STS 940/2011, 27 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Septiembre 2011
Número de resolución940/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

En el recurso de Casación por INFRACCIÓN DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Demetrio contra auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, con fecha 22 de diciembre de 2.010 , auto que decreta revisar la sentencia dictada en la presente causa, en lo que a la condena de Demetrio se refiere, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y la parte recurrente representado por la Procuradora Sra. Hernandez Tabernilla.

ANTECEDENTES

Primero

Con fecha 22 de diciembre de 2.010, la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, dictó auto conteniendo los siguientes:

"HECHOS: PRIMERO.- Con fecha 21 de noviembre de 2005, se dictaba en la presente causa sentencia, hoy firme, en que, entre otros, era condenado Demetrio , como autor de un delito continuado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud del art. 368 , perpetrado en el seno de una organización criminal ( art. 369,1 ,2ª ) con la agravación de notoria importancia (art. 369. 3ª ), organización (art. 369.3 ), y extrema gravedad (art. 370 )( redacción anterior a 2004) a la pena de 14 años de prisión. multa e inhabilitación absoluta durante la condena.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de noviembre de 2010, la representación procesal de dicho penado presentó escrito, interesando la revisión de la sentencia, escrito del que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien informó en el sentido de considerar procedente su revisión, estableciéndose una nueva pena de 12 años de prisión.

Segundo .- La Audiencia de instancia en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" REVISAR la sentencia dictada en la presente causa, en lo que a la condena por el delito contra la salud pública impuesta a Demetrio se refiere, de manera que la pena cumplir, por este delito se fija en DOCE años de prisión, manteniendo en lo demás la indicada sentencia.

La referida revisión no se deberá hacer efectiva hasta el 23 de diciembre de 2010, si bien quedaría sin efecto, caso de que con anterioridad a dicha fecha el penado alcanzase la libertad condicional.

Practíquese nueva liquidación de condena".

Tercero .- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación procesal de Demetrio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto .- El recurso interpuesto por Demetrio lo basó en los siguientes MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 14 CE . Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP .

Quinto .- Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya el motivo primero del recurso por las razones expuestas en su informe; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto .- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de septiembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Demetrio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim , al haberse vulnerado el art. 14 CE .

Se sostiene en el motivo que el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de 22.12.2010 , que revisó la sentencia de la misma Sección de 23.11.2005 , al amparo de la reforma del CP, introducida por LO. 5/2010 de 22.6, fijando la pena de 12 años de prisión en lugar de los 14 años en su día impuestos, infringe el principio de igualdad establecido en el citado art. 14 CE, por cuanto en resolución anterior de 10.12.2010 al revisar la condena de otro condenado, Alfonso dentro de la misma ejecutoria y concurriendo las mismas circunstancias le impuso la pena de 10 años de prisión, la misma pena que en la misma ejecutoria habría fijado en relación a otros dos condenados Constancio y Fidel argumentando que " fijar una pena superior para este último supondría un trato discriminatorio, proscrito en el art. 14 CE ."

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal supremo en sentencias 1029/2010 de 1.12 , 483/2007 de 4.6 , 636/2006 de 8.6 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ).

Del mismo modo como recuerda la STC. 58/2006 de 27.2 FJ. 3: "En una línea jurisprudencial iniciada en la STC 8/1981, de 30 de marzo (F. 6), este Tribunal ha venido señalando que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, STC 91/2004, de 19 de mayo F. 7 ; 132/2005, de 23 de mayo F. 3; de alteridad personal ( SSTC 150/1997, de 29 de septiembre F. 2 ; 64/2000, de 13 de marzo F. 5 ; 162/2001, de 5 de julio F. 4 ; 229/2001, de 11 de noviembre F. 2 ; 46/2003, de 3 de marzo F. 3); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente ( SSTC 161/1989, de 16 de octubre F. 2 ; 102/2000, de 10 de abril F. 2 ; 66/2003, de 7 de abril F. 5); de una línea jurisprudencial consolidada que es carga del recurrente acreditar (por todas SSTC 132/1997, de 15 de julio F. 7 ; 117/2004, de 12 de julio FF. 3 y 4 y 76/2005, de 4 de abril F. 2); y, finalmente, el apartamiento de dicha línea de interpretación de forma inmotivada, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley «es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam » ( STC 117/2004, de 12 de julio F. 3; en sentido similar, entre muchas, SSTC 150/2004, de 20 de septiembre F. 4 y 76/2005, de 4 de abril F. 2).

En el caso presente está justificado documentalmente -autos de 10.12.2010, que a Alfonso , Constancio y Fidel , condenados inicialmente a una pena de 14 años de prisión, les fue revisada la pena por la misma Sección Segunda, Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, e impuesta, conforme la petición del Ministerio Fiscal, la de 10 años de prisión, mientras que al hoy recurrente Demetrio por el auto 22.12.2010 objeto del recurso, concurriendo las mismas circunstancias y condenado también a una pena de 14 años prisión, le fue revisada, y conforme a la solicitud del Ministerio Fiscal, impuesta la de 12 años de prisión.

De esta forma la solución alcanzada en el auto de 22.12.2010 no cumple las exigencias del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE) en la medida en que diferentes justiciables han obtenido respuestas dispares del mismo órgano judicial en supuestos de hecho idénticos, sin la motivación constitucionalmente exigida, dada la igualdad existente entre los supuestos contemplados en los precedentes invocados -autos de 10.12.2010- como términos de comparación.

Consecuentemente, el motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal- deberá ser estimado.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP , en relación con el art. 370.3 CP, en la nueva redacción dada por la LO. 5/2010 de 22.6 , dado que esta reforma redujo de 9 a 6 años de prisión la pena correspondiente al delito del art. 368 CP , lo que supone una disminución del 33,33% sobre la que correspondía aplicando el anterior CP, porcentaje que, según el recurrente, debe ser aplicado a la pena de 14 años de prisión impuesta en su día, por lo que la pena que le correspondería seria la de 9 años y 4 meses de prisión.

El motivo no debe prosperar.

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud previsto en los arts. 368, 369.3 y 6 y 370 CP, a la pena de 14 años prisión, dentro del marco penológico, de 13 años 6 meses y 1 día a 20 años y 3 meses prisión (pena superior en dos grados a la prevista en el art. 368 CP , para sustancias que causan grave daño a la salud).

Esta pena ciertamente no seria imponible en la nueva regulación al fijar para las sustancias antedichas una pena básica de 3 a 6 años, por lo que la pena superior en dos grados conforme al art. 370 y 70.1 CP , es de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses prisión.

Consecuentemente es preciso una nueva individualización penológica con los mismos factores expuestos en las sentencias revisadas, pero teniendo en cuenta que dada la exasperación punitiva que comportaban los subtipos agravados en este caso una penalidad de 13 años 6 meses y 1 día a 20 años y 3 meses superior al homicidio y similar a la del asesinato, las penas solían imponerse muy próximas al limite mínimo, circunstancias estas que ya no concurren en los nuevos marcos penológicos que permiten una mayor proporcionalidad en la pena, lo que implica que no cabe aplicar, exclusivamente, reglas matemáticas en la nueva individualidad.

Siendo así en nuestra sentencia casacional nº 55/2007 de 23.1 , se hacia referencia a la gran cantidad de sustancia (más de dos toneladas de cocaína) y el importante despliegue de medios entre los que se incluyen dos buques aptos para la navegación de altura, siendo a la concurrencia de dos agravaciones especificas, art. 369.3 y 6 CP , por lo que la pena impuesta en la revisión 10 años prisión que estaría en la mitad inferior, se consideraba adecuada y proporcionada.

TERCERO

Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .)

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Demetrio , contra Auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, con fecha 22 de diciembre de 2.010 ; y condenamos al recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, con el número 2 de 2003, y seguida ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 2 ª, por delito contra la salud pública, contra Demetrio , nacido en Villagarcia de Arosa (Pontevedra), el 26 noviembre 1950, hijo de Antonio y de Josefa, con DNI. NUM000 ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico primero de la sentencia precedente, la pena revisada del recurrente ha de ser 10 años prisión.

FALLO

Se fija en diez años la pena de prisión impuesta a Demetrio en sentencia de fecha 21.11.2005, manteniéndose en lo demás referida sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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