STS, 15 de Junio de 2011

Con fecha 13 de octubre de 2.009 el Juzgado de lo Social de Bilbao nº 7 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por D. Jose Daniel contra FINAGA S.A., ABAROA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido, declaro el mismo IMPROCEDENTE, condenando solidariamente a las empresas demandadas FINAGA SA y ABAROA SL, a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opten entre readmitir al trabajador o indemnizare con la cantidad de 41.459,79 euros, y en uno y otro caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor, D. Jose Daniel , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de las empresas demandadas, en las siguientes circunstancias y periodos: - Con fecha 7-5-1997 suscribió con la empresa ABAROA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Peón con la categoría de Peón para trabajo de tabiquería del portal n° 4 del Proyecto de 54 vv que la empresa Abaroa está construyendo en la calle Eleuterio Villaverde s/n en San Miguel de Basauri (Vizcaya).- Dicho contrato sufrió varias modificaciones de objeto, finalizando el 7-12-1999.- - Con fecha 10-12-1999 suscribió con la empresa ABAROA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 2ª para el cerramiento con tabicón de fachada en las 40 vv que la empresa Abaroa está construyendo en la C/ Iturriza s/n de Berriz-Vizcaya.- Dicho contrato finalizó el 19-12-1999. - Con fecha 20-12-1999 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 2ª para albañilería General- Remates en el Bloque A y B, en la VV, que la empresa Finaga está construyendo en la C/ Iturriza s/n de Berriz-Vizcaya.- Dicho contrato finalizó el 28-02-2001. - Con fecha 1-03-2001 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como albañil con la categoría de Oficial de 2ª para la realización del cierre de fachadas hasta la planta Trasera, Bloques B y C, para la obra de Erandio Sector A.- Dicho contrato tras varias modificaciones de objeto de contrato finalizó el 31- 01-2002. - Con techa 01-02-2002 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de traba de obra, y cuyo objeto era: como Albafiul con la categoría de Oficial de lª para la realización de trabajos de "Trabajos de seguridad en obra hasta cierre de fachadas de los bloques 1 y 2 en las obras de construcción de 56 viviendas, trasteros, locales y garajes que ABAROA SA está construyendo en el Sector R-5, parcelas C y C2, Landetxo Bekoa de Munguia.- Dicho contrato tras varias modificaciones en su objeto, finalizó el 23-09-2003.- Con fecha 24-09-2003 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 1ª para la realización de "Trabajos acordes con su categoría, en fase de cierre de lonjas y tabicado de caja de escalera en planta de viviendas, hasta terminación de dichos trabajos del Bloque 3, exceptuando paños de fachada y zonas de remate, en la obra de construcción que ABANOA SA está realizando en Astrabudua Sector UA6 C/ Txakurzulo e Iturrimingo s/n, Astrabudua-Erandio" .- Dicho contrato tras varias modificaciones en su objeto, finalizó el 28-2-2005.- Con fecha 1-3-2005 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de trabajo de obra, duración y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 1ª en la obra de Barakaldo La Paz, para la realización de trabajos propios de su categoría y gremio hasta el cerramiento de las fachadas de los Bloques A, B, C y a, exceptuando huecos de montacargas, huecos de plataformas de descarga, etc., en la obra de La Paz C2 108 vv para la obra que la empresa ABAROA SA está realizando en Baracaldo .- Dicho contrato tras varias modificaciones en su objeto, finalizó 28-6-2006.- Con fecha 2/8/2006 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de obra para trabajos de albañil con categoría de Oficial de 1ª en la obra Urbanización del Area de Actuación n° 2 de Erandio y Erandio AA2 Bloque C-1. hasta finalización paulatina de la obra consistente en albañilería Bloque C1 de Erandio AA2 sita en C/ Antón Fernández junto al n° 1. Se suscribieron entre las partes acuerdos de continuidad el 30/3/2007, 25/6/2007, 10/12/2007 Y 2/3/2009.- La retribución del actor ascendería a 76,08 euros día con pp pagas extras.

SEGUNDO.- Las empresas demandadas se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo de la Construcción de Bizkaia 2006/2008 (BOP de 9/6/2006 ) y posteriores revisiones.

TERCERO.- El actor suscribió documentos de liquidación y percibió las indemnizaciones por fin de contrato en las cuantías y fechas que se relacionan, cuyos contenidos se dan por transcritos;

Contrato de 20/12/1999 124 28/02/2001

Contrato de 01/03/2001 523,73 31/01/2002

Contrato de 01/02/2002 453,36 02/09/2002

Contrato de 03/09/2002 810,48 05/10/2003

Contrato de 24/09/2003 1142,61 05/04/2005

Contrato de 01/03/2005 261509 30/06/2006

CUARTO.- Con fecha 12/6/2009 la empresa FINAGA SA le comunica carta de extinción, con el siguiente contenido: 'Habida cuenta de la finalización paulatina de la obra objeto de aquel acuerdo y de la finalización paulatina de los trabajos propios de su categoría y oficio en dicha obra.- En su virtud cesará en sus actividades laborales el citado día 19 de junio de 2009, a la finalización de la jornada laboral...

QUINTO.- Las empresas FINAGA SA Y ABAROA SA pertenecen al GRUPO ABAROA, apareciendo como tal frente a terceros.- Ambas se dedican a la construcción, tienen el mismo administrador societario y el mismo domicilio social.

SEXTO.- El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Con fecha 29/6/2009 el actor interpuso papeleta de conciliación previa, celebrandose el acto sin avenencia el 13/7/2009".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de FINAGA, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2009 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por las empresariales FINAGA S.A. y ABAROA SA. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ny 7 de BILBAO - BIZKAIA el 13 de octubre de 2009 , en autos n° 694109, seguidos a instancia de Jose Daniel frente a FINAGA S.A., ABAROA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, se revoca la resolución de instancia, en el sentido de declarar la extinción contractual como válida".

Por la representación procesal de D. Jose Daniel , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 19 de mayo de 2009 (Rec. 915/09 ). El motivo de casación alegaba la infracción de los arts. 15.3, 15.5 y 56 ET, 6.4 y 7.2 CC, así como de los arts. 12 B del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Bizkaia [BOP 09/06/06 ] y 18 del Convenio Colectivo General de la Construcción.

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don Luis Fernando de Castro Fernandez señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Luis Gilolmo Lopez.

1. Los presupuestos fácticos del presente debate, cuyo contenido íntegro consta reproducido en los antecedentes de la presente resolución, pueden resumirse en los términos que siguen:

1. El trabajador ha prestado servicios para el grupo empresarial «Abaroa» [«Abaroa, SA» y «Finaga, SA»], del sector de la construcción, generalmente como Oficial de Albañilería, y en los siguientes periodos:

-de 07/05/97 a 07/12/99: contrato de obra como peón para trabajo de tabiquería del portal nº 4 del Proyecto de 54 viviendas en la calle Eleuterio Villaverde s/n en San Miguel de Basauri, Vizcaya, aunque con varias modificaciones de objeto;

-de 10/12/99 a 19/12/99: oficial 2ª albañil para cerramiento con tabicón de fachada en 40 viviendas en la calle Iturriza s/n de Berriz, Vizcaya;

-de 20/12/99 a 28/02/2001: oficial 2ª para albañilería General-Remates en el Bloque A y B de las viviendas de la calle Iturriza s/n de Berriz, Vizcaya;

-de 01/03/01 a 31/01/02: contrato de obra como oficial 2ª albañil para cierre de fachadas hasta la planta Trasera, Bloques B y C, en la obra de Erandio, Sector A, aunque también con varias modificaciones del objeto del contrato;

-de 01/02/02 a 23/09/03: contrato de obra como oficial 1ª albañil para trabajo de seguridad en obra hasta cierre de fachadas de los bloques 1 y 2 de las 56 viviendas, trasteros, locales y garages del Sector R-5, parcelas C1 y c2, Landetxo Bekoa de Murguía, Vizcaya, aunque también con varias modificaciones en su objeto;

-de 24/09/03 a 28/02/05: contrato de obra, que terminó tras varias modificaciones de su objeto, como oficial 1ª albañil en la fase de cierre de lonjas y tabicado de caja de escalera en planta de viviendas, hasta terminación de dichos trabajos del Bloque 3, exceptuando paños de fachada y zonas de remate, en la obra del Sector UA6, c/ Txakurzulo e Iturrimingo s/n, en Astrabudua- Erandio;

-de 01/03/05 a 28/06/06: contrato de obra, que también concluyo tras varias modificaciones en su objeto, como oficial 1ª albañil para el cerramiento de las fachadas de los bloques A, B, C y D, exceptuando huecos de ascensores de montacargas, huecos de plataforma de descargas, etc, en la obra de La Paz C2, 108 viviendas, en Baracaldo;

- y de 02/08/06 a 19/06/09, fecha esta última en la que se dispone su cese por «finalización paulatina de los trabajos propios de su categoría y oficio en dicha obra»: contrato de obra, como oficial 1ª albañil, en la obra Urbanización del Área de Actuación nº 2 de Erandio y Erandio AA2 Bloque C-1, sita en c/ Antón Fernández junto al nº 1; en esta ocasión se suscribieron entre las partes acuerdos de continuidad el 30/03/2007, 25/06/2007, 10/12/2007 y 02/03/2009).

y b) a la finalización de cada uno de los contratos el actor suscribió los correspondientes documentos de liquidación y percibió las indemnizaciones por fin de contrato.

2. Interpuesta demanda por despido, basándose en que el trabajador había adquirido la condición de fijo de plantilla por haber superado los tres años de servicios previstos para los trabajadores fijos de obra, el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao estimó la pretensión por sentencia de 13/10/09 [autos 694/09] y condenó solidariamente a las dos empresas demandadas, argumentando que si bien la limitación trianual establecida en el art. 12 B del Convenio Colectivo de la Construcción para Vizcaya no opera computando trabajos temporales -obra o servicio- debidamente extinguidos, en todo caso sí resulta de aplicación al caso la prevención contenida en el art. 15.5 ET [redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 /Diciembre], y que la misma comporta que la relación -formalmente temporal- se hubiese transformado en indefinida, por cuanto que los contratos de 01/03/05 y 02/08/06 significaban actividad laboral superior a 24 meses en un periodo de treinta, tal como aquel precepto requiere para que el vínculo se considere por tiempo indefinido. Y ya en trámite de suplicación, la STSJ País Vasco 30/03/10 [rec. 149/10 ] estimó el recurso planteado y rechazó la demanda, por entender que la expresión «mismo puesto de trabajo» del citado art. 15.5 ET había de ser entendido en los términos en que lo define el referido art. 12 del Convenio Colectivo, de forma que la variación de la obra en los indicados contratos de 01/03/05 [para edificación en Baracaldo] y 02/08/06 [para trabajo en Erandio] implicaban que la relación no pudiese ser calificada «indefinida», conforme a las prevenciones de la disposición estatutaria.

3. Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 19 de mayo de 2009 (R. 915/09) también por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . En la sentencia de comparación, confirmando la de instancia, se estimó la demanda dirigida por otro trabajador frente a la empresa Finaga, S.A, con servicios acreditados desde el 20 de diciembre de 1999 hasta el 10 de octubre de 2009, en virtud de sucesivos contratos denominados de obra. La resolución rechaza el primer motivo de suplicación, relativo al transcurso de más de veinte días entre la finalización de un contrato y la celebración del siguiente, y examina la duración y circunstancias de ejecución de los contratos celebrados vigente la Ley 43/2006, de 29 de Diciembre. Llega a una primera conclusión y es la de que no existe prueba alguna de que las obras para las que el actor era contratado fueran obras independientes, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa sino que obedecían a su actividad normal. En cuanto a la aplicación del artículo 18 del Convenio General del Sector de la Construcción y del artículo 12 del Convenio Provincial de Vizcaya 2006-2008 resuelve que, limitado por el citado artículo 12 a tres años el máximo del plazo en que pueden sucederse los contratos de trabajo de los fijos de obra, aunque las funciones se desarrollen en diferentes centros de trabajo dentro de la misma provincia, no cabe entender que, por el hecho de haber ejecutado su labor en diferentes obras, estemos ante contratos diferentes y, por tanto, no sometidos al máximo de tres años.

4. En principio, y para establecer el juicio de contradicción, podría considerarse como un obstáculo la afirmación de la sentencia de contraste al apreciar fraude en la contratación temporal, lo que no ocurre en la sentencia recurrida. Sin embargo, la desestimación del recurso de la empresa no vino fundada tan sólo en ese motivo sino también en la declaración de infracción del articulo 12 del Convenio Colectivo Provincial de aplicación, el mismo que en la recurrida, resolviendo que, al ser el plazo máximo de sucesión de contratos de fijo de obra de tres años, aunque las funciones se desarrollen en diferentes centros de trabajo dentro de la misma provincia, no por ello cabe reconocer la existencia de contratos diferentes, ni obviar el límite de tres años. Nada explica la sentencia acerca del concepto de diferente puesto de trabajo, lo que sí hace la sentencia recurrida al concretar que rectifica su doctrina anterior acerca del concepto de puesto de trabajo.

5. Pese a todo, como esta Sala ya admitió en la reciente sentencia de 25-5-2011 (R. 1907/10 ) a la que luego aludiremos, en la que se invocaba idéntica resolución referencial, concurre entre las sentencias sometidas al juicio de comparación la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la LPL pues, según dijimos alli, "en ambas se enjuicia la duración de contratos celebrados y resueltos una vez adoptada por la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya de 5 de octubre de 2007, publicada en el BOP de 7 de diciembre de 2007 , la decisión de modificar el artículo 12 del citado Convenio , quedando sustituido por el artículo 18, entre otros, del Convenio General de la Construcción. Mientras la sentencia recurrida considera esencial la nueva redacción y basa su decisión en que el centro de trabajo es determinante del puesto, la sentencia de contraste no tiene en cuenta dicha modificación".

1. El recurrente alega la infracción de los artículos 15.3º y 56 del Estatuto de los Trabajadores , articulo 12. B) del Convenio de la Construcción de Vizcaya (BOP, 9-6-2006 ), artículo 18 del Convenio General de la Construcción (años 2007- 2011), artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 43/2006 de 29 de Diciembre, y la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de los Trabajadores , y censura con ello que la sentencia no haya totalizado los periodos trabajados para la misma empresa en virtud de contratos sucesivos en los que el elemento diferenciador era el centro de trabajo ya que, de esta forma, al no alcanzar ninguno de ellos una duración de 24 meses, sumados, tampoco exceden de dicho límite, en tanto que, a juicio del actor, no es elemento diferenciador el centro de trabajo, y por lo tanto deberán sumarse los periodos trabajados. El recurrente analiza la modificación introducida en el artículo 12 del Convenio Colectivo Provincial de Vizcaya por la Comisión Paritaria, así como el texto del artículo 18 del Convenio General de la Construcción que, a raíz de la modificación, resulta reproducido en el texto de ámbito provincial, para llegar a la conclusión de que la interpretación dada por la sentencia impugnada no puede ser acorde con lo pretendido con la voluntad negociadora, tanto al redactar el artículo 18 del Convenio General como al adaptar el texto provincial. Con ello quiere significar que la noción de distinto puesto de trabajo debería ser identificable con alguno distinto del anterior, que pueda el trabajador desempeñar dada su propia cualificación, dentro de los límites legales de la movilidad funcional regulada en el artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores .

2. La cuestión que el recurso plantea ha sido recientemente resuelta por esta Sala en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2011 (RCUD 1907/2010 ), en asunto prácticamente idéntico al presente, en el que, otro trabajador vinculado a las mismas empleadoras y actuando bajo la misma dirección letrada, invocaba exactamente las mismas infracciones e igual sentencia referencial.

3. Este recurso tampoco debe prosperar porque, dejando al margen los supuestos que contemplan los apartados 1.a), 2 y 3 del ET, ninguno de los cuales encaja con el caso analizado en los presentes autos (y tal delimitación está fuera de discusión desde el momento en que, como vimos, el objeto de este recurso de casación unificadora estriba, no en cualquiera de ellos, sino en la específica previsión del art. 15.5 de la norma estatutaria, que es sobre lo que discrepan las sentencias comparadas), la limitación temporal -y las consecuencias de su superación- que este precepto dispone, al menos en la redacción que aquí resulta de aplicación -es decir, en la que le dio la Ley 43/2006 -, requiere que se trate de "el mismo puesto de trabajo con la misma empresa".

Y como se comprueba con relativa facilidad en la secuencia contractual que hemos resumido más arriba, el actor, en todas sus prestaciones laborales, y, desde luego, en las que tuvieron cobertura en los contratos de 1-3-2005 y 2-8-2006, pese a que en todos ellos -en estos y en los anteriores- desempeñara funciones propias de su cualificación como oficial de albañilería, nunca lo hizo en el mismo puesto de trabajo, aunque sólo sea porque siempre se trataba de diferentes obras de construcción ubicadas en distintos lugares. En nada afecta a esta conclusión -que nunca se trató del mismo puesto de trabajo- el hecho cierto de que en varias de tales obras, aunque no conste su alcance, se produjeron novaciones modificativas -nunca extintivas- de los cometidos profesionales del trabajador, porque las mismas, en todo caso, siempre tuvieron lugar dentro de la misma obra y bajo idéntica cobertura contractual.

Con tales circunstancias fácticas, pues, y a diferencia de lo que esta Sala ha entendido respecto a otras actividades y en supuestos muy diferentes a éste ( SSTS, entre otras, de 19-7-2010, R. 3655/09 ; 9-12-2010, R. 321/10 ; 15-2-2011, R. 1804/10 ; 19- 4-2011, R. 2013/10 ; y 24-5-2011, R. 2524/10 ), parece evidente que aquí no nos encontramos ante "el mismo puesto de trabajo", que es el presupuesto del art. 15.5 ET , máxime cuando la regulación convencional específica, tanto la estatal del Convenio General de la Construcción (art. 18 : "El puesto de trabajo se define por las tareas y funciones que desempeñe el trabajador, por la categoría profesional y por el centro de trabajo, de manera que cualquier variación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo") como la del Convenio Provincial de Vizcaya que lo reproduce tras la redacción de su art. 12 por la Comisión Paritaria (Acta 2/2007 ) a la alude la propia sentencia impugnada y de la que ya nos hicimos eco en la nuestra de 25-5-2011 .

Todo ello, en fin, nos permiten mantener, como acertadamente hace la sentencia recurrida en relación con el único punto en el que hemos aceptado la existencia de contradicción, que "el relato fáctico transcrito nos descubre un trabajador que no ha prestado servicios en el mismo puesto de trabajo, por cuanto la contratación de Barakaldo del año 2005 resulta diferenciada de la habida en Erandio en el año 2006, con lo que no se ha superado el límite temporal que introduce el artículo 15.5 del ET , en el mismo puesto de trabajo" .

Así pues, y con remisión a cuanto de más se dijo en nuestro repetido precedente ( STS 25-5-2011 ), procede, visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, desestimar el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1.- El examen de la cuestión suscitada aconseja que con carácter previo se reproduzcan los preceptos en liza:

a).- Conforme al art. 12.B.2 del Convenio Colectivo Provincial -en plena coincidencia con el art. 18 del correlativo General de la Construcción-, el contrato fijo de obra «se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra»;

b).- Pero por excepción -art. 12.B.3 del mismo Convenio - «el personal fijo de obra sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá presentar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo en una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término»;

c).- Por su parte -art. 12.a.1 - dispone que «el contrato fijo de plantilla es el que conciertan empresario y trabajador para la prestación laboral de éste en la empresa por tiempo indefinido. Esta será la modalidad normal de contratación a realizar por empresarios y trabajadores en todos los centros de trabajo de carácter permanente»;

d).- De acuerdo con el art. 15.5 ET -Ley 43/2006, de 29 /Diciembre- «los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo [«o diferente», conforme a la redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 /Septiembre] puesto de trabajo con la misma empresa [«o grupo de empresas», de acuerdo con la citada Ley 35/2010], mediante dos o más contratos temporales ... adquirirán la condición de trabajadores fijos. Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y las características del puesto de trabajo, le negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo»; y

e).- Y -finalmente- el párrafo introductorio del art. 12 del Convenio Provincial aplicable dispone que «El ingreso al trabajo ... será para un puesto de trabajo concreto. Este viene determinado por las tareas o funciones que desempeñe el trabajador, la categoría profesional que le corresponda dentro de la clasificación vigente y por el centro de trabajo donde se desempeñe la actividad, de manera que cualquier modificación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo».

2. - A destacar también que en la Exposición de Motivos -II- de la Ley 43/2006 se indica que «En materia de contratación temporal, siendo objetivo prioritario la necesidad de reducir la temporalidad, se incluyen ... límites temporales para los sucesivos contratos de este carácter que puede suscribir una empresa con un trabajador». Y que en el Preámbulo -II- de la Ley 35/2010 [17 /Septiembre] se dice que su propósito es -entre otros- «restringir el uso injustificado de las modalidades temporales de contratación» y que a tal finalidad «se introducen algunos ajustes en la regla instaurada en 2006 para evitar el encadenamiento sucesivo de contratos temporales, a fin de hacerla más eficiente».

1.- De las precedentes concreciones normativas pueden extraerse las siguientes conclusiones:

a).- La contratación temporal sucesiva en los términos previstos en el art. 15.5 ET convierte al trabajador en fijo de plantilla, lo que es consecuencia de una norma que no persigue la contratación fraudulenta [ha de tratarse de contratos lícitos, pues a los ilícitos se refiere el art. 15.3 ET ], sino que pretende eliminar la precariedad en el trabajo, que es el objetivo declarado en la Exposición de Motivos [literalmente, «reducir la temporalidad»] y que como tal ha de ser entendido como decisivo principio interpretativo de las dudas que en la aplicación de la Ley se susciten.

b).- La habilitación concedida a la negociación colectiva por el legislador -en tal precepto- no es para excepcionar o limitar la aplicación de la citada norma, sino muy contrariamente para adoptar las previsiones -ajustadas al sector y al «puesto de trabajo»- que sean necesarias en orden a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal;

c).- En todo caso es inargumentable que la normativa estatutaria no estaba vigente a la fecha en que el Convenio Colectivo fue suscrito [lo fue con anterioridad a la calendada Ley 43/2006 ], pues tal circunstancia no excluye la posible nulidad sobrevenida de las previsiones colectivamente pactadas, siendo así -con carácter general- que el derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con «respeto a las leyes» y observando sus disposiciones de derecho necesario, como claramente se infiere del art. 85.1 ET ( SSTS SG 17/12/01 -rco 66/01 -; SG 17/12/01 -rco 68/01 -; ... 23/04/09 -rco 44/07 -; 14/06/10 -rcud 361/09 -; y 19/01/11 -rco 85/10 -); y -más específicamente- teniendo en cuenta que el Convenio es instrumento inhábil para alterar los términos legales de la contratación para obra o servicio determinado ( SSTS 26/10/99 -rcud 818/99 -; y 04/10/07 -rcud 1505/06 -), de forma que las previsiones del Convenio que se opongan a un posterior mandato legal de derecho necesario no pueden disciplinar las relaciones laborales desde la fecha de entrada en vigor de la respectiva ley, y aunque esta circunstancia pueda alterar el «equilibrio interno del convenio», tal ruptura no puede suponer la inaplicación de la normativa legal ( STC 210/1990, de 20/Diciembre , FJ 3).

2. - Sentado ello, la fundamental duda que el precepto plantea -en la redacción precedente a la Ley 35/2010 - es la relativa a qué ha de entenderse por «puesto de trabajo», concepto que el art. 15.5 ET no define, pero que el art. 12 del Convenio Colectivo de que tratamos describe en función -entre otros factores- de la obra concreta en que se prestan servicios. Concepto de «puesto de trabajo» que no se ajusta a los mandatos del art. 15.5 ET , máxime cuando a la par se admite -en la disposición colectiva- la variación de específica obra sin que la contratación pierda la cualidad de serlo para obra determinada, con lo que se extralimita la misión encomendada a la negociación colectiva por el citado precepto estatutario y se contraría claramente la citada finalidad de la Ley 43/2006 , hasta el punto de consentir -conforme a sus previsiones y al planteamiento de la sentencia recurrida- una situación de temporalidad que persistiría sin solución de continuidad durante los doce años del supuesto de autos, lo que en la práctica equivaldría a inaplicar -que no matizar- en el sector de la construcción toda la normativa legal de que tratamos.

1.- Tal como se ha adelantado, el art. 15.5 ET no define qué entiende por «puesto de trabajo», pero hay razones para considerar que el concepto únicamente puede determinarse -casuísticamente- utilizando aspectos funcionales y locativos, que han de obtenerse combinando el poder de dirección [art. 20 ET ], la movilidad funcional [art. 39 ET ] y la modificación sustancial de condiciones [art.- 41 ET]. Y en apoyo de esta afirmación puede aducirse:

a).- Que el Estatuto de los Trabajadores no ofrece un concepto unívoco del «puesto de trabajo», pues en su polivalente utilización -no necesariamente antitética-atiende unas veces al criterio funcional [arts. 5.a), 19.4, 39 y 52 .c)], en otras al locativo [arts. 6.2 y 34.5 ] y al geográfico en algunas más [arts. 40.3, 46 y 52 .b)], sin que falten referencias difusas de difícil encuadramiento [art. 22.5 ];

b).- Que se presenta decisivo argumento que la norma básica en materia de cambio de «puesto de trabajo» -el citado art. 39 ET - se estructure en torno al elemento funcional y deje en segundo plano al locativo;

c).- Que el art. 15.5 ET se refiera al «mismo puesto de trabajo con la misma empresa», pues si para el legislador el concepto hubiese tenido exclusiva significación geográfica [identificar el puesto con el centro de trabajo, que es lo que hace la norma sectorial], la referencia a la «misma empresa» sería del todo redundante [serían dos referencias locativas seguidas], en tanto que cobra sentido la utilización del sintagma -misma empresa- si la expresión «puesto de trabajo» se desliga de su ubicación geográfica y se atiende a la igualdad de funciones, pues con ello vendría a significarse que la diversidad de centro de trabajo, pero con igual función, no es óbice para la aplicación del mandato legal, por tratarse justamente- de «la misma empresa»; y

d).- No deja de ser significativo que la reforma operada por la Ley 35/2010 introduzca como «ajustes» -término empleado en Preámbulo- para hacer «más eficiente» la Ley 43/2006 [la aplicable al caso sometido a debate], los consistentes en ampliar la contratación encadenada prohibida no sólo al mismo sino a «diferente puesto de trabajo» y tanto a la misma empresa como a un «grupo de empresas», con lo que claramente se apunta a que el criterio del legislador fue siempre -también en la Ley 43/2006 - el opuesto al que manifiesta la regulación del «puesto de trabajo» que hace el art. 12 del Convenio de que tratamos. Y no hay que olvidar que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (entre las últimas, SSTS 09/12/09 -rcud 339/09 -; 25/05/10 -rcud 3077/09 -; y 25/01/11 -rcud 1219/10 -).

2. - La aplicación de tales conclusiones nos lleva a estimar el recurso formulado, por cuanto que -con independencia de las múltiples contrataciones para obra determinada suscritas desde 07/05/97 y sin solución de continuidad entre ellas- el actor prestó servicios para las demandadas como Oficial 1ª Encofrador en los periodos 01/03/05 a 28/06/06 [en Barakaldo y con «varias modificaciones en su objeto] y 02/08/06 a 02/03/09 [en Erandio]. Con lo que nos hallamos ante una prestación de servicios en régimen de temporalidad, con dos contratos y para el mismo puesto de trabajo -en la interpretación que hemos dado al concepto- por más de 24 meses en un periodo de 30 meses, por lo que nos hallamos ante el supuesto que específicamente contempla el art. 15.5 ET y al que anuda la adquisición de la cualidad de trabajador fijo, de forma que la comunicación de su cese por fin de obra comporta el despido improcedente que ha sido declarado por el Juzgado de lo Social y de cuyo pronunciamiento ha discrepado la sentencia recurrida. Y huelga tratar -en el caso, sería justificar- los temas relativos al cómputo del contrato ya en ejecución a la fecha de entrada en vigor de la Ley 43/2006 [ SSTS 19/07/10 -rcud 3655/09 -; 09/12/10 -rcud 321/10 -; y 15/02/11 -rcud 1804/10 -], a la antigüedad computable a efectos indemnizatorios [recientemente, SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07 -; 18/02/09 -rcud 3256/07 -; y 19/02/09 -rcud 2973/07 -] y a la ineficacia rupturista de los recibos de finiquito [próximas en el tiempo, SSTS 18/02/09 -rcud 3256/07 -; 02/11/09 -rcud 3524/08 -; y 17/03/11 -rcud 2732/10 -], que ni han sido objeto de debate en trámite de suplicación ni en el presente de casación.

Las precedentes consideraciones llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho era la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida debería ser casada y anulada con los correspondientes pronunciamientos. Con imposición de costas en el trámite de Suplicación [art. 233.1 LPL ].

Madrid, a 15 de junio de 2011.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez así como el Voto Particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.