STS, 27 de Septiembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 676/2007, seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Inmaculada , se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Doña Inmaculada , con fecha 28 de diciembre de 2009, formalizó recurso de casación, interesando se tenga "por presentado este escrito y por preparado el Recurso de Casación con sus copias acompañadas, en tiempo y forma, se sirva admitirlo así como tener por efectuadas las manifestaciones que en su cuerpo contiene para luego, previos los trámites de rigor, acuerde, con estimación del mismo, la revocación de la Sentencia recurrida y declare la Responsabilidad de la Administración demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la Demandada a indemnizar a mi representada en CIENTO SESENTA MIL (160.000) EUROS, mas intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas y fijando una limitación en estas últimas que no supere los 500 Euros en caso de que esta parte vea desestimadas sus pretensiones en atención a la buena fe mostrada por esta parte en todo momento, asesorada pericialmente y planteando un procedimiento es base a un estudio de viabilidad pericial, al Informe de Inspección del SERMAS que apunta hacia una negligencia médica en la asistencia prestada al paciente y esposo de mi representada, en atención a la complejidad del asunto y, sobre todo a la delicada y desproporcionada situación clínica y patrimonial en la que ha quedado mi representada a raíz de los hechos que han motivado las presentes actuaciones."

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día doce de marzo de dos mil diez, se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el veintinueve de abril de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular su escrito de oposición.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente tiene atribuida, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 15 de junio de 2010, solicitando su desestimación.

Por su parte, la representación procesal de la entidad aseguradora "QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España", presentó su escrito de oposición al recurso de casación con la misma fecha, alegando la "ausencia del necesario juicio de relevancia exigido por el artículo 89.2 LRJCA " y suplicando la desestimación del recurso.

Por providencia de fecha 15 de septiembre de dos mil once; se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Segundo a Cuarto lo siguiente:

"

Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso se declaran probados los siguientes: 1º Que Don Melchor , nacido el 20 de octubre de 1946, era el marido y el padre de los recurrentes; 2º Que el 4 de noviembre de 2004 acude al Servicio de Urgencias del Hospital 12 de octubre, quedando ingresado en el Servicio de Medicina y siendo dado de alta hospitalaria el 24 de diciembre de 2004; 3º De los estudios, y exploraciones y pruebas que se le hicieron, llamó la atención en el TAC en ventana de parénquima la presencia de un nódulo parenquimatoso de contornos irregulares de 12 mm. De diámetro y situado periféricamente en el segmento anterior del lóbulo inferior derecho; 4º El 19 de abril de 2005 es visto por primera vez en consulta del Servicio de Neumología, objetivándose la permanencia de la lesión pulmonar que ha aumentado de diámetro a 18 mm; 5º El 29 de abril de 2005 se solicita nuevo TAC, informando el 8 de junio de 2005 de la sospecha de neoplasia de pulmón; 6º Después de las pruebas correspondientes y sesión clínica multidisciplinar, se considera irresecable y se inicia tratamiento quimioterápico no realizando radioterapia hasta la conclusión del anterior, si bien el 23 de septiembre de 2005 es remitido a radioterapia que se administra de forma concomitante y después secuencial con la quimioterapia, falleciendo el 27 de septiembre de 2005.

Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso contencioso-administrativo hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el artº 103 de la Constitución Española, los artos 139, siguientes y concordantes de la ley 30/92 de 26 de noviembre , así como el criterio jurisprudencial al respecto, de manera, que para exigir la responsabilidad pedida, han de estar probados los siguientes requisitos; a) efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de una causa efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; c) que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria al derecho, sino, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, y, d) ausencia de fuerza mayor. Pero, además, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial por prestación de asistencia sanitaria, como el supuesto de autos, han de señalarse ciertas particularidades, dada su complejidad y los factores intervinientes. Y así, conforme al art.º 43 de la Constitución y legislación que lo desarrolla, la Administración Sanitaria viene obligada a prestar a los beneficiarios la totalidad de los medios humanos, científicos y materiales aptos para la prevención de la salud y curación de sus enfermedades, en condiciones tales que produzcan dichos efectos; ahora bien, la obligación médica es una obligación de medios y no de resultados, por lo cual no se da la obligación de obtener el resultado pretendido si bien el mismo ha de ser perseguido con la máxima diligencia, previsión y dedicación, lo cual se determinará en cada caso concreto, teniendo como criterio esencial a fin de determinar lo anterior la lex artis médica.

En el supuesto de autos se litiga por entender los actores que estamos ante un supuesto de demora en el diagnóstico y tratamiento de un carcinoma de pulmón, y si bien es cierto que en principio el informe de parte parece concluyente no lo es menos que ese propio informe tiene un contenido al menos dudoso en cuanto que señala respecto a los conceptos acerca de la praxis realizada en su totalidad no son correctos, por lo cual dicho lo anterior, y, teniendo en cuenta tanto el relato histórico de los hechos enjuiciados, como los requisitos necesarios para exigir la responsabilidad pedida según se recogen en el fundamento anterior, la totalidad de los informes médicos obrantes en autos, así como las circunstancias concurrentes en el fallecido de las que deben destacarse que la patología neoplástica fue hallada en exploraciones realizadas por un ingreso debido a patología hepática, el haber sido trabajador de arbesto y disolventes orgánicos y antecedente de su padre y de su hermano, determinan que la actuación médica fue correcta en el momento inicial y que según el informe de la Inspección Médica de haber actuado de otra forma habla siempre de hipótesis pero no de realidades concretas, con lo cual la relación de causalidad y la antijuridicidad no concurren, sin que sea posible admitir la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, por lo ya dicho de que se habla de posibilidades sin concretar hechos, además de todo lo razonado más arriba que obliga a desestimar el presente recurso."

La representación procesal de Doña Inmaculada formalizó su recurso de casación recogiendo en su escrito de interposición tres motivos de casación articulados como sigue:

"PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 139.1 y 141 de la Ley 30/92 , en relación con el Real Decreto 429/93, artículo 106.2 de la Constitución, Ley 30/95 y artículo 1902 del Código Civil ; por no aplicación de los criterios Jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el surgimiento de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración y por infracción de los artículos 25, 26 y 28 de la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba documental y pericial, obviando e inaplicando el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y omitiendo datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito.

TERCERO.- Con apoyo en el artículo 88.1 c) de la Ley 29/1988 reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio al infringir las normas reguladoras de la Sentencia y las que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución, por falta de motivación e incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre todos los extremos planteados."

Objetan el recurso tanto la Letrada de la Comunidad de Madrid como la representación procesal de la aseguradora "QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España", invocando ésta última la "ausencia del necesario juicio de relevancia exigido por el artículo 89.2 LRJCA ".

Antes de analizar los motivos de casación invocados por la parte recurrente, y siguiendo un orden lógico, debemos detenernos en el examen de la causa de inadmisión opuesta por la aseguradora recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional , conforme al cual "En el escrito de oposición se podrán alegar causas de inadmisibilidad del recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93 ". Concretamente, respecto de las sentencias dictadas, como en el caso que nos ocupa, por los Tribunales Superiores de Justicia -que sean susceptibles de casación ex artículo 86.1 -, el escrito de interposición del mismo ha de fundarse en infracción de normas de Derecho estatal (o comunitario europeo) que sea relevante y determinante del fallo recurrido, a lo que ha de añadirse que el artículo 89.2 de la expresada Ley , exige la justificación en el escrito de preparación de que una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Ahora bien, el escrito de preparación del recurso de casación presentado en fecha 30 de octubre de 2009, cumple en este caso, de modo sucinto pero suficiente, con las exigencias derivadas de los artículos 86.4 y 89.2 de la LRJCA, pues al amparo del artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción , se citan los preceptos estatales que se consideran infringidos y se explica, en el sentir de la recurrente, la causa de la infracción por la sentencia que se va a recurrir en casación, de modo que dicha causa ha de ser desestimada; a lo que debe añadirse que la carga procesal a que se refiere el artículo 89.2 de la LRJCA sólo cobra sentido respecto al motivo casacional previsto en el artículo 88.1 .d) y consta anunciado en el escrito de preparación que el recurso se interpondría también, -y así ha sido por lo que se refiere al tercer motivo de casación-, al amparo del apartado c) de este mismo precepto.

Los razonamientos precedentes conducen al rechazo de la causa de inadmisión opuesta relativa a la ausencia de juicio de relevancia en el escrito de preparación del recurso.

Rechazada la causa de inadmisión opuesta de contrario procede entrar en el examen de los motivos de casación aducidos en el escrito de interposición debiendo dar prioridad al estudio del tercer motivo de casación, fundado en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción habida cuenta de su carácter procesal.

A juicio de la recurrente la sentencia recurrida incurre en "quebrantamiento de las normas esenciales del juicio al infringir las normas reguladoras de la Sentencia y las que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución, por falta de motivación e incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre todos los extremos planteados" y añade que "Una mínima motivación de la Sentencia y una resolución sobre las cuestiones debatidas habría conllevado un fallo distinto y favorable a los intereses de esta parte. Los actos médicos reprochables para esta parte han quedado sin resolución pues la Sentencia recurrida pasa de largo sobre los mismos y concluye que la actuación médica se ajustó a la lex artis, sin mas."

Resulta oportuno, a tal efecto, recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

Y procede rechazar tal motivo de casación por cuanto el vicio de incongruencia que se denuncia no se corresponde con el contenido de la sentencia a la que se le atribuye dicha infracción, si tenemos en cuenta la naturaleza y límites de la congruencia, en general, y el vicio de incongruencia omisiva, en particular, en las sentencias judiciales, y su específica incidencia en el caso examinado, en los términos que seguidamente exponemos.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

No hay la incongruencia ni falta de motivación que se denuncian, pues la sentencia sea mas o menos extensa sí que expone las razones por las que desestima el recurso contencioso administrativo y al poder éstas ser conocidas por el recurrente, no cabe apreciar ni falta de motivación, ni indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la número 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2 )".

Pone de manifiesto la recurrente que la sentencia recurrida incurre en "quebrantamiento de las normas esenciales del juicio al infringir las normas reguladoras de la Sentencia y las que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución, por falta de motivación e incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre todos los extremos planteados" y añade que "Una mínima motivación de la Sentencia y una resolución sobre las cuestiones debatidas habría conllevado un fallo distinto y favorable a los intereses de esta parte. Los actos médicos reprochables para esta parte han quedado sin resolución pues la Sentencia recurrida pasa de largo sobre los mismos y concluye que la actuación médica se ajustó a la lex artis, sin mas." Sin embargo, sobre la base de las expresadas premisas teóricas no puede considerarse que la sentencia recurrida haya incurrido en incongruencia omisiva ni en falta de motivación. Por el contrario, el en la Sentencia de instancia se recogen, en el Fundamento de Derecho Segundo la relación de hechos probados y en el Fundamento de Derecho Cuarto, transcritos ambos de forma literal en el Primero de ésta, la valoración que la Sala sentenciadora efectúa del material probatorio obrante en autos para alcanzar la conclusión desestimatoria de la pretensión recogida en el escrito de demanda, "que se declare la Responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la demandada a indemnizar a..."

Debe recordarse que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LRJCA 1998, artículos 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 a la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ).

Una de sus notas esenciales, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, es la falta de incorporación como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

La parte recurrente no considera suficientemente cual es el objeto del recurso de casación, que como señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005 , "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas".

Tal cual está planteado, el motivo no puede prosperar, pues, como decimos, la parte, con invocación de una supuesta incongruencia omisiva y falta de motivación, lo que pretende es la revisión y sustitución del resultado de la valoración efectuada por la Sala de Instancia, y todo ello, sin hacer valer alguna de las vías que la jurisprudencia viene indicando como excepción a la regla general de inviabilidad de revisión de la valoración de la prueba en casación, olvidando la recurrente que según constante Jurisprudencia de esta Sala la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril , como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero , 8 y 26 de mayo , 2 de diciembre de 1989 , 2 y 13 de marzo de 1990 , 11 de marzo , 7 de mayo y 30 de julio de 1991 , 7 y 20 de mayo de 1994 o de 3 de noviembre de 2009 ) han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia, salvo en aquellos supuestos en que excepcionalmente esta Sala ha admitido su viabilidad, supuestos a los que posteriormente nos referiremos. A ello debe añadirse que, este motivo tercero tampoco podría ser acogido, pues su examen revela una falta de correspondencia entre el vicio que se denuncia y el cauce procesal utilizado. En efecto, lo que se imputa a la sentencia recurrida, es realmente una defectuosa valoración de la prueba, que se califica de ilógica, arbitraria y no amparada por "prueba, Informe, documento o pericia alguna", y ello se hace al amparo del motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la LRJCA cuando dicha infracción tiene su sede natural en el motivo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 expresado.

Por último y en relación con los informes periciales, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/1999 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004 , recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación" .

El motivo primero de casación se formula "Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 139.1 y 141 de la Ley 30/92 , en relación con el Real Decreto 429/93, artículo 106.2 de la Constitución, Ley 30/95 y artículo 1902 del Código Civil ; por no aplicación de los criterios Jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el surgimiento de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración y por infracción de los artículos 25, 26 y 28 de la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

Objetan este motivo la Letrada de la Comunidad de Madrid y la representación procesal de la codemandada en la instancia, QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España, aduciendo ésta última en su escrito de oposición que la parte recurrente reproduce "íntegra y casi literalmente cuantos argumentos se hicieron valer en única instancia ante la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid."

A tal efecto, procede que recordemos determinados principios que rigen el recurso de casación en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , derivados de su naturaleza extraordinaria que definen los deberes procesales de las partes y delimitan las facultades casacionales de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo.

Como hemos señalado en repetidas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 9 de enero de 2008 (casación 4453/2008 ), 22 de abril de 2009 (casación 10610 / 2004 ), 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/06 ) y 7 de febrero de 2011 (casación 254/2007 )-, la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia. Por eso, el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , exige que en el escrito de interposición del recurso de casación se expresen razonadamente el motivo o motivos en los que se ampare, expresión razonada que, según consolidada doctrina jurisprudencial, comporta la necesidad de efectuar una crítica de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Esta Sala y Sección, en Sentencias de 2 de noviembre de 2010, recurso de casación 3698/2007 y de 6 de marzo de 2008, recurso de casación número 4394/2007 , expuso que "la finalidad de este recurso es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, entre otros, en el Auto de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación núm. 5754/2004 ).

El presente recurso de casación, justamente porque es, en la práctica totalidad de su desarrollo, mera reiteración de la demanda, no contiene una verdadera crítica razonada de la sentencia de instancia, por lo que no puede prosperar en modo alguno; razón por la cual procedería un pronunciamiento de inadmisibilidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 95.1 en relación con el artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional ".

Igualmente, como recuerda la mencionada sentencia 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/06 ), citando una anterior sentencia de 25 de octubre de 2010 (casación 3614/07 ) « (...) El método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda».

Tales consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, pues, como argumenta y opone de contrario la representación procesal de la aseguradora recurrida el contenido de éste motivo de casación viene a reproducir, de forma prácticamente literal, distintos párrafos de los escritos de demanda y conclusiones, sin hacer en el recurso de casación ninguna aportación argumental que pueda cohonestarse con la naturaleza extraordinaria de este recurso. Dicho de otro modo, el contenido de este motivo del recurso de casación consiste en poco más que el engarce de extensos fragmentos de la demanda y del escrito de conclusiones de la parte hoy recurrente, por el orden que seguidamente se señala. Así: folios 10, 5, 6, 9, 10... del escrito de demanda y folios 3, 1... del escrito de conclusiones. La argumentación recogida en este motivo de casación, reproduciendo de forma literal amplios párrafos de los escritos de demanda y conclusiones, viene además a repetir las alegaciones y argumentaciones que ya había formulado en la instancia, transcribiendo, en los términos expuestos, sus escritos de demanda y conclusiones, reiterando cuestiones a las que da respuesta la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho, planteamiento que no se acomoda a la naturaleza del recurso de casación, pues, como señaló la sentencia de 16 de octubre de 2000 , el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; y esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

En este caso, la desestimación del recurso se impone, ante todo, por una razón de principio que enlaza con la naturaleza y consiguientes exigencias del recurso de casación, cuya finalidad es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada, siendo lo trascendente a estos efectos, como se deduce de la Sentencia de 27 de enero de 2009 (Rec. núm. 8540/2004 ), que el recurso de casación se dirija «contra lo que razonó y decidió la sentencia», debiendo contener una «crítica seria, fundada y concreta de la decisión de la Sala de instancia», sin «olvidar la vinculación de todo el proceso, incluida la sentencia, al acto administrativo impugnado» (FD Sexto). Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, entre otros, en el Auto de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación nº 5754/2004 ).

A lo anterior debe añadirse que, con reiteración de las argumentaciones vertidas en los escritos de demanda y conclusiones, se traen a colación y cuestionan diferentes pruebas practicadas en la instancia, lo que implica que, nuevamente, por la parte recurrente se ponga en cuestión la valoración de la prueba realizada por la Sala sentenciadora, debiendo señalar que el recurso de casación, como extraordinario que es, precisa que, además de ser perjudicado quien lo promoviera, lo haya sido por alguna de las razones que le ley expresa y no por otras; de ahí que no es suficiente para la prosperabilidad del recuso con indicar la infracción de la norma, sino que es preciso fijar concretamente el concepto en que fue infringida, bien porque la norma aplicable se haya desconocido o se haya interpretado con error o se haya aplicado, sin deber hacerlo, al caso suscitado, o sea, entre el vicio denunciado y la sentencia misma debe haber una relación de causalidad.

En cuanto a las Sentencias que se citan en este motivo de casación por la parte recurrente, procedentes, salvo las que se dicen " Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1991 , 13 de noviembre de 1992", de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Provincial, Audiencia Nacional, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, debe ponerse de manifiesto en primer lugar que solamente son invocables, para fundamentar el motivo casacional de infracción de jurisprudencia a que se refiere el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , las sentencias que emanan de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, mas no las de las Salas de otros órdenes jurisdiccionales como es el caso de las de la Sala de lo Civil a que el recurrente se refiere, ( Sentencia de 5 de noviembre de 2008, recurso de casación 1555/2005 ), ni la doctrina emanada de otros Tribunales, como son los Superiores de Justicia o la Audiencia Nacional, que no resulta invocable a estos efectos.

A ello añadir que la cita de todas las Sentencias carecen asimismo de una crítica razonada de la concreta fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, en cuanto, la alegada infracción de jurisprudencia, viene referida a meras declaraciones generales, sin efectuar un análisis de la correspondencia entre la Jurisprudencia invocada y el caso examinado lo que determina que tampoco pueda acogerse el motivo examinado por esta vía, (artículo 93.2.d ) LRJCA).

Finalmente debemos examinar el segundo motivo de casación formulado, al igual que el anterior, al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA "por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba documental y pericial, obviando e inaplicando el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y omitiendo datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito", y debe anunciarse que ha de acogerse el presente motivo de casación.

Hemos de recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala jurisdiccional expuesta en la Sentencia de 12 de abril de 2011, recurso de casación 3134/2007 :

"Conviene dejar sentado que, con carácter general, la apreciación probatoria no puede ser alterada o sustituida por este Tribunal de casación. Y ello es así, como consecuencia de la propia naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. Esta consideración sobre la valoración de la prueba en casación, admite como hemos dicho alguna salvedad, como cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la LEC ; por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (artículo 88.1.c/ LJCA ); mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia, como viene declarando esta Sala reiteradamente desde sus Sentencias de 2 de noviembre de 1999 y 20 de marzo de 2000 ."

O en la Sentencia de 3 de julio de 2007, recurso de casación 3865/2003

"Consecuencia lógica de todo lo anterior es que, en aquella labor, lo que este Tribunal de casación va a enjuiciar se ciñe a revisar la valoración que la Sala de instancia hizo de los elementos o medios de prueba que se pusieron a su disposición. Revisión sujeta a limitaciones de sobra conocidas, pues es jurisprudencia reiterada (ver, por todas, las sentencias de 6 y 17 de julio de 1998 , 12 de julio , 2 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 20 de marzo , 3 de abril , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ) la que afirma que aquella valoración está atribuida al Tribunal "a quo" y la que identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos, que son: (1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada."

Afirma la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:

"En el supuesto de autos se litiga por entender los actores que estamos ante un supuesto de demora en el diagnóstico y tratamiento de un carcinoma de pulmón, y si bien es cierto que en principio el informe de parte parece concluyente no lo es menos que ese propio informe tiene un contenido al menos dudoso en cuanto que señala respecto a los conceptos acerca de la praxis realizada en su totalidad no son correctos, por lo cual dicho lo anterior, y, teniendo en cuenta tanto el relato histórico de los hechos enjuiciados, como los requisitos necesarios para exigir la responsabilidad pedida según se recogen en el fundamento anterior, la totalidad de los informes médicos obrantes en autos, así como las circunstancias concurrentes en el fallecido de las que deben destacarse que la patología neoplástica fue hallada en exploraciones realizadas por un ingreso debido a patología hepática, el haber sido trabajador de arbesto y disolventes orgánicos y antecedente de su padre y de su hermano, determinan que la actuación médica fue correcta en el momento inicial y que según el informe de la Inspección Médica de haber actuado de otra forma habla siempre de hipótesis pero no de realidades concretas, con lo cual la relación de causalidad y la antijuridicidad no concurren, sin que sea posible admitir la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, por lo ya dicho de que se habla de posibilidades sin concretar hechos, además de todo lo razonado más arriba que obliga a desestimar el presente recurso."

Y lo cierto es que esta fundamentación de la Sentencia recurrida puesta en relación con el contenido del único Peritaje Médico que obra en autos (folios 71 a 81 de los Autos), así como del Informe de la Inspección Sanitaria que figura en los folios 64 a 68 del expediente administrativo, ponen de manifiesto la existencia de una mala praxis, de donde se desprende, como afirma la recurrente, que la Sentencia de instancia ha llevado a cabo una apreciación de la prueba contraria a las reglas de la sana crítica.

No constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ), a lo que debe añadirse que es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayores garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos, ( STS de 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ).

Como decimos, en el único Peritaje Médico que obra en autos (folios 71 a 81 de los Autos), emitido por Doña Virginia , como Licenciada en Medicina y Cirugía, Especialista en Oncología Radioterápica, con nº de colegiada en Barcelona NUM000 , se contienen las siguientes conclusiones relevantes en cuando a la cuestión debatida:

"4.- COCLUSIONES Y VALORACIÓN DE LA NORMOPRAXIS

PACIENTE QUE REUNE FACTORES DE RIESGO DESCRITOS COMO INOGÉNICOS, CON UNA CAPACIDAD PROBADA PARA PROVOCAR CANCER DE PULMON

FUMADOR IMPORTANTE DURANTE AÑOS, APROXIMADAMENTE 80 PAQUETES AL AÑO HASTA EL AÑO 2003.

CONTACTO CON ASBESTO, DEMOSTRADO UN RIESGO DEL 3-4% NEOPLASIA DE PULMON.

CONTACTO CON DISOLVENTES HIDROCARBUROS AROMÁTICOS POLICÍCLICOS.

EL PACIENTE ESTA AFECTO DE UNA HEPATOPATÍA CRÓNICA ENÓLICA, QUE LE PRODUCE EN DICIEMBRE DEL 2004, UNA

HEMORRAGIA DIGESTIVA ALTA. DURANTE DICHO INGRESO AL PRACTICAR RX TÓRAX SE DESCUBRE UN DERRAME PLEURAL

DERECHO, PARA COMPLETAR ESTUDIO SE SOLICITA TAC TORÁCICO, ES A PARTIR DE ENTONCES DONDE SE EVIDENCIA LA

EXISTENCIA DE UN NÓDULO IRREGULAR DE I2MM EN LÓBULO INFERIOR DERECHO

-ESTE HALLAZGO "CASUAL", INFORMA DE:

'LA EXISTENCIA DE UN NÓDULO PULMONAR CON ALTA PROBABILIDAD DE MALIGNIDAD AL TENER LOS BORDES IRREGULARES (INFORME TAC TORÁCICO DICIEMBRE 2004.).

SE DECIDE PROSEGUIR ESTUDIO, CON LA PRACTICA DE CITOLOGÍA QUE RESULTA NEGATIVA PARA CÉLULAS MALIGNAS, SE

ACONSEJA BIÓPSIA TRANSBRONQUIAL QUE DA COMO RESULTADO ANTRACOSISY LESIONES INESPECÍFICAS

ANTE ELLO LA ACTUACIÓN DE LOS FACULTATIVOS RESPONSABLES DEL ENFERMO EN AQUEL MOMENTO ES:

1- NO ACLARAR EL OIGEN DE ESTAS LESIONES INESPECÍFICAS Y TIPIFICARLAS.

2- NO RELACIONAR LOS MULTIPLES FACTORES DE RIESGO TANTO DE HÁBITO TÓXICO (EX FUMADOR IMPORTANTE), COMO PROFESIONALES, A LOS CUALES ESTABA EXPUESTO EL PACIENTE, CON LA MUY ALTA PROBABILIDAD DEMOSTRADA DE PADECER UNA NEOPLASÍA DE PULMÓN

3- NO RELACIONAR LA POSIBILIDAD DE UN FALSO NEGATIVO EN EL RESULTADO DE LA CITOLOGÍA Y LA BIÓPSIA (10%), BASÁNDOSE ADEMÁS EN LA IMAGEN OBTENIDA EN EL TAC TORÁCICO DE DIC 2004,QUE ORIENTABA CLARAMENTE HACIA UNA LESIÓN TUMORAL MALIGNA..

4- NO ASEGURARSE QUE LA IMAGEN NODULAR IRREGULAR DEL TAC TORÁCICO ERA ALTAMENTE SUGESTIVA DE MALIGNIDAD.

5- NO PROSEGUIR UTILIZANDO MÁS ESTUDIOS DIAGNÓSTICOS AL ALCANCE ACTUAL DE CUALQUIER HOSPITAL DE NIVEL III, COMO AL QUE NOS REFERIMOS Y EL PACIENTE SE HALLABA:...

-EL DIAGNÓSTICO DE TUMOR MALIGNO DE PULMÓN, PUDO Y DEBIÓ HABERSE ALCANZADO EN DICIEMBRE DEL 2004.

-EL PACIENTE EN UN ESTADIO INICIAL EN DICIEMBRE DEL 2004, SI HUBIERA SIDO DIAGNÓSTICADO DEL TUMOR MALIGNO DE PULMÓN , QUE YA SUFRÍA, SE HUBIERA TRATADO DE UN ESTADIO INCICIAL,,( ESTADIO 1-TI NOMO), Y POR TANTO CANDIDATO A UN TRATAMIENTO RADICAL Y CURATIVO CON CIRUGÍA...

EL PACIENTE FUE VISITADO EN NEUMOLOGÍA, POR PRIMERA VEZ, CINCO MESES MAS TARDE DE HALLARSE UN NÓDULO ALTAMENTE SOSPECHOSO DE MALIGNIDAD EN PULMÓN, MAYO 2005.

-ENTONCES ES CUANDO EN TAC TORÁCICO QUE SE SOLICITA (25/05/08), SE EVIDENCIA:

CRECIMIENTO DEL TUMOR, AHORA MIDE 18MM,ES DECIR EL TUMOR HABlA CRECIDO DESDE LOS 12MM HASTA LOS I8MM.

ADENOPATIAS SUBCARINALES..

-SE PRACTPICA BIÓPSIA TRANSBRONQUIAL, ESTA VEZ DA RESULTADO POSITIVO PARA CARCINOMA EPIDERMOIDE

-SE COMPLETA ESTA VEZ CORRECTAMENTE ESTUDIO CON PET TORÁCICO, QUE DEMUESTRA AFECTACIÓN MEDIASTÍNICA Y ADENOPATICA.

- SE PLANTEA ESTUDIO CON MEDIASTINOSCOPÍA, QUE DEMUESTRA AFECTACIÓN MEDIASTINO CONTRALATERAL SE TRATA POR TANTO DE UN ESTADIO N3.

NOS HALLLAMOS ANTE UN TUMOR DE PULMÓN ESTADIO IIIB, POR TANTO ES UNA ENFERMEDAD LOCO REGIONAL AVANZADA NO RESECABLE QUIRURGICAMENTE, ES DECIR INTRATABLE DE FORMA RADICAL Y CURATIVA EN AQUEL MOMENTO.

-EN EL MOMENTO DEL DIAGNÓSTICO DEFINITIVO, EN JULIO DEL 2005, HAN TRANSCURRIDO SIETE LARGOS MESES DESDE LA SOSPECHA TUMORAL EN TAC TORÁCICO DE DICIEMBRE 2004,

-EL PACIENTE YA NO ES CANDIDATO A CIRUGÍA RADICAL CURATIVA.

7- CONCEPTOS ACERCA DE LA PRAXIS REALIZADA:

7.1.- Atención: referente estudio clínico objetivo adecuado para diagnóstico

NO ES CORRECTO

7.2.- Diligencia: incluye estudio clínico NO ES CORRECTO

7.3.- Pericia: incluye

Diagnóstico: se realiza un diagnóstico NO ES CORRECTO

Procedimiento terapéutico: el proceso terapéutico aplicado NO ES CORRECTO

Alternativa terapéutica no se valoró en este caso clínico por lo tanto NO ES CORRECTA

7.4.- Cautela asistencial: Incluye Alternativa terapéutica NO CORRECTA no ofreciendo al paciente el tratamiento adecuado a su patología.

7.5.- Prudencia: Incluye Procedimiento terapéutico NO CORRECTO provocando un grave retraso en el inicio del tratamiento adecuado.

8.- CONCLUSIÓN

Atendiendo a los conceptos anteriormente expuestos de Atención Diligencia, Pericia, Cautela asistencial, y Prudencia se concluye la existencia de una mala praxis."

Para determinar si la valoración que la Sala de instancia hace de la prueba, al rechazar la mala praxis médica, es contraria a las reglas de la sana crítica, es necesario tener también en cuenta el tenor del Informe de la Inspección Médica, y suscrito por la Médico Inspectora Dra. Raquel , que figura en los folios 64 a 68 del expediente administrativo, en el que se recogen como aspectos relevantes los siguientes:

"3º Documentación obrante en el expediente

3.1 Texto y anexos de la reclamación: Si

3.2 Historia clínica completa: No. Según informó el s. Asesoría Jurídica del Hospital "12 de Octubre" en su momento, al recibirse la reclamación y solicitar la H.C. al hospital a través de Asesoría Jurídica como se hacia habitualmente, la H.C se habría extraviado y no era posible enviarla. Según la informaron en el S. Archivo el extravío tuvo lugar probablemente cuando se sacó la H.C. para fotocopiarla y enviarla al Juzgado, a petición de este.

Durante los meses posteriores se han hecho múltiples gestiones para obtener la H.C. sin que hayan resultado positivas. Lo único obtenido ha sido la H.C. del paciente de los años 2001 y 2002, muy anterior a los hechos reclamados y sin interés para el caso.

Tampoco se ha conseguido, por supuesto, que el servicio de Archivo informe por escrito de la pérdida de la H.Clinica.

3.3. Informe de Jefe de Servicio de Cirugía de Torax, Dr. Bernabe .

3.4 Informe del Jefe de Servicio de Neumología, Dr. Gaspar .

3.5 Otra documentación clínica:

1. Informe clínico de alta del S. Medicina Interna, de fecha 24.12.04 .

2. Informe de Anatomía Patológica de nuestras de pleura (10- 12-2004), aspirado bronquial (23-12-2004) y Biopsia transbronquial (23-12-2004).

3. Informe de alta hospitalaria del S. Cirugía Torácica, de fecha 5.8.2005 .

4. Estudio histopatológico, de fecha 5.8.2005 del Departamento de Anatomía Patológica.

5. H.C. Oncológica de fecha 23.8.2005 (informe) firmado por los Drs. Simón , médico adjunto y Miguel Ángel , Jefe de servicio.

6. Informe del P.E.T. realizado el 13.7.2005, en el Centro PET Complutense S.A.

7. Informe histopatológico de diversas adenopatías realizado por el S. Anatomia Patológica, el 5.8.2005 , a petición deI 3. Cirugía Torácica.

   5. Descripción de los hechos averiguados:

   De la documentación que se ha conseguido reunir y, salvo que otros datos que pudieran obtenerse posteriormente lo desvirtúen, los hechos averiguados son los siguientes:

1. Enfermo de 58 años de edad que el 4.11.2004 acude al S. de Urgencias del l-L"12 de Octubre" por hematemesis sin dolor abdominal asociado. Los dos días p refiere deposiciones con melenas.

   Queda ingresado en el S. Medicina Interna donde es estudiado y tratado de varices esofágicas secundarias a hepatopatía crónica, probable cirrosis hepática, en estadía B de Chile, de origen enólico, realizándose ligaduras con bandas de las varices con buen resultado.

   En las exploraciones y pruebas complementarias realizadas para su estudio se objetivó en la Rx de tórax, derrame pleural derecho que fue estudiado realizándose C.T. de Tórax por posible tromboembolismo pulmonar, que se descartó. Llamó la atención en el TAC,sin embargo, en ventana de parénquina la presencia de un nódulo parenquimatoso de contornos irregulares, de 12 mm. De diámetro y se situa periféricamente en el segmento anterior del lóbulo inferior derecho. Desde el punto de vista radiológico era indeterminado, sin que pueda descartarse que sea maligno, según informe de la Dra. Dña. Sonsoles , de fecha 7.12.2004. También se informa de adenopatías mediastinicas de tamaño no significativo radiológicamente en ventana de mediastino.

   El derrame pleural se resolvió con tratamiento diurético, por lo que se consideró como etiología más probable un hidrotorax en paciente con hepatopatía crónica.

   Posteriormente se continua el estudio del nódulo pulmonar mediante estudio anatomopatológico de pleura, el 10.12.2004, con resultado de citología negativa para células malignas.

   Se realizó también aspirado bronquial, el 23.12.2004, en el que se observaron atipias reactivas epidermoides y se aconsejaba comprobación briopsíca. El diagnóstico anatomopatotógico del aspirado bronquial fue negativo para células malignas.

   El 24.12.2004 fue dado de alta hospitalaria en el S. de Medicina Interna, estando aun pendiente del resultado del aspirado bronquial realizado la víspera y de la biopsia transbronquial, realizada en la misma fecha, y que se informó como "parénquima pulmonar sin alteraciones histológicas relevantes. Solo se observa antracosis y lesiones inespecíficas".

   En el informe de alta hospitalaria del S. Medicina Interna consta en el punto 11 del tratamiento que "será informado del resultado de la biopsia transbronquial por correo" y en el punto 12 "control y seguimiento por M.A.P., digestólogo y Neumólogo de area".

   * b) El 19.4.2005 el paciente es visto por primera vez en consulta del S Neumologia

   No se ha podido averiguar con que fecha se solicito la consulta, pues el CEP de Villaverde nos informaron que al darle una cita aun paciente no queda registrado informáticamente la fecha de la petición, sólo la de la consulta.

   Según informe el Jefe de Servicio en funciones, Don. Gaspar ) se solicita en ese momento una RX de tórax urgente que se evalúa en el mismo día, y, al objetivar la permanencia de la lesión pulmonar que ha aumentado de diámetro a 18 mm., se pide la H.C. previa, documentación clínica e imágenes.

   El 29.4.2005 se solicita nuevo TAC para compararlo con el previo.

   El 6.6.2005 se recibe el nuevo TAC y el 8.6.2005 se informa al paciente sospecha de neoplasia de pulmón y se solicita broncoscopio para diagnóstico nosologico y estadificación adenopática.

   El 15.6.2005 se efectúa la endoscopia respiratoria.

   El 23.6.2005 se informa la biopsia del nódulo como carcinoma epidermoide y asimismo la punción de la adenopatía mediastímica subcarínica.

   El 22.6.2005 presenta el caso en sesión clínica multidisciplinar y se decide solicitar PET para descartar enfermedad extendida (N3 o Mi) que contrandicaría la cirugía de resección.

   El 20.7.2005,dada la positividad del PET, se decide confirmar la sospecha de N3 mediante mediastinoscopia, por lo cual se traslada la documentación al S. Cirugía Torácica.

   En la mediastinoscopia se observa que el paciente tiene adenopatías positivas en 4R, 4L, 2L, y 7 siendo por tanto afectado a nivel contralateral y considerado irresecable.

   Se inicia tratamiento quimioterápico con Carbo-platino Taxol y se remite al paciente a RT para valorar la posibilidad de tratamiento concurrente o secuencial. Se valoraría de nuevo después del tratamiento quimioterápico.

   Se decide no realizar radioterapia hasta que no acabe quimioterapia y se evalúa de nuevo.

   El 23.9.2005 se remite a Radioterapia que se administra al principio de forma concomitante con la quimioterapia y después de forma secuencial.

   El 27.9.2005 se produce el fallecimiento del enfermo.

   6. Juicio critico.

      La patología neoplásica del paciente fue un hallazgo casual en el curso de las exploraciones realizadas por un ingreso urgente debido a su patología hepática. No había sintomatología respiratoria reseñable, pero la presencia de un nódulo pulmonar solitario de bordes irregulares y ya de un tamaño de 12 mm. Y las adenopatías mediastínicas observadas en ventana de mediastino en el TAC, aunque de tamaña no significativo desde el punto de vista radiológico, unido a los antecedentes personales del paciente de haber sido trabajador de asbesto y disolventes orgánico, además de los antecedentes familiares de neoplasia pulmonar del padre y un hermano, debieron hacer sospechar fundadamente que pudiera tratarse de una neoplasia pulmonar, pese a la negatividad de los informes de aspirado bronquial y punción transbronquial con un estudio más completo y profundo en el S. Neumología hospitalaria, en vez de recomendarle que se citase con el neumólogo de área, sin que esta citación fuese ni siguiera preferente.

      El tiempo transcurrido entre el alta hospitalaria y la consulta de neumología (4 meses) pudo tener clara influencia en el progreso de la enfermedad ya existente, pero insuficientemente estudiada y no tratada.

   7. Conclusiones

      De lo anterior cabe concluir que produjo una posible negligencia en el estudio neumológico del paciente lo que hizo imposible su tratamiento con posibilidades de curación por la extensión tumoral, y la diseminación cuando fue citado en consulta por primero vez."

      A la vista del contenido de ambos informes, debe concluirse que la valoración hecha por el Tribunal "a quo", al no haber tenido en cuenta las referidas consideraciones -que acepta en cuanto a alguno de sus extremos omitiendo el resto-, como afirma la recurrente, es contraria a las reglas de la sana crítica, y por tanto vulneradora del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo que impone la estimación de este motivo, y por ende, del recurso.

La estimación del motivo citado obliga a examinar el fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate, siendo necesario realizar las siguientes consideraciones previas:

Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia ( sentencias de 5 de Junio de 1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto ahora enjuiciado y atendiendo al tenor de los informes citados y anteriormente transcritos, (Peritaje Médico que obra en los folios 71 a 81 de los Autos e Informe de la Inspección Sanitaria que figura en los folios 64 a 68 del expediente administrativo), permiten concluir que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que antes se han mencionado, pues el retraso en el diagnóstico y la realización tardía de las pruebas que hubiesen permitido una anterior confirmación del diagnóstico de presunción, supone una infracción de la "lex artis" que ha generado una pérdida de oportunidad, en cuanto los resultados hubieran podido ser otros.

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por el fallecimiento de Don Melchor , esposo de la recurrente, ocasionado por un carcinoma epidermoide, sino, como hemos dicho, por la pérdida de oportunidad sufrida pues, a la vista de los referidos informes cabe sostener que, en este caso, el retraso en la práctica del "estudio neumológico del paciente hizo imposible su tratamiento con posibilidades de curación por la extensión tumoral", una vez acreditada "la presencia de un nódulo pulmonar solitario de bordes irregulares y ya de un tamaño de 12 mm", unido a las especiales circunstancias del paciente, sus antecedentes personales de haber sido trabajador de asbesto y disolventes orgánico, además de los antecedentes familiares de neoplasia pulmonar del padre y un hermano.

Atendido este fundamental extremo en relación con la edad -59 años-, las circunstancias del esposo de la actora, detalladas en los Informes que han servido de base para la estimación del recurso, así como las cantidades reclamadas en el escrito de demanda -folio 46 de los Autos- y lo manifestado en relación con las mismas por la aseguradora codemandada en el trámite de conclusiones evacuado en fecha 2 de septiembre de 2008 -folio 172 de los Autos- resulta ponderado fijar en treinta mil euros (30.000 €) la cantidad a conceder en concepto de indemnización, la cual ha de entenderse ya actualizada a la fecha de esta Sentencia.

La estimación del motivo segundo del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , que no proceda hacer un especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni en la tramitación del recurso de casación interpuesto.