STS 583/2011, 6 de Septiembre de 2011

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:590/2009
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:583/2011
Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DERECHO A LA IMAGEN. PUBLICACION DE FOTOGRAFIAS. No son pues, datos que deban ser valorados ni la proyección pública de la demandante, ni el interés informativo suscitado por su persona o por los hechos, ni el carácter público del lugar en el que se tomaron las fotografías para la aplicación de la excepción del apartado b del artículo 8.2 de la LPDH , puesto que la intromisión ilegítima en la imagen se produce en virtud del artículo 4 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , que define esta como la utilización de la imagen de un menor que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. La definición legal, por otro lado, relativa a la utilización de la imagen aclara la controversia que pudiera suscitarse en torno a la publicación, siendo mayores de edad, de imágenes de menores de edad como ocurre en este caso, pues lo que se considera ilegítimo es la utilización de imágenes en las que se encuentre un menor, con independencia del momento en que se publique, circunstancia en la que habrá de analizarse el resto de los requisitos exigidos por la norma (menoscabo de su honra o contrario a sus intereses). En este caso, no ha sido objeto de controversia el resto de los requisitos, pero es incuestionable que la imagen de una menor desnuda o semidesnuda obtenida sin su consentimiento, no solo supone un menoscabo para el menor sino también contraría sus intereses. En primera instancia se desestima la demanda. Se estima la apelación. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 590/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Ediciones Zeta, S.A., aquí representado por el procurador D. Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 784/2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 1313/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Madrid . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Eduardo-Carlos Muñoz Barona, en nombre y representación de D.ª Ana . Es parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Madrid dictó sentencia de 4 de abril de 2008 en el juicio ordinario n.º 1313/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Muñoz Barona en nombre y representación de D.ª Ana contra Ediciones Zeta S.A. representado por el procurador Sr. Juanas Blanco, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra con expresa imposición de costas a la parte demandante.»

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Ejercita la demandante la acción de protección de derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen alegando fundamentalmente que el día 5 de junio de 2005 se publicaron unas fotografías en la revista Interviú en la que aparecía en top- less, dichas fotografías fueron tomadas en Ibiza el año 2004 en el mes de agosto cuando contaba con 17 años de edad al ser su cumpleaños el día 27 de octubre, dicha circunstancia fue comunicada a diferentes medios de comunicación haciendo la demandada caso omiso, doc. n.º 10 que los demandados conocían dicha circunstancia al ser nieta, hija y sobrina de artistas.

La parte demandada se opone afirmando que el reportaje se compró en fechas anteriores a la publicación no demostrándose que fuera menor de edad en el momento de captación de las fotografías, que dicho debate se encuentra ante un supuesto de colisión con el derecho a la información al ser la demandante un personaje público, siendo las imágenes captadas en un lugar público.

»Segundo. Antes de analizar los derechos al honor, intimidad y propia imagen invocados es procedente entrar a valorar si la demandante Sra. Ana era o no menor de edad en el momento en que se realizaron las fotografías ya que el artículo 4.3 de la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor que establece y define como intromisión ilegítima EDL 1996/13744 "cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales".

»De la valoración de la prueba documental y en concreto de la partida de nacimiento queda acreditado que la Sra. Ana nació el día 27 de octubre de 1986, que la revista Interviú se publicó el día 6 de junio de 2005, es decir siendo la demandante mayor de edad.

»De la prueba testifical practicada a los testigos aportados por la demandante no se acredita que las fotografías fueran tomadas cuando la demandante era menor de edad, y así el testimonio de la Sra. Ana tía de la menor se limita a señalar que los pendientes que llevaba en la foto se los regaló ella en julio o agosto de 2004, lo que no excluye que dichos pendientes fueran utilizados un año después, y que en el año 2005 no estuvo en la isla de Ibiza; la prueba testifical practicada a la Sra. Milagrosa además de ser amiga de la demandante nada esclarece, y que el bikini lo recuerda como el que usaba la demandante, afirmando que en el año 2004 estaba en su casa; el Sr. Mario afirmó que reconoce los pantalones que aparecen en la página 34 como suyos, aunque él no sale en ninguna foto y que en el verano de 2004 estuvo con la demandante una semana en Ibiza, salvo dichos testimonios de familia y amigos no existe ningún dato objetivo que permita acreditar que el reportaje es del año 2004 y por tanto siendo menor de edad, ya que por el contrario el Sr. Jose Manuel y el Sr. Alexis afirmaron el primero como director de la agencia Enfoque que las fotos se recibieron una semana antes y Don. Alexis quien manifestó que por lo que él conoce las imágenes y el texto fueron captados por un colaborador unos días antes de la publicación, en consecuencia no queda acreditado que dicho reportaje fuera realizado durante la minoría de edad de la demandante.

»Tercero. Antes de entrar a valorar si las imágenes publicadas en la revista Interviú en el mes de junio vulneran los derechos objeto de litigio es procedente definir su contenido y límites y así la Constitución se ocupa de los derechos fundamentales que se estudian en este litigio (derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen), en su art. 18 cuando afirma que: "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen", norma que habrá de relacionarse con el art. 20.1 .d en el que también se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa (apartado 2 del art. 20 CE EDL 1978/3879 para concretar su número 4 que: "estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia", habiendo desarrollado tanto la doctrina científica como la jurisprudencia los criterios a tener en cuenta cuando se dé colisión entre los derechos fundamentales a que se acaba de hacer mención, habiendo dado prioridad, dentro de los parámetros jurídicos que recoge la jurisprudencia, a la libertad de información, como también a la libertad de expresión, que plasma el número 1 del apartado a del repetido art. 20 : "a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción". Los derechos al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen están garantizados en nuestro ordenamiento jurídico por la LO 1982, de 5 de mayo, de la que interesa destacar lo siguiente:

»1.- Los derechos fundamentales de que venimos hablando serán protegidos civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas (art. 1 ) siendo, el mismo artículo y apartado 3 , irrenunciables, inalienables e imprescriptibles;

»2.- La protección civil de estos derechos "quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí o su familia" (art. 2º );

»3.- Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas (7.3) la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo; la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 y (arts. 7.7 ) la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

»4.- El derecho a la propia imagen no impedirá (art. 8 de la ley ): a.- su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público y

»5.- La tutela judicial comprenderá la adopción de las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima, presumiéndose el perjuicio siempre que se acredite aquella intromisión, extendiéndose la indemnización al daño moral que se valore atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión (art. 9 de la repetida ley 1/1982, de 5 de mayo EDL 1982/9072 ). La sentencia de 11-04-1987 EDJ 1987/2930, al estudiar el derecho a la imagen, expresa que "la imagen equivale a la representación gráfica de la figura mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, lo que luego se recoge en las también sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo, de 29-03-1988 EDJ 1988/2659 , 9-02-1989 EDJ 1989/1260 y 13-11-2989 EDJ 1989/10101, entre otras muchas, debiendo resaltarse, como la misma sentencia de abril de 1987 expresa que es facultad exclusiva del interesado difundir o publicar su propia imagen y, por ende su derecho a evitar su reproducción, que si es indiscriminada y sin autorización de la persona a la que pertenece la imagen reproducida tendrá un derecho al resarcimiento por violación de un derecho a la intimidad, pretensión que se ha canalizado por los cauces, decía la sentencia de 11-04-1987, del art. 1902 CC EDL 1889/1 .

»Bien entendido, también en torno al derecho a la imagen, que la misma debe ser estudiada desde los parámetros de los arts. 2 y 8.2 de la ley 1/1982. Decir , finalmente, en lo atinente al derecho a la imagen, que refiriéndose a personas de profesión o proyección pública, la protección de su imagen cesa cuando la captación de la misma se efectúa durante un acto público o en lugares abiertos al público, como ya resaltase la STS de 18-04-1986 , interpretando la LO 1/1996, de 15 de enero EDL 1996/13744.

»En lo que se refiere al derecho a la intimidad personal la mejor doctrina científica expresó, a la hora de caracterizarlo, que es el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman su círculo íntimo, personal y familiar, que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado. Estamos ante un derecho de la personalidad (18.1 CE EDL 1978/3879 ), derecho independiente, autónomo, separado del derecho al honor y del derecho a la imagen y que, a su vez, comprende dos aspectos, la intimidad personal y la intimidad familiar, y predomina el aspecto negativo, esto es de exclusión.

»Resalta la misma doctrina científica, que la intimidad se sitúa en el concepto de círculo íntimo; y el derecho a la intimidad implica, esencialmente, un poder de exclusión "erga omnes" y un poder de su titular sobre los elementos de tal círculo. Decía ya la sentencia de 2-12-1988 , que se extiende el derecho de la intimidad no solo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculación, como es la familiar, aspectos que, por la relevancia o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo.

»Finalmente, y ya para terminar esta caracterización de los derechos fundamentales que se estudian, habremos de recoger, respecto del honor, que (sentencia de 26-06-1987 EDJ 1987/5115), "el honor, como derecho fundamental de la persona, bien se considere desde el punto de vista de cada concreto individuo, o sea, como sentimiento de la propia dignidad -criterio subjetivo-, bien se contemple bajo el prisma del ámbito social que le circunda, como reconocimiento que los demás hacen de nuestro dignidad, -criterio objetivo-, bien incluso, si desde una posición un tanto ecléctica, se estimase el honor enlazando ambas posiciones, es lo cierto que el mismo constituye un derecho fundamental de la persona que, declarado por la Constitución Española EDL 1978/3879 genéricamente en el art. 10.1 y específicamente en el art. 18.1 ha de ser tutelado por los tribunales, debiendo tener en cuenta ( sentencia del Tribunal Constitucional 185/1989, de 13 de noviembre EDJ 1989/10112), que "el contenido del derecho al honor es sin duda dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Tal dependencia se manifiesta tanto con relación a su contenido más estricto, protegido por regla general con normas penales, como a su ámbito más extenso, cuya protección es de naturaleza meramente civil. Por otra parte, es un derecho respecto al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoración de aquel son especialmente significativas para determinar si se ha producido una lesión; es, por tanto, en palabras de la sentencia de 13-12-1989 EDJ 1989/11214 y 30-03-1990 EDJ 1990/3547 un derecho fundamental de la persona, pero que no tienen una misma dimensión temporal y de contenido fijo, sino que se presenta como un derecho relativo por no decir circunstancial, debiendo siempre interpretarse en el contexto en que se hayan vertido las afirmaciones que se consideren pueden lesionar el derecho fundamental de que venimos hablando.

»Ha de tenerse siempre presente la permanente afirmación de la jurisprudencia de que "en las personas de proyección o trascendencia pública la protección del derecho al honor disminuye, la de la intimidad se diluye y de la imagen se excluye", para dejar constancia la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1987, de 27 de octubre EDJ 1987/165, que "al haber optado libremente por tal condición -proyección o trascendencia pública-, deben soportar un cierto riesgo de una lesión de los derechos de la personalidad, debiendo tener presente, como dijimos, en todo caso, que la citada protección de los derechos fundamentales (honor, intimidad personal y familiar y propia imagen) queda delimitada por las leyes y "por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí o su familia". Lo que habrá de conectarse, según anticipamos, con el cargo público que se ejerza o la profesión de notoriedad o proyección pública que desempeñe la persona que acuda al juzgado o tribunal en demanda de tutela efectiva por entender que se ha dado, respecto de la misma, las intromisiones ilegítimas que regula la LO 1/1982, de 5 de mayo EDL 1982/9072.

»Cuarto. En relación con el problema de la colisión entre los derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal, de una lado, y los de libertad de información y expresión, de otro, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha decantado por las directrices que, en síntesis expone la sentencia del Tribunal Supremo de 29-12-1995 EDJ 1995/7311, y que a continuación se concreta: que la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar apriorísticamente los límites entre ellos.

»Que la tarea de ponderación ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del art. 18 CE EDL 1978/3879 , ostenta el derecho a la libertad de información del art. 20.1 .d, en función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ella intervienen.

»Que cuando la libertad de información se quiere ejercer sobre ámbitos que puedan afectar a otros bienes constitucionales, como son el honor y la intimidad, es preciso, para que su proyección sea legítima, que lo informado resulte de interés público, pues solo entonces puede exigirse de aquellos a quienes afecta o perturba el contenido de la información que, pese a ello, las soporten en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad.

»Que tal relevancia comunitaria, y no la simple satisfacción de la curiosidad ajena con frecuencia mal orientada e indebidamente fomentada, es lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos el conflicto entre el honor y la intimidad de una parte, y la libertad de información, de otra.

»Que la libertad de expresión no puede justificar la atribución a una persona, identificada con su nombre y apellidos, o de alguna forma cuya identificación no deje lugar a dudas, de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, reprobables a todas luces, sean cuales fueren los usos sociales del momento".

»La sentencia de 11-X-2003 de la AP de Madrid recogen los criterios a que acabamos de hacer mención, a igual que otras muchas de aquel Alto Tribunal, la meritada sentencia afirma: "Entrando ya en el fondo del asunto efectivamente, es el honor un bien jurídico con reconocimiento internacional en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 , en el art. 10 del Convenio Europeo de 1950 y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que luego nuestra Constitución EDL 1978/3879 recoge y consagra en el art.18.1 cuando declara "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".

»El TC, acudiendo al Diccionario de la Real Academia, ha declarado que el honor es "la buena reputación, la cual consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona y que, denominador común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho, es el desmerecimiento en la consideración ajena".

»El art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera intromisión ilegítima en estos derechos "La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos salvo los casos previstos en el art. 8.2 " y el TS en sentencia de 16 de abril de 2000 ha dicho que "El honor como objeto consagrado en la Constitución Española EDL 1978/3879 es un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores o ideas sociales vigentes en cada momento, de ahí que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesión del derecho fundamental que le protege".

»Sexto. [Quinto] Casi inmediatamente después de la formulación del derecho al honor, la CE EDL 1978/3879 en su art. 20 recoge en sus apartados a) y d) respectivamente los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información como límites del derecho al honor y a la intimidad. La doctrina jurisprudencial, ya muy consolidada, del Tribunal Constitucional (SS 16 marzo 1981 , 17 julio 1986 , 6 junio 1990 , etc.) y del Tribunal Supremo (4 noviembre 1986 EDJ 1986/6947 , 13 diciembre 1989 EDJ 1989/11214, 4 enero 1990 , 16 diciembre 1986 , 29 abril 1989 , etc.), muestra sin embargo que en los derechos contenidos en el art. 20 CE EDL 1978/3879 cabe distinguir entre libertad de expresión (emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (publicación o divulgación de hechos o noticias). La libertad de expresión, por consistir en formulación de opiniones, juicios o creencias personales que no aspiran a sentar hechos o a afirmar datos objetivos, tiene como límite la ausencia de expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, sin relación con las ideas u opiniones que se expresan y que resultan innecesarias para la exposición de las mismas. El derecho a la libertad de información tiene la protección constitucional en cuanto versa sobre informaciones veraces, si bien en muchos supuestos al encontrarse mezclados con estas, suelen aparecer elementos informativos y valorativos que en cada caso habrán de analizarse.

»En consecuencia los derechos protegidos por la Ley de 5 de mayo de 1982 (sentencias de 30 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11926 y 4 de junio de 1990 EDJ 1990/5826), no pueden considerarse absolutamente ilimitados, pues imperativos de interés público pueden hacer que por Ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad, que no podrán ser reputadas ilegítimas, y si el art. 7 define las intromisiones que tienen este último carácter, no obstante, existen casos en los que tales injerencias o intromisiones no pueden considerarse ilegítimas en virtud de razones de interés público que imponen una limitación de los derechos individuales, como son los indicados en el art. 8 de la propia ley ; y es por cuanto antecede que tanto el TC como el TS (SS de este último de 19-7 EDJ 1988/6432 y 16-12-88 EDJ 1988/9887 y 17-4-99 EDJ 1999/5412) vienen señalando que la colisión entre los derechos fundamentales libertad de expresión -honor, intimidad e imagen, encuadrados en la categoría de los derechos de la personalidad, impide fijar apriorísticamente los verdaderos límites o fronteras de uno y otro, lo que ha de verificarse en cada caso concreto sometido a enjuiciamiento, huyendo, más que en ninguna otra materia, de formalismos enervantes, siquiera haya de afirmarse, en línea con la más avanzada jurisprudencia constitucional, que "el art. 20 de la Constitución EDL 1978/3879 , en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación libre, sin la cual quedarían vacíos de contenido real otros derechos que la Constitución EDL 1978/3879 consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1, apartado 2, de la Constitución EDL 1978/3879 y que es base de toda nuestra ordenación jurídico-política" (S del TC de 16-3-81), puntualizándose que la Constitución EDL 1978/3879 otorga a las libertades del art. 20 una "valoración que trasciende a la que es común y propia de todos los derechos fundamentales" (S del TC de 17-7-86) y que puede afirmarse "la posición preferencial del derecho fundamental reconocido en el art. 20.1. d )" (S del TC de 12-12-86); por último, la libertad de información, indisoluble del pluralismo político, es garantía de la opinión pública y ha de prevalecer siempre que verse sobre hechos de interés general, con trascendencia política, social o económica, primando entonces sobre el interés a la dignidad e intimidad personal (SS de 11-12-89 y 3-3 del propio año, respecto a pautas del TC sobre la colisión de ambos derechos), de tal manera que la veracidad que se exige a la información no priva de protección a aquellas que puedan resultar erróneas o no probadas en juicio, si han sido contrastadas con datos objetivos, aun cuando su total exactitud sea controvertible (S del TC de 8-6-88). La colisión pues entre los dos derechos fundamentales anteriormente mencionados, ha de ponderarse en cada caso, teniendo en cuenta la posición prevalente que no jerárquica que sobre los derechos denominados de la personalidad del art.18.1 de la CE EDL 1978/3879 ostentan los derechos a la libertad de expresión y de información del art. 20.1.a de la CE EDL 1978/3879 .

»Séptimo. [Sexto] Cuando de libertad de información se trata y al margen de otras consideraciones innecesarias para el presente caso es igualmente preciso que la información tenga relevancia pública. El TC al respecto ha dicho que, en relación con los hechos de la vida social, el elemento decisivo para la información, no puede ser otro que la trascendencia pública del hecho del que se informa por razón de la relevancia pública de la persona o del propio hecho en el que esta se ve involucrada, y que es dicho hecho, el que la convierte en noticia de interés general con la consecuencia de que en tal caso, el ejercicio del derecho a comunicar libremente información, gozará de un carácter preferente sobre otros derechos como el derecho al honor ( SSTC 171 y 172/90 219/92 EDJ 1992/11973). En caso contrario, el derecho a la información, se convertirá en cobertura formal para atentar sin límite y con abuso del derecho en el honor y la intimidad de las personas con afirmaciones o consideraciones que carecen de valor alguno con el interés general del asunto en concreto. Todo esto significa en consecuencia, que cuando el sujeto pasivo tiene una proyección pública, política, social o económica, su protección al derecho al honor se disminuye, su derecho a la intimidad se diluye y su derecho a la imagen se excluye, dado que las mismas, por su relevancia pública están obligadas a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones, debilitándose su derecho al honor y a la intimidad proporcionalmente como límite extremo de la libertad de expresión e información que autoriza a dar a conocer la infracción de deberes sociales o administrativos de quien dada su preeminencia pública le corresponde una mayor exigencia de ejemplaridad y transparencia ( SSTC 165/87, 8 junio , 18 mayo y 21 septiembre 88 , 24 octubre 88 , 13 diciembre 89 , 30 marzo 91 , 26 febrero 92 , 20 febrero 93 y STC 165/87 ).

»En concreto y en lo que a la protección al derecho a la intimidad se refiere la reciente y luminosa sentencia del TS de 14 de marzo de 2003 EDJ 2003/4256 ha dicho que "De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto, de tal manera que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneración o ataque al derecho fundamental a la imagen. El art. 18.1 de la Constitución EDL 1978/3879 garantiza el derecho a la propia imagen y el art. 7.5 de la LO 1/1982, de 5 de mayo , considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 ". Pero añade, "Sin embargo, el art. 20.1. d) CE EDL 1978/3879 reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el Tribunal Constitucional tiene declarado que la libertad de información por medio de la imagen gráfica tiene la misma protección constitucional que la libertad de comunicar información por medio de palabras -escritas u oralmente vertidas- ( STC 132/1995, 11 septiembre EDJ 1995/4416) y por otro lado el art. 8.2 LO 1/1982 (en los particulares que interesan) dispone que el derecho a la propia imagen no impedirá:

»a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trata de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público". Y concluye diciendo que "En aplicación del derecho positivo expuesto, esta Sala viene declarando:

»1) Cuando se trata de personas que ejercen un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capta durante un acto público o en lugares abiertos al público se excluye la protección de la imagen ( sentencias 28 octubre 1986 EDJ 1986/6783 29 marzo EDJ 1996/1926 3 EDJ 1996/6136, 21 EDJ 1996/8326 y 24 octubre 1996 EDJ 1996/8325 , 21 octubre 1997 EDJ 1997/6600 , 27 marzo 1999 EDJ 1999/5403 , 25 octubre 2000 EDJ 2000/35382 , 12 julio EDJ 2002/26078 -"a contrario sensu "- y 14 noviembre 2002 EDJ 2002/49702).

»2) La referencia legal a personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública debe entenderse en un sentido amplio. La sentencia de 25 de octubre de 2000 EDJ 2000/35382 declara que constituye una enumeración "ejemplificativa"; la de 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 22-4-2002 EDJ 2002/9743) dice que la "proyección pública" se reconoce en general por razones diversas: por su actividad política, por su profesión, por su relación con un importante suceso, por su trascendencia económica, por su relación social, etc. Y la sentencia de 24 de octubre de 1996 EDJ 1996/8325 incluyó dentro del precepto la condición de Comisario de Policía .

»3) Las excepciones enumeradas en el art. 8.2 son enunciativas ( SS 28 diciembre 1986 EDJ 1996/9904 y 25 septiembre 1998 EDJ 1998/19207).

»4) El concepto de "accesoriedad" en la Ley (art. 8.2, c) hace referencia "a lo que es objeto principal de la noticia o reportaje gráfico" (S 19 octubre 1992); no concurriendo cuando no guarda relación con el contenido de la información escrita (S 19 octubre 1992 EDJ 1992/10186), pero sí en otro caso ( sentencias 21 de octubre EDJ 1996/8326 y 28 diciembre 1996 EDJ 1996/9904 , 7 julio EDJ 1998/11842 y 25 septiembre 1998 EDJ 1998/19207 , 27 marzo 1999 EDJ 1999/5403 , y 23 abril 2000 - obiter -).

»De otra parte la STS de 4 de mayo de 2001 EDJ 2001/4497 había dicho con anterioridad que "La doctrina jurisprudencial aplicable al litigio, se encuentra en la siguiente síntesis, tras deslindarse los tres conceptos implicados en la acción ejercitada honor, intimidad e imagen, según entre otras la S de 17-12-97. Se subraya que radicando el núcleo del litigio en el ataque/defensa del derecho a la intimidad de la actora por la difusión de los videos y fotografías aludidas, que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en su sentencia de 5-5-2000 EDJ 2000/8890, con cita de STC 134/1999 EDJ 1999/19187, F. 5, SSTC 73/1982, de 2 de diciembre EDJ 1982/73 ; 110/1984, de 26 de noviembre EDJ 1984/110 ; 231/1988, de 2 de diciembre ; 197/1991, de 17 de octubre EDJ 1991/9838 ; 143/1994, de 9 de mayo EDJ 1994/4114 y 151/1997 de 29 de septiembre EDJ 1997/6364), que el derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE EDL 1978/3879 tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE EDL 1978/3879 ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares.

»De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988 de 2 de diciembre EDJ 1988/547 y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público.

»Lo que el art. 18.1 CE EDL 1978/3879 garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de intimidad y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los lindes de nuestra vida privada. Corresponde, pues, a cada individuo reservar un espacio, más o menos amplio según su voluntad, que quede resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Y, en correspondencia, puede excluir que los demás, esto es, las personas que de uno u otro modo han tenido acceso a tal espacio, den a conocer extremos relativos a su esfera de intimidad o prohibir su difusión no consentida, salvo los límites, obvio es, que se derivan de los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Pues a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada, personal o familiar. Doctrina que se corrobora con la sentada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS de 26 de marzo de 1985, caso X e Y; de 26 de marzo de 1985, caso Leander ; de 7 de julio de 1989, caso Gaskin EDJ 1989/12019 ; de 25 de marzo de 1993, caso Costello-Robert EDJ 1993/14295 y de 25 de febrero de 1997, Caso Z EDJ 1997/15593). ( STC 5-5-2000 EDJ 2000/8895). Y, en S. de 31-12-96 EDJ 1996/9011 en su FJ 1, se decía: "... El derecho a la intimidad personal y familiar, que hoy por hoy, tiene naturaleza constitucional en nuestro derecho, tuvo su origen en el "right to privacy" diseñado doctrinal y jurisprudencialmente a finales del siglo diecinueve en el derecho norteamericano alcanzando su plenitud en el voto particular formulado en la sentencia dictada en el caso Oismtead versus U.S.; en el que se dice que dicho derecho no es fácilmente delimitable; y así lo determina nuestro Tribunal Constitucional cuando afirma que no puede definirse apriorísticamente, sin embargo, generalizando y a título enunciativo, se puede definir como el derecho a evitar injerencias en la vida privada de una persona...".

»A la luz de la doctrina expuesta la Sala no puede compartir ni los razonamientos ni las conclusiones de la juzgadora de instancia. La información, independientemente del interés que suscite, sea este general o solo selectivo, y sea esta seria y con fines auténticamente divulgativos, educativos y formadores de la opinión pública, o sea intrascendente, de mero entretenimiento y alimentadora del creciente morbo que invade a la sociedad actual, puede ser difundida por cualquier medio, sea este prensa escrita o audiovisual, consista en un artículo o en la publicación de unas imágenes. El consentimiento de los afectados para la reproducción y difusión de su imagen solo es relevante en determinados supuestos y circunstancias, pero nunca cuando se trata de personajes públicos en lugares públicos. El fin de lucro perseguido por el medio informativo, en este caso por la revista que publica las fotografías de los demandantes resulta además de intrascendente, legítimo, como correlativamente debe ser adecuado el importe de la reparación en los supuestos en que se conculquen los derechos fundamentales de las personas. Lo verdaderamente relevante a estos efectos es la cualidad de la persona afectada y el lugar en el que se capta su imagen.

»En el presente caso no cabe duda que ambos demandantes son personas de evidente y reconocida proyección pública, el Sr. Lucas no solo por ser nieto del anterior Jefe del Estado, inevitable servidumbre que a los estrictos efectos de protección de sus derechos al honor la intimidad personal y la propia imagen supone, sino también por haber sido objeto de tratamiento informativo en numerosas ocasiones por razones de índole diversa, entre otras, como el mismo reconoce en la prueba de confesión, para dar a conocer sus negocios, habiendo también reconocido que era consciente del interés que despertaba su persona para los medios de comunicación, ello con independencia de que nunca buscara esta notoriedad, ni haya hecho de la exhibición de su persona su medio de vida. En el caso de la Sra. Elena, es de todos, conocida, su cualidad de modelo y presentadora de algún programa televisivo, lo que le confiere no solo proyección pública, sino también la notoriedad a la que hace referencia el núm. 2 a) del art. 8 de la LO 1/82 .

»Que sea o no loable el interés informativo que sus personas despierte en la opinión pública resulta de todo punto intrascendente, y que en este caso dicho interés estaba claramente ligado a su aparición en la revista Interviú desnudos, parece indiscutible. El lugar en el que fueron tomadas las fotografías es claramente un lugar público.

»Una playa salvo que sea de nudistas, circunstancia que por su destino le confiere una cierta privacidad digna de protección, nunca puede ser considerada una lugar privado por más que su ubicación tenga un difícil acceso y sea poco frecuentada, pues estas circunstancias no son condicionantes y determinantes de la intimidad personal, de manera que en lugares públicos cualquier personaje público está expuesto a que su imagen pueda ser tomada y luego reproducida en cualquier medio informativo. Es claro que no puede otorgarse protección a la intimidad, al personaje público que en esta situación no preserva su propia intimidad exhibiéndose desnudo y por tanto exponiéndose a ser fotografiado y difundida su imagen. Desde luego que deben los tribunales proteger el honor, la intimidad personal y la propia imagen de las personas, y desde luego que en esta línea de protección no pueden se timoratos a la hora de fijar el importe de las indemnizaciones correspondientes para que los ataques a estos derechos fundamentales, a pesar de causar un daño moral irreparable compensen y resulten baratos, pero dicha protección, se insiste, solo es posible cuando del derecho a la intimidad se trata, siempre que los personajes públicos afectados, conscientes de serlo protejan su propia intimidad en lugares privados preservándola de la curiosidad ajena y es evidente que una playa pública no es precisamente un lugar íntimo ni privado. En conclusión no se aprecia intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen de los demandantes por lo que el recurso debe ser estimado."

»La prueba de interrogatorio practicada a la demandante acredita que las fotos se tomaron en una playa pública en Ibiza en concreto en la cala de Santa Eulalia, que es famosa y popular siendo consciente del interés informativo que despierta y que no prestó su consentimiento para la realización de tales fotos. En este sentido, Don. Jose Manuel afirmó que no se solicitó el consentimiento de la demandante, siendo un hecho público y notorio y por tanto exento de prueba alguna que la demandante es nieta, hija y sobrina de artistas siendo ella misma actriz.

»En consecuencia, y en aplicación de la jurisprudencia anteriormente mencionada debe ser desestimada íntegramente la demanda, al haberse tomado las fotografías en una playa pública y siendo la demandante consciente del interés que despierta, no se consideran vulnerados ni los derechos al honor ni a la intimidad ni a la propia imagen, toda vez que si bien ser un personaje famoso o popular conlleva una serie de ventajas y privilegios también lleva aparejados una serie de inconvenientes, como el de ser objeto de interés periodístico lo que lleva aparejado que el personaje debe ser más cuidadoso que el resto de las personas que no tienen dicho interés en salvaguardar su intimidad e imagen y no exponerse en una playa pública, en una localidad como Ibiza, lugar de reunión de personajes famosos y por tanto con una concurrencia masiva de periodistas y sin en ningún caso ocultarse, a bañarse en top-less sabedores de la persecución, en muchos casos excesiva, de la que son objeto.

»Cuarto. [Séptimo] En aplicación del artículo 394 de la citada Ley , las costas se impondrán al demandante al desestimarse íntegramente la demanda, y no apreciarse méritos que indiquen su no imposición.»

TERCERO

La Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 14 de enero de 2009, en el rollo de apelación n.º 784/2008 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Eduardo Muñoz Barona en nombre y representación de D.ª Ana contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia n.º 36 de Madrid con fecha 4 de abril de 2008 , de la que el presente rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por el referido procurador en el nombre y representación citadas, condenando a la demandada 1º) A publicar a su costa esta sentencia en el mismo medio en que se publicó el reportaje y con la misma amplitud; 2º) A indemnizar a la actora en la cantidad de 100.000 euros; 3º) A entregar a la actora la totalidad de las fotografías y negativos o soporte en el que estas se encontraren; 3º) A descolgar de la página web de la editorial y revista demandada el reportaje fotográfico de autos, todo ello con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.»

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por la representación de la apelante D.ª Ana , actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia n.º 36 de Madrid con fecha 4 de abril de 2008 , desestimatoria de la demanda interpuesta por la referida apelante contra Ediciones Zeta S.A., denunciando como motivos de apelación error en la apreciación de la prueba y vulneración de la Ley Orgánica 1/96 de protección jurídica del menor y Convención de la ONU de los derechos del niño.

Segundo. En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, la actora exponía que el día 5 de junio de 2005, a través de la publicidad inserta en el diario El País, tuvo conocimiento de que en la portada de la revista Interviú, que editaba la demandada, se publicaba al día siguiente un reportaje fotográfico, en el que aparecía en una playa de Ibiza en top-less, fotografías que habían sido obtenidas cuando era menor de edad, y publicadas sin su permiso, a pesar de que el mismo día 5 había remitido a distintos medios informativos un comunicado haciendo saber estas circunstancias y a pesar de la discreción y privacidad que habían presidido su vida, por todo lo cual interesaba la declaración de que la conducta de la demandada, consistente en la publicación de dicho reportaje constituía un acto de intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen y la condena de la demandada a la publicación de la sentencia, a una indemnización de daños y perjuicios, a la entrega de la totalidad de las fotografía y negativos obtenidos, a descolgar de la página web de la editorial y de la revista el reportaje fotográfico y a la entrega del contrato de compra para el caso de que no se identificara al autor de la fotos y a la agencia vendedora de las mismas.

La demandada, también resumidamente, se opuso alegando, que no acreditaba la demandante que las fotos hubieran sido obtenidas siendo menor de edad, resultando indiscutible, que en todo caso, dichas fotos habían sido publicadas cuando era mayor de edad; que no era cierto que cuando adquirió las fotos conociera dicha minoría de edad, pues lo fueron en el año 2005 cuando ya era mayor, y que en todo caso la actora, en su calidad de personaje famoso y popular se había exhibido voluntariamente en top-less en una playa pública, exponiéndose de esta manera a que su imagen fuera captada y divulgada, por lo que debía prevalecer el derecho a la libertad de información dada la proyección pública de la demandante (no solo como nieta de la famosa artista Constanza sino por haber iniciado su carrera profesional en el mundo del cine y del teatro), el interés del reportaje y la captación de las imágenes en un lugar público.

La juzgadora de instancia desestimó la demanda acogiendo los argumentos de la demandada.

Tercero. En la primera de las alegaciones de su recurso, denuncia la apelante error en la apreciación de la prueba por cuanto la sentencia recurrida para apoyar la tesis de su mayoría de edad hace referencia solo a la documental aportada por la demandada, que lo único que acredita es que cuando las fotos fueron publicadas era mayor de edad, pero prescinde de la testifical que acredita lo contrario, y acepta la total falta de verificación de esta circunstancia vulnerando claramente los derechos de una menor siendo por ello indiferente que se trate de fotos que pudieran tener interés público. En la segunda denuncia vulneración de la LO 1/96 de protección jurídica del menor y la Convención de la ONU de los derechos del niño por cuanto la actora ha permanecido siempre en un segundo plano, comportándose con absoluta discreción, no habiendo vendido nunca su vida privada por lo que no puede prevalecer el derecho a la información.

Comenzaremos por abundar en las consideraciones que la juzgadora de instancia expone en los fundamentos tercero a séptimo de su sentencia diciendo que es el honor un bien jurídico con reconocimiento internacional en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 , en el art. 10 del Convenio Europeo de 1950 y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , que luego nuestra Constitución recoge y consagra en el art.18.1 cuando declara "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen". El Tribunal Constitucional, acudiendo al Diccionario de la Real Academia, ha declarado que el honor es "la buena reputación, la cual consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona y que, denominador común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho, es el desmerecimiento en la consideración ajena".

El art. 7 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, a los efectos del presente recurso, considera intromisión ilegítima en estos derechos: 3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo; 5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 , precepto que establece que "En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público".

El TS en sentencia de 19 de julio de 2004 , con cita de la de 6 de noviembre de 2003 expone que "El derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada" ( SSTC 115/2000, de 10 de mayo , y 83/02 de 22 de abril )"; y en sentencia de 12 de julio de 2006 dijo que "el derecho a la imagen es un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública ( STC 83/2002, de 22 de abril ) y que tiene un aspecto negativo, como facultad de exclusión y un aspecto positivo, como facultad de aprovechamiento; es, por tanto, una facultad del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho de evitar su reproducción". Perfilando estos derechos el TC en sentencia de 18 de junio de 2001 , recordando lo ya dicho en S. 81/2001, de 26 de marzo afirmó que, en su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE ) se configura como "un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad - informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde" ( STC 81/2001 ). En nuestros anteriores pronunciamientos hemos puesto de manifiesto la vinculación del derecho a la propia imagen con el derecho al honor y con el derecho a la intimidad, pero también hemos señalado que "se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás.... Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual ( STC 231/1988 ; 99/1994, de 11 de abril )" ( STC 81/2001 )... Como los demás derechos constitucionales, el derecho a la propia imagen se encuentra limitado por otros derechos y bienes constitucionales, en particular, por el derecho a la comunicación de información y a las libertades de expresión y creación artística. Por ello, en los casos de colisión entre el derecho en cuestión y otro derecho fundamental, el órgano judicial debe realizar un juicio ponderativo, que en todo caso ha de respetar la definición constitucional y los límites de los derechos en conflicto, y cuya efectiva observancia corresponde verificar a este Tribunal, el cual no está vinculado al efectuar este control por la valoración hecha por los órganos judiciales ( SSTC 134/1999, de 15 de julio ; 180/1999, de 11 de octubre ; 21/2000, de 31 de enero ; 115/2000, de 7 de junio ; 282/2000, de 27 de noviembre ; 297/2000, de 11 de diciembre )... La determinación de si la publicación de las fotografías supuso una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen del ahora recurrente en amparo habrá de hacerse partiendo de la consideración de cuál sea la naturaleza de las imágenes publicadas... Ciertamente, no puede deducirse del art. 18 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato. Pero tampoco el anonimato, como expresión de un ámbito de reserva especialmente amplio, es un valor absolutamente irrelevante, de modo que quede desprotegido el interés de una persona a salvaguardarlo impidiendo que su imagen se capte y se difunda ( STC 99/1994 ). Y ello porque "con la protección constitucional de la imagen se preserva no solo el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen ( STC 117/1994, de 25 de abril ), sino también una esfera personal y, en este sentido, privada, de libre determinación y, en suma, se preserva el valor fundamental de la dignidad humana. Así, pues, lo que se pretende con este derecho, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública, a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas" ( STC 81/2001 ). Y este mismo TC en sentencia de 22 de abril de 2002 , remitiéndose a la anterior sentencia de 18 de junio de 2001 reiteraba "No obstante, como declaramos en la STC 115/2000, de 10 de mayo , si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad ( STC 134/1999, de 15 de julio ). De otro lado, no toda información que se refiere a una persona con notoriedad pública goza de esa especial protección, sino que para ello es exigible, junto a ese elemento subjetivo del carácter público de la persona afectada, el elemento objetivo de que los hechos constitutivos de la información, por su relevancia pública, no afecten a la intimidad, por restringida que esta sea ( STC 197/1991 )... Pues bien, la notoriedad pública del recurrente en el ámbito de su actividad profesional, y en concreto su proyección pública en el campo de las finanzas, no le priva de mantener, más allá de esta esfera abierta al conocimiento de los demás, un ámbito reservado de su vida como es el que atañe a sus relaciones afectivas, sin que su conducta en aquellas actividades profesionales elimine el derecho a la intimidad de su vida amorosa, si por propia voluntad decide, como en este caso, mantenerla alejada del público conocimiento ya que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno... Por otra parte, tampoco puede estimarse que la difusión de las controvertidas fotografías estuviera amparada en un interés público constitucionalmente prevalente. Hemos declarado que este concurre cuando la información que se comunica es relevante para la comunidad, lo cual justifica la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia ( SSTC 134/1999, de 15 de julio ; 154/1999, de 14 de septiembre ; 52/2002, de 25 de febrero ). En este punto, como advertimos en la STC 115/2000 , resulta decisivo determinar si nos encontramos ante unos hechos o circunstancias susceptibles de afectar al conjunto de los ciudadanos, lo cual es sustancialmente distinto ya sea de la simple satisfacción de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, o bien de lo que a juicio de uno de dichos medios puede resultar noticioso en un determinado momento ( STC 134/1999 ). Pues hemos declarado que la preservación de ese reducto de inmunidad solo puede ceder, cuando del derecho a la información se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y su valor, al ámbito de lo público, que no coincide, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, meramente, la curiosidad ajena ( STC 29/1992, de 11 de febrero ).

Es por ello por lo que el TS, en sentencia de 26 de julio de 2006 también ha dicho que ha de valorarse que, en caso de colisión con otros derechos fundamentales, ninguno de los derechos en conflicto es absoluto; en el conflicto entre las libertades reconocidas en el artículo 20 de la Constitución, de expresión e información, por un lado, y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, por otro, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en el Texto fundamental, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades; es evidente que estos dos derechos o libertades no tienen carácter absoluto, aunque ofrezcan una cierta vocación expansiva; un primer límite inmanente es su coexistencia con otros derechos fundamentales, tal y como se configuren constitucionalmente y en las leyes que los desarrollen, entre ellos, muy especialmente, a título enunciativo y nunca "numerus clausus", los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen ( SSTC números 179/1986 , 231/1988 , 197/1991 , 214/1991 , 223/1992 , 336/1993 , 170/1994 , 78/1995 , 173/1995 , 176/1995 y 204/1997 ). El análisis para sopesar los derechos en conflicto se hará en consideración de la clase de las libertades ejercitadas, ya que las reconocidas en el artículo 20 de la Constitución (libertad de expresión y libertad de información) son diferentes, y les corresponde distinto tratamiento jurídico ( SSTC números 6/1981 , 104/1986 , 165/1987 , 107/1988 , 105/1990 , 223/1992 , 42/1995 , 76/1995 , 78/1995 , 176/1995 , 204/1997 , 144/1998 , 192/1999 y 297/2000 , y STS de 11 de febrero de 2004 ). De ahí que, casi inmediatamente después de la formulación del derecho al honor, la CE en su art. 20 recoja en sus apartados a) y d) respectivamente los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información como límites del derecho al honor y la intimidad. En consecuencia, los derechos protegidos por la Ley de 5 de mayo de 1982 (sentencias de 30 de diciembre de 1989 y 4 de junio de 1990), no pueden considerarse absolutamente ilimitados, pues imperativos de interés público pueden hacer que por Ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad, que no podrán ser reputadas ilegítimas, y si el art. 7 define las intromisiones que tienen este último carácter, no obstante, existen casos en los que tales injerencias o intromisiones no pueden considerarse ilegítimas en virtud de razones de interés público que imponen una limitación de los derechos individuales, como son los indicados en el art. 8 de la propia ley ; y es por cuanto antecede que tanto el TC como el TS (SS de este último de 19-7 , 16-12-88 y 17-4-99 ) vienen señalando que la colisión entre los derechos fundamentales libertad de expresión -honor, intimidad e imagen, encuadrados en la categoría de los derechos de la personalidad, impide fijar apriorísticamente los verdaderos límites o fronteras de uno y otro, lo que ha de verificarse en cada caso concreto sometido a enjuiciamiento, huyendo, más que en ninguna otra materia, de formalismos enervantes, siquiera haya de afirmarse, en línea con la más avanzada jurisprudencia constitucional, que "el art. 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación libre, sin la cual quedarían vacíos de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1, apartado 2 , de la Constitución y que es base de toda nuestra ordenación jurídico-política" ( STC de 16-3-81 ), puntualizándose que la Constitución otorga a las libertades del art. 20 una "valoración que trasciende a la que es común y propia de todos los derechos fundamentales" ( STC de 17-7-86 ) y que puede afirmarse "la posición preferencial del derecho fundamental reconocido en el art. 20.1 d )" (S. del TC de 12-12-86); por último, la libertad de información, indisoluble del pluralismo político, es garantía de la opinión pública y ha de prevalecer siempre que verse sobre hechos de interés general, con trascendencia política, social o económica, primando entonces sobre el interés a la dignidad e intimidad personal (SS de 11-12-89 y 3-3 del propio año, respecto a pautas del TC sobre la colisión de ambos derechos), de tal manera que la veracidad que se exige a la información, no priva de protección a aquellas que puedan resultar erróneas o no probadas en juicio, si han sido contrastadas con datos objetivos, aun cuando su total exactitud sea controvertible ( S. del TC de 8-6-88 ). La colisión pues entre los dos derechos fundamentales anteriormente mencionados, ha de ponderarse en cada caso, teniendo en cuenta la posición prevalerte, que no jerárquica, que sobre los derechos denominados de la personalidad del art.18.1 de la CE ostentan los derechos a la libertad de expresión y de información del art. 20.1.a de la CE .

De otra parte, tratándose de menores, la ley les otorga una especial protección, pues como afirma también el TS en sentencia de 12 de julio de 2004 "Los mecanismos legales de protección de los derechos fundamentales de los menores establecidos en la Ley Orgánica 1/1982, art. 3, se refuerzan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, como dice expresamente su Preámbulo o Exposición de Motivos, estableciendo, después de reconocer, como no podía ser menos, el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, de los menores (art. 4.1 ) y de imponer la intervención del Ministerio Fiscal frente aquellos actos que puedan constituir intromisión ilegítima en esos derechos (art.4.2 ), que "se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales", doctrina que reitera en la de 3 de julio de 2006.

Sexto. [Cuarto] A la luz de la doctrina expuesta, y a los efectos de determinar si efectivamente la demandada ha vulnerado el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen de la actora, debemos ponderar todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, y efectuada esta ponderación no cabe sino concluir que efectivamente se ha producido una intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y propia imagen de la actora. Aunque resulta indiscutible que la publicación de las fotos en el número 1519 de la revista "Interviú", editada por la demandada, en la semana correspondiente al 6-12 de junio de 2005, se produjo siendo esta ya mayor de edad, lo relevante es si tales fotos fueron obtenidas cuando era menor pues en tal caso, sería aplicable lo dispuesto en el precitado art. 4.2 de la Ley Orgánica de protección del menor, que conduce inevitablemente a la estimación de la demanda; pero es que la duda que se suscita en torno a la época en que fueron obtenidas, debe resolverse aplicando la doctrina sobre la "disponibilidad y la facilidad probatoria" que el párrafo 7 del art. 217 de la LEC recoge, y que conduce a una cierta inversión de la carga probatoria en algunos casos como el presente, en el que resultaba, sin duda alguna, más fácil para la demandada, acreditar y no lo ha hecho, cuando fueron obtenidas dichas fotos, resultando a tal efecto insuficiente, por ser además interesados, los testimonios de Don. Jose Manuel (director de la Agencia Enfoque) y Alexis que afirmaron que las fotos fueron obtenidas unos días antes de su publicación. Pero es que, en todo caso, aun admitiendo que las repetidas fotos hubieran sido obtenidas durante la mayoría de edad de la actora, su publicación resulta igualmente atentatoria contra los precitados derechos pues, ni la demandante puede ser considerada persona con notoriedad pública por ser hija y nieta de artistas conocidos y ya fallecidos, ya que de ser esto así, sería interminable el número de personajes que debieran ser considerados públicos por el solo hecho de tener un parentesco directo con personas famosas; ni el hecho de haberse iniciado en el mundo del cine o del teatro, de manera muy incipiente dada su edad y la escasa entidad de su participación, confiere tampoco a la actora dicha cualidad; pero es que aun considerando a la demandante "persona pública" ni la publicación de tales fotos puede ser tenida como un hecho de relevancia pública que interese a la sociedad más allá de la mera curiosidad por la vida privada de algunas personas, alimentada hoy de forma desproporcionada por distintos medios informativos; ni por tanto la publicación puede ser considerada como constitucionalmente prevalente sobre el ámbito de privacidad del que goza la demandante, por mucho que voluntariamente, como tantas otras personas anónimas se exponga en top-less en un lugar público como es una playa, pues como anticipábamos el TS sostiene que la preservación de ese reducto de inmunidad solo puede ceder, cuando del derecho a la información se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y su valor, al ámbito de lo público, lo que no sucede en el presente caso y por ello debe ser estimada íntegramente la demanda, considerando esta Sala la petición indemnizatoria adecuada a las circunstancias personales de la actora y al daño producido, excepto el pedimento quinto sometido a la condición cumplida en este proceso de identificación del autor y agencia vendedora (Agencia Enfoque).

Séptimo. [Quinto Habiéndose estimado sustancialmente la demanda, procede, por disposición del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer a los demandados las costas causadas en primera instancia, sin que por disposición del artículo 398 proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

QUINTO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Ediciones Zeta, S.A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero «Primer motivo de casación formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de enero de 2009 , el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/82 de Protección Civil del Derecho al Honor, Intimidad Personal y Familiar y Propia Imagen, en relación con el artículo 7.5 , así como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La parte recurrente afirma que el derecho a la propia imagen es un derecho limitado cuyo ejercicio permite la captación de personajes de notoriedad en lugares abiertos al público, sin que la legislación exija expresamente la finalidad informativa de la imagen. Considera que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 8.2 a) LO 1/1982 al no haber aplicado la excepción en él contenida. Mantiene que las imágenes cuestionadas corresponden a un lugar público, abierto al público, de un personaje de proyección pública y que la publicación de las fotos se produjo cuando la demandante era mayor de edad, habiendo sido captadas unos días antes de su publicación . Cita en apoyo de su pretensión las sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2008 y 21 de octubre de 1997 , así como la STC de 11 de abril de 1994 .

Motivo segundo «[...] por infringir la sentencia dictada por la Ilma. Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de enero de 2009 , el artículo 20 de la Constitución Española, así como la doctrina que lo desarrolla»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La parte recurrente afirma que la sentencia recurrida infringe el artículo 20 de la CE por no haber atendido al interés informativo de la noticia que permite informar de unos hechos de interés público. Afirma que la excepción de la norma lo que exige para que el derecho a la imagen decaiga, es que la información verse sobre personas de notoriedad pública y lo que se divulgue sea en un ámbito público y no privado, pero que no que tenga interés informativo, aunque en el presente supuesto también lo tenga pues su objeto son las imágenes de las vacaciones de la demandante en Ibiza.

Tercer motivo. «por infringir [...] el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo ».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La parte recurrente reproduce la jurisprudencia sobre la revisión de la cuantía indemnizatoria, que puede ser objeto de revisión excepcional. En el caso, la parte recurrente discrepa de la indemnización concedida por entender que los motivos para la fijación de la cuantía no han sido motivados y que la cuantía de 100.000 euros supone una sanción para el causante y no un resarcimiento por daño moral, resultando excesiva, atendiendo a las circunstancias concretas del caso pues ningún daño moral se le causo ni consta acreditado que obtuviera más beneficios por la publicación de este reportaje. La parte recurrente reproduce las indemnizaciones concedidas en otras sentencias para acreditar lo desproporcionado de la indemnización concedida. Discrepa también con la medida de publicación de la sentencia al considerarla innecesaria y excesiva.

Termina solicitando de la Sala «admita a trámite este recurso de casación interpuesto contra la sentencia de que se ha hecho mérito, y previa la tramitación oportuna, dicte sentencia mediante la que estimando íntegramente este recurso, case y anule la sentencia recurrida y en consecuencia desestime la demanda formulada por la representación procesal de D.ª Ana , que originó el procedimiento seguido bajo los autos 1313/05, en el Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Madrid, absolviendo en consecuencia a la demandada Ediciones Zeta S.A., de todos los pedimentos, con expresa imposición en costas a la parte demandante, y para el hipotético supuesto de que no fueran estimados los motivos de este recurso, se acuerde rebajar sensiblemente la cuantía indemnizatoria a otra más ajustada, dejando sin efecto la medida alternativa acordada de publicación de la sentencia atendidas las circunstancias concurrentes en este caso.»

SEXTO

Por auto de 15 de septiembre de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de D.ª Ana se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo, la parte recurrida señala que lo relevante no es la fecha de publicación, sino la fecha en la que las fotografías fueron tomadas, pues era una menor, sin que la parte recurrente haga mención a este hecho. Mantiene que la jurisprudencia citada no es aplicable al no ir referida a menores de edad y que también se ha obviado el hecho de que la demandante no ha sido considerada por la Audiencia como personaje de notoriedad pública. Por todo ello considera que la aplicación de la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo se ha realizado de manera correcta al entender conculcados los derechos de la demandante.

Al segundo motivo se opone negando el interés de la demandante por ser hija y nieta de famosos, interés que tampoco surge de sus actos ni de su actividad como actriz al haberlo sido en una única obra, por lo que no existe vulneración del artículo 20 CE .

Al tercer motivo, la parte recurrida manifiesta que está excluida la revisión casacional y que en todo caso, la cuantía concedida es adecuada y proporcionada al daño moral, la difusión y el beneficio sin que puedan ser objeto de comparación las sentencias citadas por ser de los años 90, siendo la más reciente del 2001 y porque los supuestos son diferentes.

Termina solicitando de la Sala «Tenga a bien admitir el presente escrito, tenerlo por formalizado, por hechas las manifestaciones que en su cuerpo contiene y en mérito a las mismas se dé curso que corresponda al presente escrito de oposición y, previos los oportunos trámites confirmar la sentencia dictada por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en todos sus extremos, con demás pronunciamientos de menester.»

OCTAVO

El Ministerio Fiscal interesa la impugnación de los motivos del recurso de casación: en cuanto al motivo primero, considera que la argumentación de la sentencia recurrida de la vulneración del derecho a la intimidad personal y a la imagen de la actora es adecuada puesto que queda acreditado que la demandante ni es personaje público, ni ostenta notoriedad pública ni ha pretendido nunca captar protagonismo alguno. En cuanto al motivo segundo, cita la doctrina constitucional y de esta Sala en cuanto a la superprotección de menores considerando se ha producido una intromisión ilegítima en el honor, intimidad e imagen de la menor. Por último, en cuanto al motivo tercero, reitera la doctrina de la Sala en cuanto a la no revisión en casación del quantum indemnizatorio, y considerando que se han tenido en cuenta las bases del artículo 9.3 de la LO 1/1982 , impugna el motivo.

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 12 de julio de 2011, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hecha en Estrasburgo de 12 de diciembre de 2007 .

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes .

  1. Doña Ana interpuso demanda contra Ediciones Zeta S.A. para la de protección del derecho a la propia imagen y a la intimidad, por la publicación en la revista Interviú el día 5 de junio de 2005 de unas imágenes de la demandante haciendo top less .

  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

  3. La Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso de apelación de la demandante con los siguientes argumentos: (i) la duda sobre la minoría de edad en el momento de la captación de las imágenes debe resolverse en aplicación del artículo 217.7 LEC , invirtiendo la carga de la prueba, correspondiendo a la demandada acreditar el momento en el que fueron obtenidas las fotos, sin que lo haya hecho; (ii) aunque fueran obtenidas durante la mayoría de edad su publicación resulta atentatoria porque no se puede considerar personaje con notoriedad pública ni el hecho es de relevancia pública. Por todo ello estima la demanda y concede la indemnización solicitada atendiendo a las circunstancias personales de la actora y al daño producido.

  4. Ediciones Zeta S.A. interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 1º del artículo 477.2 de la LEC .

SEGUNDO

Enunciación de los dos primeros motivos de casación.

El motivo primero del recurso se introduce de la siguiente manera: «Primer motivo de casación formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de enero de 2009 , el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/82 de Protección Civil del Derecho al Honor, Intimidad Personal y Familiar y Propia Imagen, en relación con el artículo 7.5 , así como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La parte recurrente afirma que el derecho a la propia imagen es un derecho limitado cuyo ejercicio permite la captación de personajes de notoriedad en lugares abiertos al público, sin que la legislación exija expresamente la finalidad informativa de la imagen. Considera que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 8.2 a) LO 1/1982 al no haber aplicado la excepción en él contenida. Mantiene que las imágenes cuestionadas corresponden a un lugar público, abierto al público, de un personaje de proyección pública y que la publicación de las fotos se produjo cuando la demandante era mayor de edad, habiendo sido captadas unos días antes de su publicación . Cita en apoyo de su pretensión las sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2008 y 21 de octubre de 1997 , así como la STC de 11 de abril de 1994 .

El motivo segundo se introduce de la siguiente manera: «[...] por infringir la sentencia dictada por la Ilma. Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de enero de 2009 , el artículo 20 de la Constitución Española, así como la doctrina que lo desarrolla».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La parte recurrente afirma que la sentencia recurrida infringe el artículo 20 de la CE por no haber atendido al interés informativo de la noticia, que permite informar de unos hechos de interés público. Afirma que la excepción de la norma lo que exige para que el derecho a la imagen decaiga, es que la información verse sobre personas de notoriedad pública y lo que se divulgue sea en un ámbito público y no privado, pero no que tenga interés informativo, aunque en el presente supuesto también lo tenga pues su objeto son las imágenes de las vacaciones de la demandante en Ibiza.

Ambos motivos han de ser desestimados. Al plantearse la misma cuestión jurídica, desde cada la perspectiva de cada uno de los derechos fundamentales afectados, su análisis se realizará conjuntamente.

TERCERO

Facultades y límites del Tribunal de casación para valorar los hechos.

Es doctrina de esta Sala que cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, con el derecho a la imagen y la libertad de información, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados ( SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005 , 27 de febrero de 2007 , 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000 , 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001 , 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005 ).

Este criterio se admite, entre otras resoluciones, por la STC 100/2009, de 27 de abril de 2009 , la cual, anulando el ATS de 24 de mayo de 2005, RC n.º 2766/2001 , declara (FJ 6), entre otros extremos, que «la falta de veracidad de la información (en el sentido que corresponde a este término, cuando se enjuicia la constitucionalidad del ejercicio del derecho de información) y el carácter vejatorio o no de las opiniones emitidas por el autor de los artículos periodísticos son cuestiones de estricto carácter jurídico, vinculadas a la ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto».

Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que hace supuesto de dicha revisión, pues ( a ) el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad; ( b ) en el recurso de casación no pueden combatirse de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta Sala (SSTS 5 de abril de 1999 , 15 de abril de 1999 , 11 de mayo de 2005 , 12 de mayo de 2005 , 30 de junio de 2005 , 30 de abril de 2008 RC n.º 349/2001 , 1 de abril de 2009, RC n.º 1056/2004 , 1 de abril de 2009, RC n.º 1056/2004 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 1188/2006 ); (c) el error en la valoración de la prueba únicamente puede plantearse ante el Tribunal Supremo con arreglo al régimen procesal vigente por los estrechos cauces que permite la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , cuando la valoración efectuada por el tribunal de instancia haya sido arbitraria, ilógica o irrazonable, pues esto comporta una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

En consecuencia, al examinar el recurso de casación interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho a la información de la parte recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que aquella considera probados.

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado supone la aceptación de los hechos probados de la sentencia recurrida que, en atención a la falta de prueba practicada por la parte demandada, de conformidad con el artículo 217 de la LEC consideró no probado que las imágenes de la demandante fueran captadas, como alegaba la editorial, durante su mayoría de edad. Por tanto, dado que la valoración de este hecho no ha sido objeto de recurso ante esta Sala, ha de partirse del siguiente hecho probado: las imágenes en top-less fueron obtenidas durante la minoría de edad de la demandante y publicadas cuando esta ya era mayor de edad.

CUARTO

La ponderación entre la libertad de información y la libertad de expresión y el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Menores.

A) El artículo 20.1.a) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE garantiza con igual grado de protección el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El artículo 20.1 d) CE especifica que las libertades en él reconocidas encuentran su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título y « especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia ».

En consonancia con lo anterior, la especial protección que debe darse a datos relativos a menores ha tenido su acogida normativa en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica de Menor .

La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o personas particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a su divulgación por terceros y a la publicidad no querida ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , 197/1991, de 17 de octubre , y 115/2000, de 10 de mayo ), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El TC (entre otras, en SSTC 231/1988 ; 99/1994 ; 117/1994 ; 81/2001 ; 139/2001 ; 156/2001 ; 83/2002 ; 14/2003 ) caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde». El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH .

Los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentran limitados por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 1171/2002 , 15 de enero de 2009, RC n.º 773/2003 , 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

B) Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen. Esta posición prevalente deriva de que aquel derecho resulta esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( SSTC 134/1999 , 154/1999 , 52/2002 ).

La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE , el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde esta perspectiva:

(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente, de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian , 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de julio de 2004 , 21 de abril de 2005 ).

(ii) La libertad de información, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, por la que se entiende el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ( STC 139/2007 ). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.

(iii) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión ( STS 19 de marzo de 1990 ).

(iv) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico ( STS de 6 de noviembre de 2003, RC núm. 157/1998 ).

(v) En los casos en los que los intereses de los menores están afectados, la normativa tanto interna (artículo 4.3 de la LO 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que establece que constituye intromisión ilegítima la utilización de imágenes de los menores en los medios de comunicación que sea contraria a sus intereses), como la internacional (artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966 ; artículo 6 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de noviembre de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; artículo 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 29 de noviembre de 1.985 -Reglas de Beijing-; y artículo 3 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1.989 ) otorgan una especial protección al interés del menor. La Carta Europea de derechos del niño de 21 de septiembre de 1992 reconoce que todo niño tiene derecho a ser protegido contra la utilización de su imagen de forma lesiva para su dignidad.

Esta especial protección legislativa ha sido reconocida en la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. Así, la STC 158/2009 de 29 de junio establece que en « la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, es preciso tener en cuenta,..., que el ordenamiento jurídico establece en estos supuestos una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor» . También ha señalado que « ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues este derecho fundamental del menor «viene a erigirse, por mor de lo dispuesto en el art. 20.4 CE , en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz» ( SSTC 134/1999, de 24 de mayo ; y 127/2003, de 30 de junio ).

QUINTO

Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado

A) En el terreno abstracto, se produce una colisión entre la libertad de información y el derecho a la propia imagen de la actora, que era menor de edad en el momento de captación de las fotografías, por la captación y divulgación sin su consentimiento de imágenes de ésta en top-less en una playa.

B) Delimitados los derechos, desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación. Esta posición prevalente, que en casos de fotografías tomadas a mayores de edad, llevaría al examen de las circunstancias concretas del caso para examinar si se sigue manteniendo frente al derecho a la propia imagen del afectado, no puede mantenerse, sin embargo, en este caso al tratarse de un menor de edad cuando fueron captadas las fotografías, en atención a los hechos probados de la sentencia recurrida.

La doctrina del TC en esta materia, así como la de esta Sala, en consonancia con la normativa interna e internacional prima el interés del menor, interés que se superpone al derecho a la información, sin que el examen de los requisitos que permitirían un ejercicio legítimo del derecho a la información (interés informativo, veracidad y proporcionalidad) sea razón suficiente para franquear el límite que el interés del menor impone en este tipo de casos.

Así, como ejemplo en relación con el interés informativo, esta Sala en sentencia de 7 de julio de 2004 (RC. 4364/1999 ) confirmó la condena a una cadena televisiva por incluir en un programa imágenes de una menor ingresada en un centro hospitalario por maltrato, cuyo interés se consideró primordial aunque en la información no existiera ánimo de lucro y fuera socialmente relevante. La STC de 29 de junio de 2009 , anteriormente citada, también considera intrascendente en la valoración el interés que pudiera tener la noticia o su finalidad.

No son pues, datos que deban ser valorados ni la proyección pública de la demandante, ni el interés informativo suscitado por su persona o por los hechos, ni el carácter público del lugar en el que se tomaron las fotografías para la aplicación de la excepción del apartado b del artículo 8.2 de la LPDH , puesto que la intromisión ilegítima en la imagen se produce en virtud del artículo 4 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , que define esta como la utilización de la imagen de un menor que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. La definición legal, por otro lado, relativa a la utilización de la imagen aclara la controversia que pudiera suscitarse en torno a la publicación, siendo mayores de edad, de imágenes de menores de edad como ocurre en este caso, pues lo que se considera ilegítimo es la utilización de imágenes en las que se encuentre un menor, con independencia del momento en que se publique, circunstancia en la que habrá de analizarse el resto de los requisitos exigidos por la norma (menoscabo de su honra o contrario a sus intereses). En este caso, no ha sido objeto de controversia el resto de los requisitos, pero es incuestionable que la imagen de una menor desnuda o semidesnuda obtenida sin su consentimiento, no solo supone un menoscabo para el menor sino también contraría sus intereses.

Los dos motivos planteados por la parte recurrente deben ser desestimados al no haberse producido, como señala el Ministerio Fiscal, infracción de los derechos alegados, no siendo de aplicación la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la difusión de imágenes de personajes públicos en top-less en lugares públicos, al partirse en la jurisprudencia citada de un supuesto de hecho diferente, como es que los afectados sean mayores de edad.

SEXTO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: Tercer motivo. «por infringir [...] el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo ».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La parte recurrente reproduce la jurisprudencia sobre la revisión de la cuantía de la indemnización, que puede ser objeto de revisión excepcional. En el caso, la parte recurrente discrepa de la indemnización concedida por entender que los motivos para la fijación de la cuantía no han sido motivados y que la cuantía de 100.000 euros supone una sanción para el causante y no un resarcimiento por daño moral, resultando excesiva, atendiendo a las circunstancias concretas del caso pues ningún daño moral se le causó, ni consta acreditado que obtuviera más beneficios por la publicación de este reportaje. La parte recurrente reproduce las indemnizaciones concedidas en otras sentencias para acreditar lo desproporcionado de la indemnización concedida. Discrepa también con la medida de publicación de la sentencia al considerarla innecesaria y excesiva.

El motivo debe ser estimado.

SÉPTIMO

Cuantía de la indemnización.

A) Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

B) La sentencia recurrida para la concesión de la indemnización de 100.000 euros razonó lo siguiente: «debe ser estimada íntegramente la demanda, considerando esta Sala la petición indemnizatoria adecuada a las circunstancias personales de la actora y al daño producido».

Esta Sala, atendiendo a las circunstancias del caso, los razonamientos de la sentencia recurrida y al tipo de cuantías que suelen concederse por los tribunales en este tipo de materias, considera que la indemnización concedida es desproporcionada en grado suficiente para proceder a su revisión en casación.

Por ello teniendo en cuenta: (i) la falta de fundamentación jurídica en la demanda en cuanto a la solicitud de 100 000 euros; (ii) la falta de prueba en cuanto a la difusión del medio a través del que se ha producido la intromisión y el posible beneficio obtenido por este; (iii) la edad de la afectada y el tipo de fotografías que se publicaron; (iv) la especial protección de menores, que debe llevar a otorgar una indemnización superior a las normalmente concedidas en este tipo de casos, dada la gravedad de la intromisión. Todas estas circunstancias, llevan a este Tribunal a considerar que la cuantía a conceder por la estimación de la demanda debe ser de 50 000 euros.

C) El artículo 9.2 LPDH , en la redacción aplicable al procedimiento, reconoce entre las medidas susceptibles de ser adoptadas para poner fin a la intromisión ilegítima, la difusión de la sentencia.

Esta Sala ha considerado que la publicación íntegra de la sentencia puede ser innecesaria y excesiva, pues la finalidad reparadora del derecho ha de ser guardar una relación de proporcionalidad con el daño causado ( STS de 30 de noviembre de 1999, RC núm. 848/1995 y 16 de octubre de 2009, RC núm. 1279/2006 ).

En este caso, la difusión íntegra de la sentencia, con la misma amplitud que el reportaje enjuiciado, resulta una medida desproporcionada, debiendo considerarse que la publicación únicamente del fallo de la sentencia y la indemnización concedida son suficientes en este caso para la reparación del daño causado.

OCTAVO

Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.º LEC , si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del art. 477 , la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

Estimándose fundado el tercer motivo del recurso de casación, procede, en consecuencia, casar en parte la sentencia recurrida y, de conformidad con lo razonado, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de D.ª Ana contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia n.º 36 de Madrid con fecha 4 de abril de 2008 y, en consecuencia, debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por el referido procurador en el nombre y representación citadas, condenando a la demandada 1º) A publicar a su costa el fallo de esta sentencia; 2º) A indemnizar a la actora en la cantidad de 50 000 euros; 3º) A entregar a la actora la totalidad de las fotografías y negativos o soporte en el que estas se encontraren; 3º) A descolgar de la página web de la editorial y revista demandada el reportaje fotográfico de autos, todo ello sin imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada de conformidad con el artículo 394.2 LEC , sin imposición de las causadas en el recurso de apelación y casación, de conformidad con el artículo 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Ediciones Zeta, S.A., dictada en grado de apelación, rollo número 784/2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, de fecha 14 de enero de 2009 , cuyo fallo dice:

    Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Eduardo Muñoz Barona en nombre y representación de D.ª Ana contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia n.º 36 de Madrid con fecha 4 de abril de 2008 , de la que el presente rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por el referido procurador en el nombre y representación citadas, condenando a la demandada 1º) A publicar a su costa esta sentencia en el mismo medio en que se publicó el reportaje y con la misma amplitud; 2º) A indemnizar a la actora en la cantidad de 100.000 euros; 3º) A entregar a la actora la totalidad de las fotografías y negativos o soporte en el que estas se encontraren; 3º) A descolgar de la página web de la editorial y revista demandada el reportaje fotográfico de autos, todo ello con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes

    .

  2. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno, en lo que se refiere a la cuantía de la indemnización y a la medida de publicación íntegra de la sentencia.

  3. En su lugar, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de D.ª Ana contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia n.º 36 de Madrid con fecha 4 de abril de 2008 y, en consecuencia, debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por el referido procurador en el nombre y representación citadas, condenando a la demandada 1º) A publicar a su costa el fallo de esta sentencia; 2º) A indemnizar a la actora en la cantidad de 50.000 euros; 3º) A entregar a la actora la totalidad de las fotografías y negativos o soporte en el que estas se encontraren; 3º) A descolgar de la página web de la editorial y revista demandada el reportaje fotográfico de autos, todo ello sin imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada de conformidad con el artículo 394.2 LEC , y sin imposición de las causadas en el recurso de apelación.

  4. No ha lugar a imponer las costas de este recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Xavier O'Callaghan Muñoz, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Roman Garcia Varela. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.