuerte a una única joven, limitando o impidiendo su capacidad de respueta y asegurando el hecho delictivo.

Igualmente, sobre la corrección de la subsunción efectuada, esta Sala ha declarado que en relación a estos delitos contra la libertad sexual, en caso de pluralidad de partícipes se viene atribuyendo a cada uno de ellos no sólo la acción ejecutada por él mismo, sino además la del resto de los participantes por vía de cooperación necesaria de acuerdo con el concepto amplio de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 del C.Penal .

Por lo expuesto el motivo deberá rechazarse.

QUINTO

La estimación parcial del motivo primero y el segundo de ambos recursos, determina la declaración de las costas de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Onesimo y Salvador , por estimación parcial de los motivos primero y segundo de los alegados por ambos recurrentes, con desetimación del resto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diez en esos particulares aspectos, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

En el Sumario instruído por el Juzgado de instrucción nº 1 de Balaguer con el número 1/2007 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, contra los procesados Onesimo , nacido en Mauritania, el día 1-01-1964, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 esc. NUM001 NUM002 . Bailén (Jaén), indocumentado, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y Salvador , nacido en Mauritania, el día 1-01-1961, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 , NUM005 de Lleida, con NIE (España) número NUM006 , sin antecedentes penales de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencinoda Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el dia de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados, con la modificación resultado de la estimación del motivo por presunción de inocencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.

SEGUNDO

La calificación de los hechos probados, al no haberse acreditado de modo suficiente "la penetración vaginal" plena, completa, incompleta o vestibular, hace que el tipo previsto en el art. 179 C.P . se considere en grado de tentativa y habida cuenta de que se ejecutaron actos que debieron haber producido el resultado, sin que lo produjeran con un inocultable peligro para la indemnidad sexual de la ofendida, procede rebajar un grado, según prevé el art. 62 C.P . por lo que el marco dosimétrico oscila entre 3 años y 6 años menos 1 día. Sobre dicha banda penológica y en orden a la individualización penal (art. 66.1.6 C.P .) estimamos justa y proporcionada la pena de 4 años, justificando esa elevación por encima del mínimo legal por el intento de aseguramiento del hecho delictivo derivado del concurso de dos personas, frente a una joven con una deficiencia psíquica, pericialmente determinada, lo que facilitaba la ejecución del hecho.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Onesimo y Salvador , como autor o cooperador necesario, indistintamente atribuidos a ambos procesados, de un delito de violación en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 AÑOS de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.