STS 958/2011, 22 de Septiembre de 2011

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 138,139.1º CP , en relación con los arts 16 y 62 CP .

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; y por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por inaplicación del art 21.1 , en relación con el art 20.1 CP .

Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por infracción de los arts 109,110 y 113 CP .

Cuarto .- Por vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 15/03/2011, así como el Procurador D. Antonio-Miguel Angel Araque Almendros, por medio de escrito fechado el 2/03/2011, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 7/07/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15/09/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 138,139.1º CP , en relación con los arts 16 y 62 CP .

1. El recurrente entiende que, bajo este motivo debe atacar los juicios de inferencia del tribunal de instancia, combatiendo, puesto que son revisables en casación, los juicios de valor en virtud de los cuales se establece que " el acusado aprovechando la ocasión facilitada por la mutua convivencia y con el propósito de acabar con la vida de su mujer, desde el mes de octubre de 2002, y en dosis que se desconocen, fue administrando la misma sustancia anticoagulante oral o raticida en los alimentos o bebidas a los que tenía acceso en su domicilio familiar, lo que provocó que ella padeciera una intoxicación grave, con causa en un persistente déficit de vitamina K...y como consecuencia de tal envenenamiento , Dña. Carmela ha precisado para alcanzar la sanidad tratamiento médico y farmacológico".

2. Para el recurrente ninguna evidencia hay de que de que la patología que se diagnosticó a la Sra. Carmela fuera debida a la administración de anticoagulantes orales o raticidas .Ello no es sino una hipótesis barajada en el Servicio de Hematología del Hospital de Ciudad Real ante la dificultad de diagnosticar el origen de la misma. De modo que el diagnóstico nunca llegó a realizarse. Lo prueba que desde octubre de 2002 a septiembre de 2004, en que fue atendida no se planteó poner los hechos en conocimiento policial o judicial. Y la sala solo llega a su conclusión por medio de prueba indiciaria, con vulneración del principio pro reo, sin atender a contraindicios que hacen llegar a otra conclusión.

   Así, se sostiene que, si bien se descartó el origen congénito del déficit, ninguna prueba analítica se realizó que determinara la existencia de una sustancia farmacológica que lo explicara. Dña. Carmela nunca declaró haber encontrado tales fármacos o raticida. Al acusado, carente de conocimientos de farmacología o bioquímica , tampoco se le han ocupado. Sus declaraciones sobre el mal aspecto o sabor de la comida por corresponder a episodios temporalmente insignificantes, no pasan de conjeturas. Igualmente la preparación de la mesa o de la comida por el marido, ya que se realizaba normalmente estando ambos en la casa la noche anterior y comiendo el hijo con ellos y durante largas temporadas la madre de ella. La sala tampoco valora que cuando Dña. Carmela recibe las dosis adecuada de "konalkión", es cuando realmente mejora. No existe indicios, salvo las dos proposiciones concretas para el asesinato del propio acusado, ante lo cual debió jugar el principio pro reo .

3. Ante todo hay que advertir que lo que en realidad cuestiona el recurrente es lo que, con renovado error, denomina "juicios de valor" y que, más exactamente, se refiere a los juicios lógicos de inferencia referidos a datos históricos que realiza la sentencia de instancia. Tal alegato ,tiene propiamente acogida al amparo del artículo 852 de la ley de enjuiciamiento, en relación con el artículo 24 de la Constitución que garantiza la presunción de inocencia (STS. STS 16-12-2010, nº 1102/2010 ).

   Ciertamente los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera íntima del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

   En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa .

   Esta conclusión -se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 -, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECr ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia , que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 , SSTS. 151/2005 de 27.12 , 394/94 de 23.2 ).

   Y hay que subrayar que la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el trafico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia . Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que e ntremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECr . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

   En definitiva esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, SSTS. 922/2009 de 30.9 y 85/2010 de 11.2 , en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECr ., ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

   En este sentido, también, el Tribunal Constitucional, STC 91/2009 de 20.4 y 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos (...) tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECr ...".

   En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, se funda en el núm. 1º del art. 849 LECr . Como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º . Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el núm. 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del núm. 1º del art. 849 LECr , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

4. Fuera del caso antes descrito, admitido por la jurisprudencia constitucional y por la de esta Sala, el recurrente tiene que partir necesariamente de la consignación fáctica del Tribunal relativa a que "...con el propósito de acabar con la vida de su mujer, Doña Carmela , desde el mes de octubre de 2002, fue administrando de manera constante a la misma en dosis que se desconoce, sustancia anticoagulante oral o raticida en los alimentos o bebidas a los que tenía acceso en su domicilio familiar, aprovechando..."

   La revisión de los hechos en casación sólo puede tener lugar mediante la vía del número 2º del artículo 849 LECrim ., a la que no se ha acogido el recurso. En el fondo todos los argumentos se encaminan a disentir de la valoración de la prueba pericial hecha por la Sala de instancia cuando se sostiene que "no es ninguna evidencia de que la patología que se diagnosticó a la Sra. Carmela fuera debida a la administración de anticoagulantes orales o raticidas. Es una hipótesis que se barajó en el servicios de hematología del Hospital de Ciudad Real, ante la dificultad de diagnosticar el origen de la misma".

   En cuanto al principio "pro reo", ha repetido esta Sala (Cfr. STS 23-2-2005, núm. 231/2005 , y STS de 23-4-2008 , que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

5. Sin perjuicio de lo anterior, y de lo que digamos cuando tratemos el motivo cuarto del recurrente, bajo el presente motivo lo único a considerar, interpretando la voluntad presunta del recurrente, es la aplicación de la pena impuesta al delito al que se refiere. La sentencia de instancia, impuso por el delito de asesinato en grado de tentativa, estimando que concurría la agravante de parentesco, además de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, la de 12 años de prisión. Pero ello lo hizo sin el menor razonamiento que justificara su alcance.

   El examen de los preceptos penales aplicados revela que se ha tenido en cuenta el art 139.1ª CP ,que señala una pena de 15 a 20 años para el reo de asesinato; el art 15 CP que declara punible la tentativa de delito; y el art 62 CP que prevé que se imponga, al autor de tentativa de delito, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. De modo que, habiéndose impuesto 12 años de prisión tal pena se encuentra (entre los 7 años, 6 meses y 1 día y los 15 años) dentro del grado inferior a la propia del delito consumado.

   Ello nos lleva a que, a falta de razonamientos al respecto de la sentencia de instancia, atendiendo esencialmente al muy incompleto grado de ejecución alcanzado, según la descripción que se efectúa en los hechos probados, debamos aplicar la pena inferior en dos grados , en vez de en uno sólo, con el alcance que se determinará en segunda sentencia.

   Por todo ello, sólo en parte, procede estimar el motivo.

El segundo motivo dice basarse, tanto en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por inaplicación del art 21.1 , en relación con el art 20.1 CP , como en el art 849.2 de la LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , fundado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Se cifra el error cometido por el tribunal de instancia en el entendimiento por el mismo de que " el acusado no padece ninguna enfermedad que le impida conocer el alcance de sus actos y actuar según tal conocimiento "; y como prueba del mismo se invoca, como documentos a considerar el informe pericial del Dr. Jacinto , obrante a los folios 257 a 269 de las actuaciones y ratificado en el Plenario. Don. Jacinto partiendo de las pruebas aportadas por el Dr. Primitivo en anterior juicio concluye que, a raíz del accidente de automóvil que padeció en 2002, existe una base fisiológica (lesión cerebral) que justifica su diagnóstico de que el imputado estuvo mediatizado en la proposición para el asesinato confesada por la influencia de ideas obsesivas incontrolables que alteraban gravemente sus capacidades de entender y querer.

   Como consecuencia de ello -y de modo ajeno a elementales exigencias de técnica casacional (Cfr STS 16-12-2010, nº 1102/2010 )- el recurrente entiende también que la sala de instancia incurrió en el error iuris consistente en rechazar la instada apreciación de la eximente incompleta del art 21.1º en relación con el art 20.1º CP .

   2 . Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

   Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

   Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

   En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Y, en relación con la prueba pericial , la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

3. Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, el motivo carece de viabilidad puesto que el informe Don Jacinto no es concluyente en el sentido que pretende el recurrente, como expone la Audiencia en el Fº Jº Octavo al rechazar la aplicación de la atenuante al mantener que la intención de acabar con la vida de su mujer no se produce de forma repentina, así otro de los peritos, Don Primitivo que elabora un informe, con ocasión de la primera estancia en prisión del acusado, considera que no es probable que el acusado cometa nuevos delitos al entender que desarrolla su idea de forma no compatible con un impulso repentino.

   El Tribunal acepta, especialmente, el criterio de la psiquiatra, Drª Benita que observó al acusado durante 15 días concluyendo que Cesareo no padece patología siquiátrica alguna y la del médico forense, Dña. Loreto que efectuó un estudio en relación con los muy diversos informes médicos obrantes en la causa llegando a la conclusión de que el acusado no presenta ninguna patología neurológica o psiquiatrica que incida en su capacidad.

4. Igualmente hay que rechazar el error iuris pretendido por la no apreciación de la eximente incompleta del art 21.1º en relación con el art 20.1º CP . En efecto, no habiéndose modificado los hechos probados, donde se precisa que "el acusado no padece ninguna enfermedad o trastorno que le impida conocer el alcance de sus actos y de actuar según tal conocimiento", tal factum resulta de obligada observancia.

   Es más, la pretensión del recurrente, basada en el dictamen pericial de los Dres. Jacinto , y Primitivo , aún en el caso de haber obtenido el mayor éxito, no podría haber tenido otro alcance que el de un " cambio de personalidad ", inocuo a los efectos jurídico-penales .Y ello es así porque esta Sala ha venido señalando que las psicopatías , no afectan al entendimiento y la voluntad, sino a la afectividad, y por ello ha venido rechazando tradicionalmente la exención y admitiendo la atenuación sólo cuando se presenta acompañada de otros trastornos ( STS 19-12-85 ). Y aunque posteriormente ( STS 29-12-88 ) la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales, realizada por la O.M.S., junto con la ampliación efectuada por el Código Penal de 1995 , ha llevado a considerar que dentro de la expresión utilizada de: "cualquier anomalía o alteración psíquica", se abarcan no solo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad , sin embargo esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general, como mucho, la atenuante analógica , reservando la eximente incompleta ( SSTS. de 24 de enero de 1991 , 6 de noviembre de 1992 , 24 de abril de 1993 , y 8 de marzo de 1995 , entre otras muchas) para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. (véase STS de 4 de noviembre de 1999 , STS 1363/2003, de 22 de octubre ).

   Y, aún estos casos, de lo que se trata es de determinar la capacidad de quien padece el trastorno para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. ( STS 1604/99, de 16 de noviembre ; STS nº 1692/2002, de 14 de octubre ; STS n º 1599/03, de 24 de noviembre ). Capacidad que para el tribunal "a quo" quedó claramente establecida, sin merma de clase alguna.

   El tribunal de instancia explicó muy bien cómo llegó a las conclusiones alcanzadas al respecto, y así, en su fundamento jurídico noveno, viene a resumir lo expuesto con detalle en el fundamento anterior, señalando que: "El análisis de la prueba pericial practicada en el acto de la vista oral conducen a esta Sala, con especial valoración de la practicada por la psiquiatra Doña. Benita que durante quince días tuvo en observación a Cesareo , evaluando al mismo en el Servicio de Psiquiatría del Hospital de esta Capital, a los efectos de determinar si padecía alguna patología psíquica, a concluir que Cesareo no padecía patología psiquiátrica alguna, pues si hubiera sido cierto que éste padecía ideas obsesivas, o hubiera tenido sus capacidades gravemente alteradas no solamente hubiera sido apreciado en las consultas médicas del Servicio de Neurología y por supuesto en el de Psiquiatría, sino que es incompatible con la propias características de tal trastorno que durante dos años tales ideas no se hubieran manifestado , pues el acusado no fue tratado de sufrir un trastorno tras el accidente con lesiones cerebrales , ni fue diagnosticado hasta el mes de abril de 2004 hasta el mes de noviembre de 2006, por los facultativos que le han ido haciendo un seguimiento médico, extremos estos que deben ser puestos en relación con las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por Doña Carmela , relatando que tras el accidente de tráfico Cesareo se volvió mas maniático e intransigente con sus cosas, pero nunca le comentó que tuviera problemas psíquicos, así como que acudió a una revisión en el Servicio de Psiquiatría para conseguir la libertad provisional, lo que permite afirmar que el acusado conocía el alcance de sus actos y las consecuencias de actuar según ese conocimiento"

   En definitiva, en nuestro caso, no cabe apreciar causa alguna que justifique la atenuación de la responsabilidad criminal pretendida.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo ,que se basa en vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, lo trataremos por razones sistemáticas, con preferencia al tercero .

1. Se alega aquí -con mayor propiedad-, reiterando los argumentos ya expuestos en el motivo primero, que la sala de instancia sustenta la condena del recurrente como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa exclusivamente en una prueba de indicios, considerando como tales lo que no son sino meras conjeturas, sospechas o hipótesis, dejando de valorar la ausencia total y absoluta de pruebas sobre el origen de la enfermedad de Dña. Carmela , dando por hecho que fue envenenada; como también la ausencia de la sustancia y dosis que se le pudo administrar, ni por qué mejora cuando se le prescribe un tratamiento adecuado y empeora cuando se rebaja dicho tratamiento; y se hace coincidir su curación con la fecha del acusado en prisión (junio 2004) cuando estaba aquélla asintomática desde septiembre de 2003.

2. El motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Nos recuerda la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , que por lo que se refiere a la prueba indiciaria , el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano "a quo", sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ). En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

   En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

   Y no basta con que la culpabilidad pueda acreditarse a través de un medio de prueba idóneo -testifical o indiciaria- sino que, en el caso de pluralidad de indicios , el juicio de culpabilidad debe inferirse, razonable e inequívocamente de los mismos, de forma que si la estructura del juicio de reprochabilidad es excesivamente abierta o endeble, de manera que podría concluir, no solo a la conclusión de la culpabilidad, sino a otra u otras radicalmente diversas o incluso, a la inocencia, se debe considerar que la injerencia es excesivamente abierto o imprecisa, pudiendo estimarse lesionada la presunción de inocencia.

3. En relación con el delito de asesinato en grado de tentativa, la sala de instancia argumenta de forma correcta en el Fundamento Jurídico Quinto como el relato de hechos probados se asienta en el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, así de forma extensa y meticulosa da cuenta de las manifestaciones de la víctima y su persistencia y credibilidad, comprueba las corroboraciones de su testimonio derivadas de las pruebas testificales, y especialmente de las pruebas periciales que contrastan con la versión del acusado, poniendo de manifiesto a través de ello la veracidad del relato de la víctima.

   En efecto, en el fundamento jurídico sexto el tribunal a quo ,con todo detalle expone que los indicios interrelacionados de los que deduce la existencia de prueba de cargo contra el acusado son los siguientes: "1º) Ha quedado acreditado que Doña Carmela no padece enfermedad ni padecía previamente al tiempo de los hechos ninguna enfermedad, anomalía ni defecto físico que hubieran generado en la misma una coagulopatia adquirida y como consecuencia de tal enfermedad hubiera estado sometida a un tratamiento de sustancias anticoagulantes, comenzando a encontrarse mal en el mes de octubre de 2002, y tras haberle realizado las pruebas médicas que se entendieron pertinentes para diagnosticar la sintomatología que padecía , fue ingresada en el Servicio de Hematología del Hospital General de esta Capital el día 20 de noviembre de igual año.

   2. ) Tal padecimiento tiene su origen en la ingesta de anticoagulantes orales según los informes emitidos por el perito médico forense ratificados en el acto de la vista oral, y los especialistas del Servicio de Hematología del citado Centro Hospitalario cuya historia clínica obra a los folios 631-706 de las presentes actuaciones.

   3. ) En el mes de octubre de 2002, el imputado se encontraba en el domicilio familiar en el cual convivía con la Sra. Carmela y el hijo de ambos, de corta edad, estando de baja laboral como consecuencia de un accidente de trafico padecido en el mes de junio del citado año, reconociendo el acusado ante esta Sala que en el mes de octubre ya podía manejarse sin ayuda, manifestando literalmente que " vuelve a ser consciente " .

   4. ) Doña Carmela el día 20 de noviembre de 2002 fue ingresada en el servicio de Hematología del Hospital General , con un déficit grave de vitamina k, tal y como se refleja en la historia clínica de la misma, (folio 631), recobrándose y presentando un grado de coagulación normal en los controles de fecha 22, 25 y 28 de noviembre de igual año, siendo en esta última fecha cuando por primera vez se le suspende el tratamiento. Y padeciendo nuevas recaídas los días 4 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003, 11 de septiembre de 2003 y 19 de mayo de 2004 pese a estar siguiendo tratamiento médico con vitamina k que según manifestó la perito médico forense, Sra. Palmira , ante esta Sala es compatible el envenenamiento con la ingesta de la citada vitamina dado que la misma tarde horas e incluso días en actuar sobre el organismo.

   5. ) Durante todo este periodo de tiempo Cesareo acompañaba a Doña Carmela a todos los controles médicos , siendo perfectamente conocedor de la evolución de su estado, llegando a informarse tras preguntar a la hematóloga en el control médico de fecha 11 de septiembre de 2003, si era posible conocer cual era la sustancia que le ocasionaba la enfermedad a la citada Doña Carmela , que en caso de fallecimiento si podía descubrirse tras la realización de la autopsia, ingresando en el Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha el día 1 de junio de 2004 y salió en libertad provisional el día 9 de noviembre de igual año.

   6. ) Durante la convivencia en este periodo de tiempo, ayudaba a la que entonces era su esposa en la cocina, reconociendo ambos ante esta Sala que realizaban la comida de manera indistinta o juntos, siendo el imputado encargado de tener preparada la comida a aquella dado que la Sra. Carmela efectuaba actividad laboral en la empresa UNIÓN FENOSA, en jornada partida y tenÍa escaso tiempo a mediodía entre la hora de salida y la incorporación nuevamente a su puesto de trabajo para comer, hecho reconocido en el acto del juicio por Cesareo .

   7. ) La Sra. Carmela manifestó ante este Tribunal que en tres ocasiones distintas pudo apreciar en la comida, en el café y en una ampolla de la vitamina k pautada en los distintos controles médicos como tratamiento, que su aspecto no era el que debía ser y en este sentido declaró que el café se lo hacía el acusado, y lo tomaba sin azúcar, viendo al mismo en una ocasión que con una cucharilla removía aquel y tras preguntarle éste le dijo que era porque tenía posos. En el caso de la ampolla ésta presentaba un color turbio distinto al contenido del resto, ampollas que el imputado abría por ser estas de cristal a los efectos de evitar que la Sra. Carmela se cortara y sufriera hemorragias. Y en la comida apreció un sabor raro, sin que en ninguna de estas ocasiones ingiriera tales alimentos ni la medicación.

   8. ) El ingreso de Cesareo en el Centro Penitenciario el día 1 de junio de 2004 fue con causa a la proposición que hizo a principios de mayo de 2004 al ciudadano rumano Celestino para que éste matara a su esposa, siendo condenado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 25 de octubre de 2005 la cual devino firme el día 17 de marzo de 2006 como autor de un delito de proposición al asesinato.

   9. ) En ningún momento pese a reconocer ante esta Sala tanto el Acusado como la Sra. Carmela que su relación de convivencia no tenia mas problemas que los derivados de la vida cotidiana, Cesareo comunicó a aquella que tenía o padecía problemas psíquicos.

   10. ) Con fecha 14 de enero de 2007, el acusado propuso al interno Aureliano a cambio de precio, que en un permiso penitenciario matara a su esposa o le comunicara si conocía a otro interno que pudiera llevar a término tal actividad delictiva.

   11. ) Desde que el acusado ingreso en prisión el día 1 de junio de 2004, Doña Carmela empezó a mejorar, siéndole suspendida la medicación en el control de fecha 21 de septiembre de 2004, sin padecer recaídas ni alteración alguna desde tal fecha, si bien acudía a controles médicos y así lo hizo el día 20 de enero de 2005, citándole para ocho meses mas tarde esto es, el día 9 de septiembre de igual año, fecha en la que se le citó para una revisión el día 8 de octubre de 2007, data en la que se le da el alta definitiva."

   Y concluye la sala de instancia, en su fundamento jurídico séptimo que: "tales indicios interrelacionados, que no constituyen conjeturas o meras sospechas, conducen a esta Sala a mantener que el envenenamiento padecido por Doña Carmela no fue de origen desconocido ni tampoco como mantiene la Defensa del acusado, ha quedado acreditado que tuviera su origen en la aspiración de raticida que se alega se empleó en el centro de trabajo de aquella, pues de haber sido así, otros trabajadores hubieran enfermado igualmente, pero es más , ninguna prueba se ha aportado referido a tal extremo ya fuera documental mediante informe de la entidad Unión FENOSA que señalara si fue necesario el empleo de raticida en el local donde desarrollaba actividad laboral la perjudicada, así como las fechas en las que se utilizó tal producto, que según describió la perito médico forense en el acto del juicio debía ser inhalado en cantidades masivas, ni por medio de prueba testifical de algún compañero de aquella, la cual ha negado tal extremo manifestando ante esta Sala que fue trasladada a una nueva oficina de la empresa, la cual carecía de salidas de aire, ni tampoco puede mantenerse la falta de tipicidad porque el diagnostico sobre el padecimiento de la Sra. Carmela se llevara a efecto por exclusión de otros, siendo ésta práctica usual en los distintos servicios médicos cuando no es posible conocer el origen de la enfermedad o padecimiento de los pacientes que acuden a consulta médica para recuperar su estado de salud, sino que debe mantenerse que tal envenenamiento fue ocasionado por el acusado voluntariamente con la intención de quitar la vida a aquella."

   Es de destacar que indica la sentencia combatida que el diagnóstico sobre el padecimiento de Dª Carmela se hace por los especialistas de Hematología a consecuencia de descartar otras patologías cuya posible existencia se valoró, no concurriedo ninguna; y que ello no obsta al principio de tipicidad. Y argumenta que resulta compatible, porque así lo indicó expresamente la Médico Forense en el acto del juicio oral, el envenenamiento por sustancia anticoagulante oral (raticida u otro anticoagulante) con la ingesta de Vitamina K (Konakion, en denominación comercial), pues la vitamina K tarda horas e incluso días en hacer efectos en el organismo.

   Resalta y transcribe la sentencia los resultados de los controles en distintas fechas, con constancia de la última vez en que dieron un nivel patológico de coagulación, incrementando la dosis de Konakion, en abril del año 2004, y como tras esta último control, mejora hasta el punto de ser dada de alta en 2007.

   Por tanto la situación descrita en el Indicio 4º de la sentencia resulta, a criterio unánime de la Sala, coinciente con el del Médico Forense, el del Hematólogo hospitalario, y el de las dos Acusaciones, constitutiva de un "envenenamiento" por ingesta de anticoagulante suministrado de manera oral, progresiva y constante entre al menos Octubre de 2002 y el 19 de Mayo de 2004, fechas, respectivamente, como reseña la Sentencia, del inicio o detección del problema de coagulación adquirido, y la de la última ocasión en que los niveles de coagulación aparecieron alterados en el control periódico, con pautación por última vez, de Konakion.

   La Sentencia motiva pormenorizadamente el asiento en conciencia de las pruebas indiciarias valoradas, con expresa respuesta a las causas por las que desestima la versión sobre el origen del envenenamiento propuesta por la defensa del acusado, rechazando la Sala su argumentación sobre la imposibilidad de atribuir los hechos a un envenenamiento al ser la enfermedad "de origen desconocido".

   Frente a los razonamientos de la Sentencia, los alegatos de la parte recurrente en este motivo que pretenden desvirtuarlos constituyen alegaciones tangenciales, pretendiendo resaltar aspecto no sustanciales de los hechos, que únicamente manifiestan su disconformidad con las conclusiones de la sentencia, convirtiendo este motivo en un recurso ordinario de apelación, cono utilización inadecuada y abusiva del cauce casacional, puesto que en modo alguno es concluyente, en relación a los hechos, ni evidencia la incorrecta "inferencia" de los Magistrados de la Sala el que los Especialistas de Hematología del Hospital Gral. de Ciudad Real no cursaran denuncia por la sospecha de envenenamiento. Si dicha actuación fue o no incorrecta, no es algo que corresponda valorar a la Sala, ni a la Audiencia Provincial, que juzga la posible responsabilidad penal de D. Cesareo . Y por otro lado, la actitud de Dª Carmela en esas fechas, ni desconfiada ni recelosa, como resalta la Sala en el "hecho probado cuarto", sino todo lo contrario, permitió a su esposo actuar en plena impunidad.

   En su alegato, el motivo "reinterpreta" las fecha y resultados de los controles hematológicos de Dª Carmela , cuya realidad consta a los folios 630 a 706 de la actuaciones, reflejada por la Audiencia, e insiste en que las periódicas recaídas no son fruto del envenenamiento, sino de la deficiente medicación, con olvido de que la Sala declara probado que Dª Carmela no padecía antes de estas fechas, enfermedad alguna que causara necesidad de tomar medicación con Vitamina K por déficit anticoagulatorio, a la vista de su historial clínico, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, y según igualmente refirió la Médico Forense.

   También precisa la sentencia, como se ha indicado, con sustento en el Informe Pericial de la Médico Forense (folio 245) y en sus declaraciones en la vista oral, que el envenenamiento resulta compatible con la ingesta de Konakion, pues pese a la actuación del médicamente, que venía aminorando el efecto del veneno, su ingesta constante impidió la curación, con incremento de los síntomas, por última vez, el día 19 de mayo de 2004, (folio 532 de Autos) en que se refiere por el Hematólogo que Dª Carmela "vino a urgencias por sangrado por hemorroides, con pauta de medicación."

   El día 14 de mayo de 2004 fue detenido D. Cesareo , por la comisión del delito de proposición al asesinato de su esposa por el que cumple condena, sin retorno posterior a su domicilio pues cumplió prisión preventiva.

   En el caso que nos ocupa, por tanto, el órgano jurisdiccional ha valorado las pruebas practicadas, declaraciones del acusado, de la víctima y periciales, sin que merezca el menor reproche el juicio de razonabilidad realizado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, que trataremos en último lugar, busca su justificación en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por infracción de los arts 109,110 y 113 CP .

1. El recurrente denuncia que la sentencia de instancia, no respetando el principio de rogación , acordó una indemnización superior a la solicitada por las acusaciones, no atendiendo a los conceptos que establece el art. 110 CP , de restitución, reparación de daño causado e indemnización de los perjuicios, sino a la " gravedad de los hechos enjuiciados".

2. El Ministerio Fiscal , en su calificación provisional (fº 76) elevada a definitiva, interesó que "el procesado indemnizara a Carmela con la cantidad de 17.405 euros, más intereses legales". La Acusación particular en el mismo trámite (fº 84 y 85) solicitó "que se declarara la obligación del procesado de abonar a su representada la suma de 42.169 euros, según el siguiente detalle: La cantidad de 8.729 euros por los 301 días de tiempo estimado de la remisión de la enfermedad, a razón de 29 euros/día no impeditivo. La cantidad de 3.180 euros por día de baja laboral, a razón de 53 euros diarios. La cantidad de 260 euros por los 4 días de hospitalización, a razón de 65 euros diarios. Sumas las anteriores cuantificadas según orientación establecida para las consecuencias lesivas en el Baremo del Automóvil. La cantidad adicional de 30.000 euros por daños y secuelas psicológicas generadas por los hechos acometidos, y daños morales de incalculable entidad en el entorno familiar de la perjudicada y del hijo común del matrimonio".

   La sentencia de instancia, sin embargo, en su fundamento jurídico undécimo, determinó que el acusado indemnizara a Dña. Carmela en la cantidad de 70.000 euros," cuantía ésta que engloba tanto los padecimientos físicos como los daños morales que aquélla ha padecido, por entender este Tribunal que es una cantidad adecuada a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento".

3. Esta Sala ha declarado reiteradamente (Cfr STS 10-11-2010, nº 989/2010 ; 10-2-2010, nº 57/2010 ) que, en el supuesto de que la sentencia hubiera concedido una cantidad superior a la solicitada, se produciría una lesión al principio de rogación que, como principio propio del orden civil de la jurisdicción, rige en la responsabilidad civil derivada del delito.

   El motivo, que cuenta además en este caso con el apoyo explícito del Fiscal, merece sin duda ser estimado, por la sencilla razón de que hallándonos ante una cuestión de naturaleza estrictamente civil, rige en esta materia, desde el punto de vista procesal, el principio de rogación , que supone la previa necesidad de la formulación de la pretensión, como requisito "sine qua non" para conocer de ella y abrir, así, la posibilidad de su estimación, previo el debate correspondiente. (Cfr. STS 16-10-2009, nº 1011/2009 ).

   En aplicación de la anterior doctrina el motivo debe ser estimado parcialmente puesto que la acusación particular ha solicitado una indemnización total de 42.619 euros, en la que se engloba tanto las cantidades por los días de incapacidad laboral de la víctima, como la cantidad por daños y secuelas psicológicas de ésta y del hijo común del matrimonio, cantidad inferior a los 70.000 euros concedidos y, en consecuencia, procede que se dicte una nueva sentencia en la que se establezca en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 42.619 euros.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Cesareo , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Cesareo , contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 23 de noviembre de 2010, en causa seguida con el nº 18/08 por delito de proposición de asesinato y de asesinato en grado de tentativa.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso, y comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro

244/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer

Fallo: 15/09/2011

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 958/2011

Excmos. Sres.:

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil once.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en el Procedimiento Sumario número 3/08 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Ciudad Real, se dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: