STS, 26 de Septiembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo 93/05 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2006 , que acuerda: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús Luis y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Carlos Navarro Gutierrez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 27 de diciembre de 2004, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en lo que a los intereses de demora se refiere, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos , declarando el derecho del perjudicado a percibir en concepto de indemnización por perjuicios el beneficio neto percibido por el titular de la administración de lotería de Villajoyosa (Alicante) objeto de autos, restando los rendimientos por trabajo personal del actor según sus declaraciones de IRPF, desde la toma de posesión en ejecución de la Orden de 12 de mayo de 1986 y hasta el 27 de mayo de 2003, más los intereses legales de la cantidad resultante desde el 23 de junio de 2004 y hasta su completo pago, desestimando los restantes pedimentos de la demanda, sin expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Administración del Estado se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de mayo de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de D. Jesús Luis por escrito de 28 de noviembre de 2007 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 6 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo para el 21 de septiembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

El Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado interpone recurso de casación 1396/2007 contra la sentencia estimatoria parcial de 17 de noviembre de 2006 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, en el recurso contencioso 93/2005 deducido por don Jesús Luis contra la Resolución desestimatoria del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de diciembre de 2004 en pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial.

Resuelve la Sala estimar parcialmente el recurso declarando el derecho del perjudicado a percibir en concepto de indemnización por perjuicios el beneficio neto percibido por el titular de la administración de lotería de Villajoyosa (Alicante) objeto de autos, restando los rendimientos por trabajo personal del actor según sus declaraciones de IRPF, desde la toma de posesión en ejecución de la Orden de 12 de mayo de 1986 y hasta el 27 de mayo de 2003, más los intereses legales de la cantidad resultante desde el 23 de junio de 2004 y hasta su completo pago.

Identifica la Sala como hechos relevantes en el fundamento PRIMERO "Por Orden de 12 de mayo de 1986 se adjudicó una administración de lotería en Villajoyosa a la que el hoy recurrente había aspirado sin éxito. Agotada la vía administrativa, fue recurrida la adjudicación ante la Sección Sexta de esta Sala por el hoy actor, obteniendo una sentencia favorable el 13 de febrero de 1993, dictada en el recurso 2234/92 , que estimaba parcialmente el recurso y ordenaba nueva valoración razonada de méritos. Habiendo sido recurrida dicha sentencia ante el Tribunal Supremo y admitido el recurso en un solo efecto, se procedió a ejecutar la sentencia por la Administración realizando una nueva valoración y resolviendo por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 4 de julio de 1997 resultando adjudicatario el recurrente. El 10 de octubre de 2000, por sentencia del Tribunal Supremo se confirma la anterior sentencia de la Audiencia Nacional. Por su parte, quien fue adjudicatario en primer lugar de la administración de lotería, interpone recurso ante la sección Sexta de esta Sala frente a la Orden de 4 de julio de 1997 , recayendo sentencia desestimatoria dictándose sentencia el 10 de junio de 2002 en el recurso 1093/1997 , que fue recurrida ante el Tribunal Supremo y confirmada por sentencia del Alto Tribunal el 13 de abril de 2005 .

El recurrente había instado la ejecución de sentencia en el recurso 2234/92 , si bien la Sala denegó la misma en espera de la resolución del Tribunal Supremo. El 7 de febrero de 2001 la sala ordena la ejecución de su sentencia de 13 de febrero de 1993 y confirmada por el Tribunal Supremo por sentencia de 10 de octubre de 2000 . El 27 de mayo de 2003 se nombra al recurrente titular de la Administración de lotería y se inicia la venta el 29 de septiembre de 2003".

En los fundamentos SEGUNDO y TERCERO expone los requisitos para aplicar el art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRAJAPAC, así como menciona la jurisprudencia que lo interpreta.

En el CUARTO rechaza la prescripción esgrimida por la administración con base en el art. 142.5 LRJAPAC . Afirma la Sala que en el caso enjuiciado "la actividad de venta se inicia el 29 de septiembre de 2003 , sin que conste retraso en ello imputable al interesado, momento en el que el efecto dañoso cesa, y se presenta la reclamación ante la Administración el 23 de junio de 2004, sin haber transcurrido por ello el plazo de un año".

Finalmente en el QUINTO parte del art. 142.4. LRJAPAC que analiza para centrarse en el nexo causal respecto del que dice " puede debilitarse o, incluso romperse, cuando concurren otras causas que coadyuvan a la producción del daño o perjuicio. En el presente caso la Administración razona que hubo resoluciones judiciales que paralizaron el proceso de adjudicación, una vez realizada nueva valoración en ejecución de la sentencia a la que nos hemos referido antes, y que por ello existe causas que rompen el nexo causal. No podemos admitir tal razonamiento. En primer lugar, ello afectaría al tiempo durante el cual el perjuicio es imputable a la administración en un nexo de causalidad, pues la dilación en la adjudicación de la administración de lotería, sería imputable a actuaciones ajenas a la propia Administración, pero no afectaría al nexo causal en cuanto al perjuicio en si mismo, aunque en una duración inferior. Pero tampoco en este caso es asumible la ruptura del nexo causal. Efectivamente, el hecho desencadenante del perjuicio lo es la ilegal adjudicación de lotería realizada por la Administración. Frente a ello el hoy actor y entonces aspirante reacciona en derecho e impugna la adjudicación. Ello inicia los procedimientos administrativos y judiciales. En relación a estos últimos, existe un tiempo de incertidumbre hasta que las sentencias son dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, y durante tal incertidumbre, esta Sala y sección paralizo la ejecución de su propia sentencia en espera de la decisión del Alto tribunal, ya que existía un adjudicatario que podía verse privado de su titularidad por una sentencia no firme que posteriormente podía ser revocada. Solo cuando el Alto Tribunal confirma la sentencia de instancia se ordena la continuación del procedimiento. Esta es una forma ordinaria de actuación judicial que no puede ser considerada concausa en el perjuicio. Bien al contrario, fue la adjudicación, declarada contraria a Derecho, la que provoca irremediablemente el uso de las defensas jurídicas por el interesado, y una vez iniciadas estas han de seguir su curso con la correspondiente valoración y ponderación de los intereses en conflicto, en cada una de las decisiones judiciales.

Solo en el caso en que hubiese habido irregularidades en el proceso -dilaciones injustificadas fundamentalmente-, podría entenderse roto o debilitado el nexo causal, pero ello ni siquiera se alega por la Administración".

Procede luego a analizar el perjuicio y su concreción.

1. Al amparo del art. 88. 1. d) LJCA el Abogado del Estado aduce infracción del art. 142.4 en relación art. 139 LRJAPAC .

Alega que la petición de responsabilidad no tiene su base en la anulación de un acto administrativo, sino precisamente en lo contrario. El perjuicio que dice el recurrente que se le ha producido tiene su origen en la aplicación por parte de la Administración de una norma jurídica, cual es el art. 94 de la citada Ley 30/1992 , según el cual, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos.

Aduce que no ha existido perjuicio para el recurrente ya que en cada momento la administración de loterías fue explotada por el adjudicatario correspondiente por lo que la administración a nadie ha privado de este beneficio.

Añade que cosa diferente es que, como el recurrente, resultó al final adjudicatario del concurso con efectos de la fecha de la adjudicación inicial, pueda reclamar los beneficios obtenidos en la explotación de la Administración de Loterías a quien, fue el beneficiario de los mismos, en aplicación de las normas jurídicas que así lo imponen. Podría plantear una reclamación a quien indebidamente obtuvo tales beneficios, pero no a la Administración que, en todo momento, actuó aplicando la Ley 30/92 .

Concluye que no existe antijuridicidad en la actuación de la Administración, ni de esta actuación se ha derivado daño para el administrado para el que correspondía, en cada momento, la explotación de la Administración de Loterías. A su entender no se dan dos de los requisitos fundamentales exigidos por una reiteradísima jurisprudencia, para que pueda aplicarse el supuesto del art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

2. Refuta el motivo la parte recurrida.

Insiste en que existe antijuridicidad en la actuación de la Administración ya que, además de haber anulado la entrega de la administración de lotería a quien legalmente correspondía, adjudicó ésta de manera contraria a Derecho y de esta actuación se ha derivado un daño en los intereses de D. Jesús Luis al no poder explotar la administración de lotería desde el 12 de mayo de 1986 hasta el 27 de mayo de 2003, existiendo un nexo causal consistente en la adjudicación de la administración de lotería a quien no ostentaba derecho a ello, privando a D. Jesús Luis de la titularidad y explotación de la misma.

La actual configuración del régimen de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones públicas se encuentra regulada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, LRJAPAC. Concretamente en sus arts. 139 y siguientes que la configuran como objetiva o de resultado de manera que lo relevante es la antijuridicidad del daño o lesión.

No debe olvidarse que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En consecuencia es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Por su parte el esgrimido art. 142 LRJAPAC en su apartado 4 estatuye que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos.

Por ello, la responsabilidad patrimonial de la Administración pública como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas, tanto en sede jurisdiccional como en sede administrativa, se origina siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 139.2 de la mencionada LRJAPAC .

Debe atenderse, por tanto, al daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo.

Siguiendo lo que acabamos de expresar recordábamos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2010, recurso de casación 2181/2008 , la jurisprudencia de esta Sala sobre que deben rechazarse las tesis maximalistas, es decir las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo caso.

Partiendo de tales premisas valora la Sala de instancia que el hecho desencadenante del perjuicio es la ilegal adjudicación de la Administración de Lotería realizada por la administración e impugnada por el recurrente. Concluye que la actuación administrativa es antijurídica y produce un perjuicio, declaración que comparte esta Sala que se sorprende de que el Abogado del Estado pretenda que el demandante en instancia actúe frente al inicialmente beneficiado por la Administración del Estado y no contra ésta.

El argumento del Abogado del Estado carece de soporte jurídico alguno. No fue la actuación del inicialmente beneficiado la causante del daño sino el comportamiento irregular de la administración así declarado en sentencia. Fue la administración la productora de la lesión antijurídica que ampara la acción ejercitada.

Esta Sala y Sección tiene jurisprudencia que resulta aplicable al caso de autos en razón de las concomitancias entre unos y otros asuntos que resulta oportuno recordar.

1. En primer lugar la Sentencia de 3 de noviembre de 2009, recurso de casación 734/2008 desestimó el recurso interpuesto por el Abogado del Estado frente a sentencia que se había pronunciado acerca de la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la administración del estado.

   Declaró este Tribunal que concurrían las circunstancias del art. 139.2 LRJAPAC por cuanto el recurrente sufrió unos perjuicios, individualizados y evaluables económicamente que no estaba obligado a soportar.

   Así se trataba de un reclamante por los perjuicios causados por la actuación administrativa que no adjudicó inicialmente al allí recurrente una determinada Administración de Loterías que finalmente fue obtenida mediante resolución del Patronato de Loterías y Apuestas del Estado. La razón de ser de tal adjudicación fue la acreditación de mayor puntuación tras haber logrado una sentencia anulatoria del concurso con orden a la administración para que resolviera con criterios concretos que justificasen la puntuación de cada concursante.

2. En fecha más reciente la Sentencia de 23 de noviembre de 2010, recurso de casación 1325/2009 estima parcialmente el recurso de casación formulado contra sentencia que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada a consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la ejecución de sentencia judicial firme que anuló el otorgamiento de una Administración de Loterías en razón de su impugnación por otro concursante.

   Recoge el FJ cuarto de la Sentencia de esta Sala que la concesión de la administración de Loterías ocasionó perjuicios individualizables y evaluables económicamente al realizar una considerable inversión económica en el local que debía desarrollarse la actividad.

   En consonancia con el anterior aserto en el FJ 5º se reconocen los daños emergentes por las obras realizadas en el local para acondicionarlo a fin de poder realizar la actividad autorizada mas se rechaza el lucro cesante por la pérdida de beneficios dejados de percibir en razón de que derivan de una autorización anulada lo que conlleva que el daño o perjuicio no fuere antijurídico.

3. Posición análoga se ha mantenido en otro ámbito en que entra en juego la autorización administrativa para la puesta en marcha de una actividad regulada al encontrase sometida al régimen de concurrencia competitiva. Así las Sentencias de 10 de febrero de 2010, recurso de casación 3505/2005, Sección Sexta y 22 de febrero de 2011, recurso de casación 669/2009, Sección cuarta , al apreciar la existencia de la antijuridicidad del daño en la demora en la obtención de autorización para la apertura de oficina de farmacia, inicialmente denegada por la administración y posteriormente reconocida en sede jurisdiccional.

   No se acoge el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,