STS 987/2011, 5 de Octubre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1686/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:987/2011
Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Bienvenido , Francisco , Maximino , Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito Estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Trujillo Castellano, García Aparicio, Vega Valdesueiro, Amaro Vicente respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de la Almunia de Doña Godina, incoó Procedimiento Abreviado con el número 47 de 2007, contra Bienvenido , Francisco , Maximino , Jose Manuel y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección 1ª con fecha 16 de marzo de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Jose Manuel , es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 19 de febrero de 2001 , firme el 22 de noviembre de 2001 a la pena de seis meses de prisión y multa, por un delito de estafa, y por sentencia firme de 17 de abril de 1998 a la pena de seis años de prisión por un delito de estafa, condena esta que quedo extinguida el 25 de mayo de 2007.

Maximino , es mayor de edad, condenado por impago de pensiones en 21-3-2003, antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Francisco , es mayor de edad, está ejecutoriamente condenado por un delito de estafa en sentencia de 22-3-1999 , habiéndosele concedido la suspensión de la pena por 2 años que quedó extinguida el 27-5-2003; y en sentencia de 5 de febrero de 2003, firme el 25 de noviembre de 2004 , a la pena de cuatro años y dos meses por un delito de falsificación.

Bienvenido , es mayor de edad, y está ejecutoriamente condenado por un delito de falsificación de moneda a la pena de dos años de prisión en sentencia firme el 4-11-1997 que quedó extinguida el 24-2-2006 ; antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Demetrio , es mayor de edad, y está ejecutoriamente condenado por un delito de alzamiento de bienes en sentencia 7-10-2003 firme el 7-2-2005 a la pena de dos años de prisión y multa, antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Jose Manuel el 3 de febrero de 1998 creó la sociedad GESTION NUEMVAL 2000 S.L. con un capital social de 500.000 pesetas, siendo socio y administrador único de la misma, teniendo por objeto la compraventa al mayor de alimentos, bebidas y otros, fijando su domicilio en Tirso de Molina 9 de Madrid. Desde 4-6-1999 es administrador único de EURO-QUITERIA fecha en la que se cambió el objeto social al de productos alimenticios y fijando su domicilio en Alberto Aguilera 60 de Madrid.

Luis Antonio , hoy fallecido, era administrador único, entre otras de SUPERMERCADOS ARDIS S.L.

El día 2 de enero de 2002 se constituyó la sociedad INTERLENDA S.L. y el día 29 del mismo mes y año ante el notario de Madrid Alfonso Madrilejos, con el nº de protocolo 266 se venden la totalidad de las acciones a Maximino , y en el mismo día y ante el mismo notario con número de protocolo 267 se le nombra administrador único, teniendo su domicilio social en la calle Serrano 240 planta 5 de Madrid (f-595 y 999).

El día 26 de febrero de 2003, Paulo Alexandre de Xesus Monteiro, en su calidad de administrador único de RECACIRE S.L. otorga amplios poderes a Luis Antonio y a Francisco . (F-607)

Demetrio es administrador único de EXPLOTACIONES AGRICOLAS MONTENEGRO S.L. teniendo solicitado con la aseguradora CESCE, riesgo con varias empresas, entre ellas las anteriormente citadas y alguna otra propiedad de Armenteros (f-1716).

Jose Manuel el 1 de octubre del 2002 en nombre de la sociedad GESTION NUEMVAL 2000 S.L. y en concepto de arrendatario, alquiló la nave 13 sita en la Avda. Octava del polígono industrial de Torrejón de la Calzada por el plazo de dos años y siendo su renta mensual 761,26 euros. En dicha nave se recibía la mayor parte de las mercancías que luego se dirán.

Maximino actuando en nombre de EUROQUITERIA S.L., el 1 de febrero de 2003 en concepto de arrendatario, alquiló el local de 40 m2 sito en la C/ Cervantes 48 B de Puertollano por el plazo de un año y siendo su renta mensual 180 euros. Una vez abandonado el mismo se encontró en su interior la documentación que se dirá posteriormente.

Los acusados Jose Manuel , Maximino , Bienvenido y Francisco , en el periodo de tiempo comprendido desde marzo del año 2002 a agosto de 2003 (f-2328), a través de la explotación de diferentes entidades mercantiles, que habían creado o adquirido, GESTION NUEMVAL 2000 S.L. EUROQUITERIA S.L., INTERLENDA S.L., y RECACIRE S.L. de las que, como se ha dicho, en unas ocasiones eran titulares, o bien, en otras, administradores, pero actuando siempre de mutuo acuerdo y en connivencia, se dedicaron a la compra de productos alimenticios y bebidas, siendo Jose Manuel el que en la mayoría de los casos llevaba a cabo las compras, labor en la que colaboraba telefónicamente Maximino a través de Interlenda, unas veces, y otras en nombre de Euroquiteria y Francisco a través de Recacire quien también ejercía como encargado de recoger mercancías, función en la que también colaboraba Bienvenido en la nave de Torrejón de la Calzada así como en el reparto de las mismas a distintos clientes.

Para ganar la confianza de los proveedores, hacían en algunas ocasiones pagos de pequeñas cantidades y a continuación solicitando pedidos de mayor envergadura, y en otras estipulando el pago a través de pagarés que luego no hacían efectivos, Jose Manuel , Maximino , Bienvenido y Francisco llevaron a cabo, a excepción de los hechos 5 A), 7, 8 A), 11 y 18, los siguientes actos y por las siguientes cantidades, salvo error u omisión:

1.- Con Bodegas Navarro López S.L., en fecha de 31 de octubre de 2002, y a través de la mercantil Gestión Nuemval 2000, llevaron a cabo la adquisición de 2000 cajas de vino tinto, por importe total de 14.059'20 euros, procediendo a la emisión de un pagaré, que tras la presentación a su cobro fue devuelto por falta de fondos. Bodegas Navarro López trató en varias ocasiones ponerse en contacto con Gestión Nuemval, sin éxito, siendo pagado después, en parte, 11.950 euros, por la aseguradora CESCE; sin que Bodegas Navarro tenga nada que reclamar.

2.- Con "Aceite Sierra Sur", a finales de diciembre del año 2002, a través de la mercantil "Gestión Nuemval 2000 S.L.", llevaron a cabo adquisición de mercancía por importe de 1997 euros. Respecto a esta cantidad los acusados, en momento alguno, hicieron mención de abonar su importe (f. 183).

3.- A) Con "Aceites Andaluces Sierra Magina, S.L.", y a través de la mercantil "Gestión Nuemval, S.L.", en fechas de 20 de diciembre de 2002 y 14 de enero de 2003, llevaron a cabo la adquisición de productos por importes respectivos de 6.319'98 euros y 3.014'06 euros, que resultaron impagados, habiendo abonado MAPFRE caución y crédito el 85% (f-189).

B) Posteriormente, en Mayo y Junio de 2003, a través de "Recacire, S.L.", consiguieron dos pedidos de productos, por importes ambos, idénticos, de 5.134'97 euros cada uno, emitiendo sendos pagarés con vencimientos 5 y 11 de agosto de 2003 que resultaron impagados (f-1645 y ss). El pedido de Mayo se hizo a través de Francisco , y el último se hizo el 4 de Junio de 2003 a través del locutorio de Goya desde el que se envía un fax en el que figura el sello de Recacire S.L. y como emisor " Marino " solicitando mercancía a Magina S.L.

Dado que los pagarés no se pagaban después de repetidas conversaciones telefónicas con Marino , se les dijo que llamaran a Francisco facilitándole varios números de teléfono, al final pudieron contactar con este y les dijo que nada tenía que ver, dándoles el nombre de otro, por lo cual lo pusieron en conocimiento de la aseguradora CESCE que les cubría el riesgo del 85% (f-1643 y ss).

4.- Con "Cavas y Vinos, Torre Oria", operando a través de "Gestión Nuemval, S.L.", llevaron a cabo la adquisición, en fecha 9 de diciembre de 2002, de género por importe de 6382,32 euros, adquiriendo el compromiso de pagar la citada mercancía en tres meses, fueron extendidos dos pagarés, que nunca llegaron a ser efectivos (f. 1217).

5.- A) Luis Antonio con "Jamones Salamanca", mediante operaciones comerciales llevadas a cabo en el periodo de tiempo comprendido de noviembre del año 2002 a enero del año 2003, y a través de las mercantiles "Supermercados Ardi, S.L." llevó a cabo la adquisición de género por importe de 31.974'21 euros.

B) A través de Gestión Nuemval 2000 S.L., llevaron a cabo la adquisición de género por importes de 17.987'15 euros, extendiendo para su pago pagarés por importes parciales de dichas cantidades, siendo todos ellos devueltos por falta de fondos; llegando a girar finalmente un nuevo pagaré emitido por la mercantil "EuroQuiteria S.L." que también fue devuelto por falta de fondos.

6.- Con "Oleo Estepa", en septiembre del año 2002 y a través de la mercantil "Interlenda, S.L." llevaron a cabo la adquisición de género por importe de 5.725'10 euros; no habiendo sido nunca atendido el pago. Siendo pagado después el 80 % por Crédito y Caución, reclamando sólo 1.145'02 euros.

7.- Luis Antonio , en su calidad de distribuidor de "Carnicería Chenti-Méndez", durante los meses de septiembre a noviembre de 2002, y a través de la mercantil "Interlenda S.L.", llevó a cabo la adquisición de género por importe de 10.000 euros, sin que la citada carnicería haya recuperado género ni dinero alguno (F-102).

8.- A) Luis Antonio compró a "Jamones La Viña", a través de la mercantil "Embutidos Pinilla", en mayo de 2002 género por importe de 4.879'86 euros, no habiéndose atendido nunca el pago de estas cantidades.

B) "Jamones la Viña", a través de Maximino y a nombre de "EuroQuiteria S.L." vendieron género por 2.096'92 y 1.630'07 euros en marzo y abril de 2003, lo que no es reclamado.

9.- Con "Cooperativa Oso de Cinca", a través de la mercantil "Interlenda, S.L.", y por llamada telefónica del acusado Maximino , en agosto del año 2002, llevaron a cabo la compra de género por importe total de 11.881'91 euros, extendiendo para su pago determinados pagarés, que no llegaron a ser efectivos, siendo devueltos por falta de fondos. Con posterioridad la aseguradora CESCE les pagó el 85 %, reclamando el resto.

10.- Con "Cooperativa San Marcos", y a través de la mercantil "Interlenda S.L.", en fecha 4 de julio de 2002, efectuaron un pedido por importe de 995'02, y seguidamente, en fecha 10 de julio de 2002, otro por importe de 1.957'32 euros, mas IVA, haciéndose con el género adquirido, sin abonar su precio. Con posterioridad la aseguradora CESCE ha pagado el 85 %, reclamando el resto.

11.- Con "Bodegas Saez Garrido", el acusado Demetrio en septiembre del año 2002 y a través de la mercantil "Explotaciones Agrarias Montenegro S.L.", adquirió género por importe total de 5.431'53 euros, siendo girado un pagaré para su pago, que resultó devuelto por falta de fondos. Con anterioridad a la celebración del juicio consignó dicha cantidad ante esta Audiencia el acusado Demetrio , habiendo intentado cobrar de la aseguradora CESCE figurando una fra de más de 48.000 euros.

12.- Con "Bodegas Pinto", en el período de tiempo comprendido desde octubre a noviembre del año 2002, y a través de la mercantil "Gestión Nuemval, 2000 S.L." llevan a cabo la adquisición de género por importe de 12.421'35 euros y al resultar impagado se hizo entrega de pagarés para su abono, emitidos por la mercantil "EuroQuiteria S.L.", y que resultaron devueltos por falta de fondos. Las conversaciones de venta se trataron directamente con Jose Manuel , estando presenta en las mismas Bienvenido .

13.- Con "Agrovillasiera, S.L." en el período de tiempo comprendido a lo largo del mes de diciembre del año 2002, y a través de la mercantil "Gestión Nuemval 2000 S.L." llevaron a cabo la adquisición de género, que en principio pagaron, y después efectuaron otros pedidos, por importes respectivos de 5.402'43 euros y 3.569'61 euros, extendiéndose sendos pagarés para su abono, que resultaron devueltos por falta de fondos. Con posterioridad MAPFRE les abonó el 80 % sin que tenga nada que reclamar.

14.- A) Con "Conservas Huertas-Muñoz", a lo largo del mes de diciembre de 2002 y a través de la mercantil "Gestión Nuemval 2000 S.L.", llevaron a cabo la adquisición de género por importe de 2.134'84 euros resultando impagado el recibo.

B) A Recacire S.L. figurando como domicilio Puertollano C/ Cervantes 48 B, se vendió por Conservas Huertas Muñoz S.L. por importe de 1109,83 y 1013,93.

15.- A) Con "Quesos Cristo del Prado" en septiembre de 2002, le fueron adquiridos quesos por "Interlenda, S.L." por importe de 6.449'32 euros, sin que pagaran el género conseguido, estando asegurada la operación por Crédito y Caución, pero sin que conste que hayan cobrado.

B) Abandonado el local sito en Puertollano C/ Cervantes 48 B, se ocupó correspondencia dirigida a Recacire S.L. figurando tal domicilio y emitida por Quesos Cristo del Prado por importe de 3178,72 euros. Sobre obrante al f-1983.

16.- Con "Conservas Ferrer, S.A.", en el período de tiempo comprendido de noviembre a diciembre de 2002 y a través de la mercantil "Gestión Nuemval 2000 S.L.", a través de Jose Manuel , llevaron a cabo la adquisición de género por una pequeña cantidad que pagaron y después por importe de 4.884'30 euros, haciendo entrega, para su abono, de un pagaré, que resultó devuelto por falta de fondos.

17.- En el registro efectuado en la nave de Torrejón se encontró un Fax remitido por "Unipal, S.L." y referido a su producto LAKEN en el que se comunicaba a Nuemval la devolución de un efecto y los gastos causados que ascendía al importe de 5.177'67 euros. Intentado el ofrecimiento de acciones a la empresa el representante legal no compareció, ni tampoco al acto del juicio.

18.- Con "Cooperativa Santa Isabel", Luis Antonio , en fecha 18 de enero de 2003, y a través de la mercantil "Armenteros, S.L." llevó a cabo la adquisición de aceite por importe total de 8519'35 euros, girando dos pagarés para su pago, fueron devueltos por falta de fondos.

El importe total del desplazamiento patrimonial logrado por este medio asciende a la cantidad de 117.169 euros, salvo error u omisión.

Habiendo fallecido el imputado Luis Antonio , los hechos 5 A), 7, 8 A) y 18, no está acreditado que el resto de los acusados se lucraran con dichas operaciones.

Las presentes diligencias se incoaron en el año 2003, y tratándose de múltiples perjudicados conllevó una ardua actuación durante tres años, y pasado al fiscal de la adscripción permanente del juzgado de Talavera de la Reina, para que calificara, este en fecha 12 de septiembre de 2006 , interpone recurso de reforma contra el Auto de 22 de junio de 2005, por considerar que no era competente dicho juzgado y forzando la inhibición al de La Almunia, ello conllevó que no hubiera escrito de acusación fiscal hasta el 8 de enero de 2008.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a:

Jose Manuel como autor responsable de un delito continuado de ESTAFA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: 4 años y un día de prisión y multa de 11 meses con una cuota diaria de 6 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas no satisfechas.

Maximino , Francisco Y Bienvenido como autores responsables de un delito continuado de ESTAFA, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en todos ellos, a las siguientes penas: 3 años y un día de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, a cada uno de ellos, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas no satisfechas.

Y a todos a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las 4/5 partes de las costas por iguales partes.

A que indemnicen conjunta y solidariamente en las siguientes cantidades, a:

Aceite Sierra Sur, 1997,50 euros.

Aceites Andaluces Sierra Magina, 2940,61euros.

Cavas y Vinos Torre Oria, 6382'32 euros.

Jamones Salamanca, 17987'15 euros.

Oleoestepa, 1145'02 euros.

Cooperativa Osso de Cinca, 1782,29 euros.

Cooperativa Campos San Marcos, 442,85 euros.

Bodegas Saez Garrido, 5431'53 euros.

Bodegas Pinto, 12421'35 euros.

Conservas Huertas-Muñoz, 4258,60 euros.

Quesos Cristo del Prado, 6449'32 euros, con la obligación de que en caso de que hubiera cobrado de Crédito y Caución el riesgo asegurado, deberá entregarle lo asegurado.

Conservas Ferrer, 4884'30 euros.

Igualmente los condenados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a:

CESCE en el importe de 11950 euros por Bodegas Navarro López S.L., en 8744,75 euros por Aceites Sierra Magina por el hecho B; y 10099,62 y 2574,51 euros en cuanto a la operación con Cooperativa Osso de Cinca y Cooperativa San Marcos.

Se reservan las acciones civiles a Mapfre, Crédito y Caución, a Jamones Salamanca por 31974,21, Carnicería Chenti-Méndez por 10000 euros, Jamones La Viña, por 4879'86 euros, y Cooperativa Santa Isabel por 8519,35 euros.

Se absuelve a Demetrio del delito que se le imputa, declarando de oficio 1/5 parte de las costas procesales. Firme que sea la sentencia hágase entrega de los 5.431 ,53 euros a Bodegas Saez Garrido.

Se aprueban los Autos de insolvencia que dicta el Juez Instructor respecto a Maximino y Francisco . Reclámese la pieza de responsabilidad civil de Jose Manuel y de Bienvenido y dése cuenta. Se declara la solvencia de Demetrio por 5431,53 euros.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Bienvenido , Francisco , Maximino , Jose Manuel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Francisco

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., al haberse aplicado indebidamente los arts. 248, 249, 250.1.3º, 74 y 21.6 CP. así como los arts. 24.1 y 2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Bienvenido

PRIMERO .- Al amparo del art. 850.2 LECrim . por haberse omitido la citación del procesado.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . alegando infracción a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente los arts. 250.1.3 y 6 en relación con los arts. 248, 249 y 74.2 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Maximino

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 248 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 250.1.3 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 66.1.1 en lugar del art. 66.1.2 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Manuel

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 248 CP. y 24.2 CE.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y subsidiariamente los impugna por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de septiembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Manuel .

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción de los arts. 248, 250.1-3º y 6 en relación con los arts. 74, 28 y 109 y ss CP y art. 24 CE ; al no concurrir los requisitos integrantes del delito de estafa por el que ha sido condenado, resultando infringido, igualmente, el principio de presunción de inocencia.

Se sostiene en el motivo que en la descripción fáctica de la sentencia recurrida falta un elemento tan esencial del delito de estafa cual es la concurrencia del engaño bastante dirigido por el autor o autores de la infracción con ánimo y finalidad defraudatoria contra una víctima que, además de determinante del posterior desplazamiento y pérdida patrimonial de ésta con correlativo enriquecimiento de aquél, ostenta el grado de suficiencia bastante; dado que el recurrente era subordinado del Sr. Luis Antonio que era el administrador único de mercantil Supermercados Ardis y el único que tenía firma en la cuenta bancaria, limitándose la actuación del Sr. Jose Manuel a conseguir que el administrador y dueño se reuniera con los proveedores para que hiciese frente la impago de los pagarés.

El motivo debe ser desestimado por cuanto la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa no puede ser cuestionada. En efecto como recuerdan las STS 1128/2000, de 26-6 ; 1326/2003, de 22-10 ; 564/2007, de 25-6 ; 672/2009, de 25-6 y 900/2009 de 23-9 . El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

SEGUNDO

En el caso presente en el relato fáctico -cuyo respeto exige la vía casacional elegida- sí aparecen los elementos constitutivos del delito de estafa en relación a este recurrente.

En efecto, aunque se recoja en los hechos probados que Luis Antonio , hoy fallecido, era administrador único de Supermercados Ardis. S.L, en el propio factum y en relación a los hechos 5 A; 7; 8 A y 18, operaciones en las que éste intervino, exime de responsabilidad al resto de los acusados al no estar acreditado que se relacionan con dichas operaciones- y asimismo se hace constar: que Jose Manuel creó la sociedad Gestión Nuemval 2000 SL, el 3-2-98, siendo socio y administrador único de la misma, teniendo por objeto la compraventa al mayor de alimentos, bebidas y otros, que desde el 4-6- 99 era administrador único de Euro-Quiteria, fecha en la que se cambió el objeto social al de productos alimenticios, que el 1-10- 2002 en nombre de la sociedad Nuemval 2000 S.L, en concepto de arrendatario, alquiló la nave 13 sita en la Avda Octava del Polígono Industrial de Torrejón de la Calzada, nave en que se recibían las mayor parte de las mercancías que se adquirían; y que en unión de otros acusados - Maximino , Bienvenido y Francisco -, en el periodo de tiempo comprendido entre marzo 2002 a agosto 2003, a través de la explotación de diferentes entidades mercantiles, que habían dado o adquirido- Gestión Nuemval 2000 S.L., Euro-Quitería SL.; Interlenda SL. y Recacire S.L., de las que en unas ocasiones eran titulares, o bien, en otras, administradores , vino actuando siempre de mutuo acuerdo y en connivencia se dedicaron a la compra de productos alimenticios y bebidas, siendo Jose Manuel el que en la mayoría de los casos llevaba a cabo las compras, describiendo, a continuación la mecánica utilizada y como para ganar la confianza de los proveedores, hacían en algunas ocasiones pagos de pequeñas cantidades y a continuación solicitando pedidos de mayor envergadura y en otras estipulando el pago a través de pagarés que luego no hacían efectivos, y las concretas operaciones realizadas hasta un total de 18, en las que , a excepción de las cinco llevadas a cabo por el acusado ya fallecido, intervinieron al resto de los acusados entre otros, el recurrente Jose Manuel .

Conducta la descrita que utiliza la modalidad de estafa conocido como el "timo del nazareno", dirigida normalmente contra empresas o sociedades mercantiles y que consiste básicamente en aparentar, de modo artificioso, una solvencia que no se tiene, para encargar o comprar a plazos una importante cantidad de mercancías, normalmente de fácil y rápida comercialización- por ejemplo , productos alimenticios, bebidas- y sin contar con ninguna intención de abonarlas, se revenden apoderándose el estafador de un importe, no abonando el precio a su vencimiento e incluso, a veces, desapareciendo o cerrando la empresa.

Engaño fraudulento estereotipado y muy frecuente en la práctica judicial (ver STS 12-5-98 , 4-6-699 , 12-4-2002 , 2-6-2003 , 1-4-2004 , entre otras muchas).

El motivo, por lo expuesto, carece de fundamento y debe ser desestimado.

TERCERO

). El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24-2 CE por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Se sostiene en el motivo que si bien el principio de imparcialidad objetiva del Tribunal no se vio inicialmente comprometido, posteriormente y a la vista de ello se desarrolló el juicio oral sí se produjo tal vulneración, dado que según fue desarrollándose la prueba, adoptó claramente una posición muy cercana a la de la acusación, al considerar única y exclusivamente la prueba propuesta que ésta pese a las contradicciones en que incurrieron los testigos y no haber valorado la prueba de la defensa- declaración de testigos e imputados- en el sentido de que el recurrente era empleado de Luis Antonio que los contrataba como comisionista, pero siendo Luis Antonio quien confirmaba las compras y cerraba los tratos, y de esta manera lo entendió el MF, que dejó sin carga de delito al Sr. Jose Manuel .

  1. Con independencia de que esta última afirmación no es cierta por cuanto el Ministerio Fiscal tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas dirigió la acusación contra este recurrente por un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 250.1.3ª y 6 en relación con los arts. 248, 249 y 702. CP , concurriendo la agravante de reincidencia y solicitando una pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses; el motivo carece de fundamento alguno y debe ser desestimado.

    El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE . comprende, según reiterada jurisprudencia, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE . ( SSTC. 47/82 de 12.7 , 44/85 de 22.3 , 113/87 de 3.7 , 145/88 de 12.7 , 106/89 de 8.6 , 138/91 de 20.6 , 136/92 de 13.10 , 307/93 de 25.10 , 47/98 de 2.3 , 162/99 de 27.9 , 38/2003 de 27.2 ; SSTS. 16.10.98 , 21.12.97 , 7.11.2000 , 9.10.2001 , 24.9.2004 ). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3 ) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley (art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7 ; 150/89 de 25.9 ; 111/93 de 25.3 ; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9 ), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11 , 162/99 de 27.9 ; 154/2001 de 2.7 ).

    Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre ( S. 26.10.84 ); Hanschildt ( S. 16.7.87 ), Piersack ( S. 1.10.92 ); Sainte-Marie ( S. 16.12.92 ); Holm ( S. 25.11.93 ); Saraira de Carbalnon ( S. 22.4.94 ); Castillo-Algar ( S. 28.10.98 ) y Garrido Guerrero ( S. 2.3.2000 ).

    Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6 ). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3 ; 11/2000 de 27.1 ; 52/2001 de 26.2 ; 153/2002 de 22.7 ; y SSTS. 1493/99 de 21.12 ; 2181/2001 de 22.11 ; 1431/2003 de 1.11 ; 70/2004 de 20.1 ; 1167/2004 de 22.10 ).

    Por ello esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés publico por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad". Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez, subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (arts. 219 LOPJ. y 54 LECrim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para general, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

    En el caso presente, obvio resulta que la decisión del Tribunal que, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio oral, llega a la convicción de la culpabilidad del acusado, no supone pérdida alguna de la imparcialidad, por cuanto la parcialidad debe existir antes de juzgar y suponer un prejuicio sobre la causa, sin que derive, por ello de la valoración que el Tribunal realice de las pruebas en sentido desfavorable para el acusado.

  2. Cuestión distinta es que como el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

    A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

    Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

    Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

    Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

    En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

    Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

    Jurisprudencia STS. 540/2010 de 8.6 :

    "En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Se toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

    En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

    Situación que sería la del caso presente en el que la Sala de instancia en el fundamento de derecho primero, analiza la prueba incriminatoria en relación a Jose Manuel , fundamentándose la documental, la mayoría facturas, y la testifical de los representantes legales de las entidades vendedoras, así como la prueba de descargo consistente en la declaración del propio recurrente que considera no convincentes por las razones que de forma lógica y racional expone.

    El motivo, por lo razonado, se desestima.

CUARTO

). El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851-3 LECr ,., por no haberse resuelto en sentencia todo lo que objetó la defensa.

Se sostiene por el recurrente que la Sala no se ha pronunciado sobre la cuestión de si era un mero trabajador de la mercantil Supermercado Ardis S.L, cuyo administrador era el coacusado -hasta que falleció- Luis Antonio .

El motivo se desestima.

Respecto a la incongruencia omisiva, como hemos dicho en SSTS 72/2010 de 15.7 , 922/2010 de 28.10 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

En este sentido no puede ser identificada las pretensiones jurídicas con las alegaciones, argumentaciones o razonamientos realizados por las partes para sustentarlas. Debe tenerse en cuenta como ha señalado el Tribunal Constitucional "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. Y también se ha mantenido constantemente por este Tribunal que las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta" ( SSTC. 70/2002 de 3.4 , 189/2001 de 24.9 ).

Esta Sala por su parte, SSTS. 28.3.94 , 23.3.96 , 18.12.96 , 29.4.97 , 20.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.2.2006 , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 );

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

En este sentido resultará preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio judicial representa una auténtica lesión del Art. 24.1 CE ., o por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 215/98 , 74/99 , 85/2000 , 101/2000 ). En definitiva "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del Art. 24.1 CE ( SSTC 175/90 , 198/90 , 88/92 , 163/92 , 101/93 , 169/94 , 91/95 , 58/96 etc.), Doctrina igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del Art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (ver decisiones, ambas de 5.12.94, en los asuntos Ruiz Torrija contra España e Hiro Balain contra España)".

En consecuencia, a estos efectos es preciso distinguir entre las alegaciones o argumentaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. Respecto de las primeras no es necesaria sea contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica ( ATS. 20.5.2002 , 7.6.2004 ). En relación a la segunda, la pretensión misma, la exigencia de congruencia, es más rigurosa. Concretamente, para poder concluir respecto a la misma, que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita ( ssTC. 56/96 de 4.4 , 129/98 de 16.6 , 94/99 de 31.5 , 101/99 de 31.5 , 193/99 de 25.10 ). Por tanto dicha vulneración no será apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

En el caso presente -con independencia de que en las conclusiones provisionales (folios 2717 y ss) elevadas a definitivas en el plenario (folio 580 vuelto Rollo Sala), la defensa del hoy recurrente se limitó a negar las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando su libre absolución, la cuestión planteada, meramente fáctica, ha dido contestada de forma implícita, por cuanto, tal como se ha explicitado en el motivo primero, la sentencia impugnada considera probado que actuó en nombre propio y a través de las sociedades de las que era administrador, lo que resulta incompatible con la pretensión del recurrente.

RECURSO Francisco

QUINTO

) El motivo inició al amparo del art. 849-1º LECriminal, por Infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 248, 249 y 250.1.3º, 74 y 21-6 CP, así como los arts. 24.1 y 2 C.E .

Se argumenta en el motivo que no ha quedado probado el elemento del engaño bastante para producir error en otro, dado que en los hechos probados se recogen alteraciones absolutamente razonables en el tráfico mercantil y económico.

El motivo se desestima.

Tal como se ha razonado en el motivo primero del recurso interpuesto por Jose Manuel , la sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, describe el modus operandi -compra inicial de género en pequeñas cantidades con pago al contado a los proveedores con el fin de adquirir su confianza y una vez lograda, la adquisición final de gran cantidad de mercancía extendiendo como medio de pago pagarés con vencimiento a una fecha determinada, una vez hecho el acopio final de mercancías en breve espacio de tiempo, explica en el fundamento de derecho segundo las pruebas de su concreta participación como representante legal de la entidad Recacire S.L. en algunas operaciones y concluye en el fundamento de derecho tercero como junto con los acusados Maximino y Jose Manuel estaba concertado utilizando engaño con seriedad y entidad adecuada para inducir a error a los representantes de las sociedades perjudicadas, conducta esta subsumible en los arts. 248 y 249 Cpenal y que conlleva la desestimación del motivo.

No obstante lo anterior, la modificación producida por la L.O. 5/2010 en relación al tipo agravado del art. 250-1-3 (cuando se realizan mediante cheque, pagaré, letras de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio) estafa cualificada que contemplaba todas las posibilidades de uso perverso o ilícito del medio de pago, tanto si se engañaba a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura como si la mecánica fraudulenta se instrumentalizaba mediante la falsificación del título valor, doblegando la solicitud del perjudicado para inducirle a la realización del negocio que hacía la perjudicada ( SSTS 1235/2001, de 20-6 ; 16/2004, de 12-1 ; 246/2005, de 25-2 ; 452/2011, de 31-5 ), y que ha sido suprimida por la referida reforma, dadas los problemas interpretativos que planteaba en las praxis al poder confundirse con alguna modalidad de falsedad documental y ser a su vez, instrumento y materialización del engaño y no algo que se someta al ardid defraudatorio, por lo que la valoración reparada era innecesaria.

Por ello en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal favorable al acusado -art. 2 CP - debe desestimarse tal agravación.

SEPTIMO

Llegados a este punto debemos efectuar una importante precisión. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la aplicación del subtipo agravado del art. 250-1-6 CP , "especial gravedad atendiendo defraudación al valor de la defraudación" -actual número 5- " cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 Euros", además del indicado art. 250.1.3, la sentencia recurrida -fundamento jurídico 8 - rechazó su concurrencia porque ninguna cantidad estafada, por si sola, era superior al antiguo límite de 36.060'73 euros que la jurisprudencia había fijado para su estimación.

Pronunciamiento éste, ciertamente, incorrecto por cuanto respecto a la posible compatibilidad entre el delito cuestionado, en general, y la figura agravada del art. 250-1-5 , antiguo art. 250-1-6 , la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 918/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 581/2009, de 1-6 ; 239/2010, de 10-3 ; 954/2010, de 3-11 ; tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º , pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6 , cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º ; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249 , o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1 , agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Situación que sería la del caso presente en el que ninguna de las estafas individualmente consideradas es superior a los 50.000 €, pero dicho límite es rebasado en su línea global. Consecuentemente los hechos los hechos sí constituirían el subtipo agravado del actual art. 250-1-5, pero sin aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP que obligaría a la imposición de la pena en su mitad superior.

Ello hubiese tenido incidencia en la pena a imponer, por cuanto la sentencia, que consideró aplicable el subtipo agravado del art. 250.1-3º , entendió que las penas debían imponerse en su mitad superior y al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, supuso a este recurrente - y a los coacusados Maximino y Bienvenido - las penas de seis años y 1 día de prisión y multa de 9 meses, pena que, en cuanto a la privativa de libertad, era, en todo caso, improcedente. En efecto en la penalidad del art. 250 -1 a 6 años de prisión- la mitad superior comprende 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años, y la mitad inferior de este marco penológico, por aplicación de la regla 1ª del art. 66.1 CP , 3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 4 años y 9 meses de prisión, siendo, por tanto, la pena mínima imponible la de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y no la impuesta en sentencia de seis años y 1 día de prisión.

Ahora bien, al no ser aplicable el subtipo agravado del art. 250.1-3, la posible concurrencia del contemplado es el apartado 5 , que implicaría, al no ser de aplicación la regla 1ª del art. 74 , dada la concurrencia de una circunstancia atenuante, la imposición de la pena, en su mitad superior, 1 año a 3 días y 6 meses de prisión, encuentra la imposibilidad de que el pronunciamiento absolutorio sobre este extremo de la sentencia de instancia, no ha sido recurrido por el Ministerio Fiscal, quien en su escrito de impugnación se ha limitado a entender que la pena impuesta -concurriendo el art. 250-1-3 , estaría justificada porque los hechos son constitutivos del delito constitutivos del delito constitutivo de estafa art. 248, 249 y 250.1-5 ; pero sin haber interpuesto el correspondiente recurso de casación, o, al menos, haberse adherido al planteado por los acusados, art. 861 y 873 conforme el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-4-2005 ( STS 577/2005 de 4-5 ).

Siendo así aquel pronunciamiento obstativo a la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.6 , ha devenido firme, dado que la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, que no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.12 CE , pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE consagra ( SSTC. 119/88 de 4.6 , 23/96 de 13.2 ). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previsto por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiese que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" ( SSTC, 231/91 de 10.12 , 19/95 de 24.1 , 48/99 de 22.3 , 218/99 de 24.11 , 69/2000 de 13.3 , 111/2000 de 5.5 , 286/2000 de 27.11 , 140/2001 de 18.6 , 216/2001 de 29.10 ).

Lo razonado ha de llevarnos a la estimación del motivo y a condenar los hechos como considerar los hechos como constitutivos de un delito continuado del tipo básico del art. 368. RECURSO DE Maximino .

OCTAVO

) No obstante haberse articulado en último lugar procede por razones metodológicas el análisis prioritario del motivo interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ en relación con lo dispuesto en el art. 849.1 LECr .: por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24-2 CE , al no hacerse en la sentencia referencia a prueba alguna de la que se deduzca la existencia del engaño ni tampoco de la que se acredite existencia del pacto entre esta recurrente y el resto de los acusados.

El examen de la cuestión requiere traer a colación, aun sucintamente, la sentada doctrina de este Tribunal -por todas STS 900/2009 de 23-9 , y 452/2001, de 31-5 - sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m, 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

NOVENO

) En el caso presente la sentencia recurrida considera probado que el día 2-1-2002 se constituyó la sociedad Interlende S.: y el día 29 del mismo mes y año se vendieron la totalidad de las acciones a este recurrente siendo considerado su administrador único, y asimismo como de arrendatario, alquiló el local a 40 m2 sito en C/ Cervantes 48 bis de Puertollano, local en el que, una vez abandonado el mismo, se encontró documentación dirigida al a sociedad RECACIRE, S.L, y por último -tal como ya hemos indicado en el motivo primero del recurso interpuesto por Jose Manuel -como este recurrente en unió del resto de los acusados, en el periodo de tiempo, comprendido desde marzo del año 2002 a agosto de 2003 (f-2328), a través de la explotación de diferentes entidades mercantiles, que habían creado o adquirido, GESTION NUEMVAL 2000 S.L. EUROQUITERIA S.L., INTERLENDA S.L., y RECACIRE S.L. de las que, como se ha dicho, en unas ocasiones eran titulares, o bien, en otras, administradores, pero actuando siempre de mutuo acuerdo y en connivencia, se dedicaron a la compra de productos alimenticios y bebidas, siendo Jose Manuel el que en la mayoría de los casos llevaba a cabo las compras, labor en la que colaboraba telefónicamente Maximino a través de Interlenda, unas veces, y otras en nombre de Euroquiteria y Francisco a través de Recacire quien también ejercía como encargado de recoger mercancías, función en la que también colaboraba Bienvenido en la nave de Torrejón de la Calzada así como en el reparto de las mismas a distintos clientes.

Para ganar la confianza de los proveedores, hacían en algunas ocasiones pagos de pequeñas cantidades y a continuación solicitando pedidos de mayor envergadura, y en otras estipulando el pago a través de pagarés que luego no hacían efectivos, Jose Manuel , Maximino , Bienvenido y Francisco llevaron a cabo, a excepción de los hechos 5 A), 7, 8 A), 11 y 18, los siguientes actos y por las siguientes cantidades, salvo error u omisión, concurriendo 18 apartados con un total de 23 operaciones, con activa participación de Maximino a través de "EuroQuitería S.L." e "Interlenda S.L", en las numeradas 6 -con "Oleo Estepa"-, 8 B, con "Jamones La Viña"-; 9 -con "Cooperativa Oso de Cinca", 10- con "Cooperativa San Marcos"; y 15 A con "Quesos Cristo del Prado".

Modus operandi revelador de la existencia del engaño y que en relación a Maximino la Sala considera probada su participación a través de Interlenda S.L, con respecto a Oleo Estepa por la documentación obrante a los folios 1198 y ss y la declaración de su representante legal; a Cooperativa Oso de la Cinca por la declaración del representante legal, efectuada en el juicio en el sentido de que compró a este acusado por teléfono y firmó los pagarés; a Cooperativa San Marcos y por la declaración obrante al folio 1543, completada con la efectuada en juicio; a Quesos Cristo del Prado por la documentación folios 377 y ss y lo manifestado en juicio por su representante legal; y a Jamones La Viña por las propias declaraciones del recurrente administrando la compra de jamones.

En cuanto al concierto con los acusados Jose Manuel y Francisco se infiere de ser el recurrente quien alquiló el local de Puertollano, actuando en nombre de EuroQuitería S.L, de la que Jose Manuel era administrador único; y de la documentación ocupada en dicho local dirigida a Recacire S.L, entidad de la que tenían amplios poderes los coacusados Francisco y el ya fallecido Luis Antonio , figurando aquel local como domicilio de esta sociedad en la compra que realizó a Conservas Huertas Muñoz S.L (hecho 14-b).

Siendo así existido prueba lícita, racionalmente valorada acreditativa de la intervención de este acusado por lo que el motivo deber ser desestimado.

DECIMO

) El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1 LECr ., por infracción de ley, dado que en los hechos probados no existe referencia a ningún engaño ni acto para provocar la confianza en los vendedores de mercancía, al no existir referencia a otros actos de adquisición anteriores que hubieran generado esa confianza.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos explicitado en el análisis de motivos similares de anteriores recurrentes, la sentencia impugnada en el relato de hechos probados sí describe la forma de actuación de los acusados: cómo de mutuo acuerdo y en connivencia , a través de diferentes entidades mercantiles, de las que eran titulares o administradores, se dedicaban a la compra de productos alimenticios y helados, y cómo para ganar la confianza de los proveedores, hacían en algunas ocasiones pagos de pequeños cantidades y a continuación solicitaban productos de mayor envergadura y estipulaban el pago a través de pagarés que luego no hacían efectivos, enumerando, a continuación, las entidades perjudicadas y las concretas operaciones que resultaron impagadas, sin que sea, por ello, necesario e imprescindible reiterar en cada operación el modo de actuación ya expuesto.

DECIMOPRIMERO

) El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 250.1-3 CP, dado que este subtipo agravado fue derogado por LO 5/2010 , siendo aplicable lo dispuesto en su Disposición Transitoria 3ª .

El motivo, tal como se ha ordenado en el ordinal primero del recurso interpuesto por el coacusado Francisco , debiera ser estimado con los efectos en cuanto a la determinación de la pena allí expuestos.

DECIMOSEGUNDO

) El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 21-6 CP y vulneración de los arts. 66.1 y 66.2 CP .

Se aduce en el motivo que dada la dilatación del enjuiciamiento durante un periodo de 7 años desde que ocurrieran los hechos, la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia actuó habiendo sido como muy cualificada con rebaja en uno o dos grados de la pena.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS 739/2011 de 14-7 , Como hemos dicho en STS. 1.2.2011 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

Situación que no sería la presente en la que la sentencia impugnada, fundamento jurídico 11, razona la concurrencia de la atenuante, pese a no haber sido solicitada por las defensas, pero con el carácter de simple, teniendo en cuenta que se trataba de múltiples perjudicados, lo que conllevó una ardua actuación durante tres años, y que el único retraso significativo fue la interposición por el Ministerio Fiscal de un recurso de reforma el 12-9-2006, lo que dió lugar a que no se formulara escrito de acusación, hasta el 8-1-12008.

RECURSO Bienvenido

DECIMOTERCERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.2º LECrim al haberse ocultado la citación en legal forma a juicio a Mapfre, Crédito y Caución, Carnicería Menti-Méndez, Jamones la Viña y Cooperativa Santa Salud, dejando a salvo en la instancia las acciones civiles que pudieran corresponder a estas entidades.-

El motivo se desestima.

Es doctrina reiterada de esta Sala (STS 84/2010 de 18-2 ) que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser recurrido por terceros. En este menciona la STA 1920/92 de 22-9 , recuerda que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de derechos propios y personalísimos (entre otras STS 11-11-86 , 22-1-87 , 14-11-88 , 20-12-90 ).

Mas recientemente en STC 125/2004 de 19-4 , precisó que "... este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentos propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7 ) por lo que, merced a la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1.b, LOTC con el art. 162.1.b CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser con la condición y limitación impuesta por la Ley "ab initio". Otra solución supondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

Ni otra cosa acaece en el supuesto analizado en el que un acusado carece de legitimación para denunciar esa falta de citación al juicio de entidades perjudicadas por el delito, entidades que no se personaron como partes perjudicadas ni ejercitaron acciones ni como acusadores particulares ni como actores civiles, por lo que, en ningún caso, se produjo el quebrantamiento de forma consumada en el art. 850.2 LECrim .

DÉCIMOCUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 851-3º LECrim, quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre uno de los puntos que fue objeto de defensa, en cuanto que "el Sr. Bienvenido era un simple empleado y por tanto no actuaba como cómplice del delito sino que se limitaba a ejecutar su trabajo".

El motivo es similar al articulado en tercer lugar por el recurrente Jose Manuel por lo que debe ser desestimado por las mismas razones. Tratarse de una cuestión fáctica y que sí ha sido contestada en la instancia, fundamento jurídico 4, al afirmar que este recurrente estaba de acuerdo con el resto de los acusados para efectuar las defraudaciones descritas, realizando los actos que se relacionan.

DÉCIMOQUINTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a este acusado sin haberse practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que desvirtúe la misma en relación a los hechos de que venía siendo acusado, ya que el mismo negó las imputaciones efectuadas y dio versión de descargo respecto de aquella, que no ha sido contradicha por prueba alguna pues el hecho de estar presente en algunas compras no es razón suficiente para incriminarle ya que trabajaba para el coacusado Jose Manuel recibiendo mercancía, cogiendo el teléfono y visitando a los clientes que le ordenaban, actividad de la que no puede deducirse que realizaran con los otros acusados un "pactum scaeleris" para efectuar la estafa, siendo su relación meramente laboral.

Esta Sala ha dicho reiteradamente como recuerdan las sentencias 347/2009 de 23.3 y 131/2010 de 18-1 , que el tribunal de casación, en su fijación de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de la validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de carácter incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECrim . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la sala de instancia pueda formar una convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesándolo la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia, los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, habían dicho en STS 458/2009 de 13.4 , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo hace el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a un puntual interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el precio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgador de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna no justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formular su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presumió, para a partir de ella confirmar la resolución del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituya con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; y, como dice la STS de 16.12-2009, ni más allá de convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse condenas como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastaría entonces con que la justificación de la duda se consiga coincidiendo que existen buenas razones que obstan certeza objetiva. En síntesis: es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio in dubio pro reo. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de casación, en un examen objeto que nada tiene que ver con la posición de una convicción propia substitutiva, que no es posible sin la consideración de la prueba.

En el caso presente es cierto que el coautor no necesita haber conocido expresamente y con anterioridad a su intervención en los hechos las acciones del otro acusado, por cuanto esta Sala, SSTS. 29.3.93 , 417(98 de 24.3, 474/2005 de 17.3 , 1049/2005 de 20.9, ha admitido como supuestos de coautoría los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

DECIMOSEXTO

Ahora bien, en el caso analizado en el relato fáctico, a diferencia de los otros acusados, Bienvenido no aparece como titular ni administrador de ninguna de las empresas, a través de las cuales se adquirieron los productos -Gestión Nuemval 2000 SL; Euroquitería SL; Interlenda SL, y Recacire SL y sólo en el hecho 12, operación con Bodegas Pinto, se dice que las conversaciones de venta se trataron directamente con Jose Manuel , estando presente en las mismas Bienvenido , y en el fundamento jurídico cuarto no se señala relación alguna con el resto de los acusados- Francisco Maximino - limitándose su participación a que trabajó para Jose Manuel , a través de la empresa Nuemwal, dos o tres meses, recibiendo mercancía, cogía el teléfono y visitaba a los clientes cuando se le ordenada, deducir de ello en concierto con los acusados en la trama delictiva no aparecen justificados en la sentencia -incluso en el fundamento jurídico tercero se dice que " Maximino , junto con los acusados Jose Manuel y Francisco -esto es sin referencia alguna al recurrente Bienvenido - con los que se había previamente concertado, utilizaron engaño...".

De lo expuesto podemos concluir que no se han expuesto pruebas suficientes para fundamentar su condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente de un hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria y que se traduce, por otra parte, en la falta de la mínima racionalidad en tal valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo cuando, como aquí sucede, el Tribunal sentenciador se abstiene de precisar -más allá de la mera afirmación- las razones por las que se indicia pues una de las alternativas que ofrece la prueba, y excluye las que favorecen al acusado, incumpliendo de este modo, la obligación de motivación que la incumbe los extremos sustanciales de las resoluciones judiciales.

La estimación del motivo implica la ausencia de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia y el dictado de sentencia absolutoria en relación a este acusado, por lo que resulta innecesario el análisis del resto de los motivos articulados en su recurso.

DECIMOSEPTIMO. Estimándose en su totalidad el recurso interpuesto por Bienvenido y parcialmente los de Jose Manuel , Francisco y Maximino , se declaran de oficio las costas de los respectivos recursos, art. 901 LECrim ..

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Bienvenido , Jose Manuel , Francisco y Maximino contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª de 16-3-2010 , en causa seguida por delito de estafa, y en su virtud casamos y anulamos la referida resolución, dictando a continuación nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los referidos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Almunia de Doña Godina, con el número de Procedimiento Abreviado 47 de 2007, y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delito de estafa, contra Bienvenido , nacido en Campillo de Llerena, el día 16 de marzo de 1958, con dni nº NUM000 , hijo de Francisco y de Prudencia, Maximino , nacido en Puertollano, el día 28 de noviembre de 1956, con dni nº NUM001 , hijo de José y de Juana, Jose Manuel , nacido en Madrid, el día 15 de abril de 1958, con dni nº NUM002 , hijo de Manuel y de Rosario, Demetrio , nacido en Madrid, el día 22 de junio de 1974, con dni nº NUM003 , hijo de Fermín y de Soledad, y Francisco , nacido en Madrid, el día 21 de mayo de 1949, con dni. nº NUM004 , hijo de Ernesto y Petra, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

). Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiéndose de los hechos probados las menciones a que Bienvenido actuaba de mutuo acuerdo y la connivencia con el resto de los acusados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

). Tal como se ha explicitado en los fundamentos jurídicos 6 y 7 de la sentencia precedente los hechos deben subsumirse en el tipo continuado del art. 248 CP , sancionado con pena de 6 meses a 3 años de prisión y conforme a lo razonado en los fundamentos 14 y 15 absolver a Bienvenido del referido delito.

Segundo). En orden a la nueva individualización penológica al ser aplicable el art. 74-1 , las penas deben imponerse en su mitad superior, esto es, 1 año y 9 meses y 1 día a 3 años de prisión.

En relación a Jose Manuel , concurre la atenuante de dilaciones y la agravante de reincidencia, siendo aplicable la regla 7ª del art. 66.1 CP . En este caso dado la multiplicidad de hechos defraudadores y su relevante intervención en los hechos se considera adecuada la pena de 2 años y 6 meses de prisión , pena situada en la mitad inferior de aquel marco penológico.

Respecto al resto de los acusados por la concurrencia de una circunstancia atenuante conforme a la regla del art. 66.1 CP , la pena ha de ser impuesta en la mitad inferior de aquella mitad superior, esto es, 1 año, 9 meses y 1 día a 2 años, 4 meses y 15 días, considerándose adecuada la de 2 años de prisión.

FALLO

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª de 16-3-2010 , declaramos absolver y absolvemos a Bienvenido del delito de estafa por el que había sido condendo, declarando de oficio la parte de costas correspondiente.

Debemos condenar a Jose Manuel como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la agravante de recincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2años y 6 meses de prisión.

Y debemos condenar y condenamos a Maximino y Francisco como autores de un delito de estafa con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena, a cada uno de ellos, de 2años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.