STS 924/2011, 15 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Septiembre 2011 |
| Número de resolución | 924/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aceves.
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- El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 368 de 2010, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 30 de septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Ha resultado probado, y así se declara, que Luis Miguel , mayor de edad, nacido en Senegal el 1 de febrero de 1977, indocumentado, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y sin autorización para residir en España, sobre las 18:35 horas del día 4 de febrero de 2010 se encontraba en la calle Hospital con esquina en la calle Floristas de la Rambla de Barcelona. En ese lugar contactó con el ciudadano italiano Ambrosio , al que entregó un envoltorio termosellado en forma de bola, que contenía una sustancia polvorosa que resultó ser heroína con un peso bruto de tres mil doscientos sesenta miligramos (3,260 grs.) y un peso neto de ciento setenta y cuatro miligramos (0,174 grs.), con una riqueza base del 23,49%. Todo ello fue observado por efectivos de la Guardia Urbana de Barcelona, que intervinieron la referida sustancia en poder de Ambrosio . Al acusado le fueron intervenidos 30 euros fraccionados en un billete de 10 euros y otro de 20 euros. Cada una de las dosis de heroína como las vendidas por el acusado tenía en el mercado ilícito un precio aproximado de 10 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos, a la que se dará su destino legal. Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone a Luis Miguel , se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia. Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme, a la ley.
Con fecha 29 de octubre de 2010, se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: La Sala Acuerda: Se acuerda rectificar y rectificamos la sentencia de fecha 30-9-2010 en el sentido de añadir que según consta en el atestado de la Dirección General de la Policía, el número ordinal de informática del acusado Luis Miguel es el NUM000 . Notifíquese esta resolución a las partes indicándoles que contra la misma no cabe recurso alguno.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Con fundamento en el art. 850.1 L.E.Cr ., se denuncia que ha existido quebrantamiento de forma, al no haber atendido la Sala "a quo" la solicitud de suspensión del juicio para citación de la testifical propuesta por la defensa, y que le fue admitida en su día como esencial instrumento probatorio; provocando con ello la indefensión del recurrente.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de septiembre de 2.011.
La sentencia dictada en la instancia condenó al acusado, Luis Miguel , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas del art. 368 C.P. al declarar probado que el día 4 de febrero de 2010 se encontraba en la calle Hospital con esquina en la calle Floristas de la Rambla de Barcelona. En ese lugar contactó con el ciudadano italiano Ambrosio , al que entregó un envoltorio termosellado en forma de bola, que contenía una sustancia polvorosa que resultó ser heroína con un peso bruto de tres mil doscientos sesenta miligramos (3,260 grs.) y un peso neto de ciento setenta y cuatro miligramos (0,174 grs.), con una riqueza base del 23,49%.
El único motivo de casación que formula la representación procesal del acusado denuncia quebrantamiento de forma "al no haber atendido la Sala "a quo" la solicitud de suspensión del juicio para citación de la testifical propuesta por la defensa, y que le fue admitida en su día como esencial instrumento probatorio; provocando con ello la indefensión del recurrente".
Consta en las actuaciones que la acusación pública solicitó la testifical en el plenario del receptor de la sustancia, prueba a la que se adhirió la defensa aunque la parte proponente renunciase a la misma.
Consta que el Tribunal a quo suspendió la celebración del juicio oral ante la incomparecencia del testigo; que, como señala el motivo, la Policía intentó nueva citación en el domicilio que aquél había señalado en Barcelona, lo que resultó infructuoso.
Alega el recurrente que el testigo había dado también su domicilio en Italia, además del temporal en Barcelona, y que no fue citado en el primero, por lo que no se agotaron las diligencias para que el testigo compareciera en juicio o, al menos, haber realizado las declaraciones por videoconferencia a través del oportuno auxilio judicial.
Resulta contradictorio con este reproche que la defensa del acusado, conociendo el dato del domicilio en Italia del testigo que obraba al folio 19 en los datos de filiación del Acta policial de incautación de la droga, siendo así, por otra parte, que la referida Acta de intervención fue firmada por el adquirente sin consignar ninguna objeción, y que, asimismo, ratificó ante el Juez de Instrucción la realidad de los hechos y que pudo haber pasado inadvertido al practicarse las diligencias de citación, no hubiera advertido del mismo al Tribunal cuando se suspendió el juicio al no haber sido localizado el testigo en el domicilio transitorio de Barcelona; y resulta todavía más sorprendente que el defensor del acusado manifestara al reiniciarse el juicio, y ante la nueva incomparecencia del repetido testigo, que "no puede aportar nuevo domicilio ni modo de localización", según figura en el Acta del Juicio Oral.
Entrando en el fondo del asunto, la prueba testifical en cuestión puede considerarse que era "pertinente" en el momento de su solicitud, pero una vez practicada la misma prueba en las personas de los funcionarios policiales que presenciaron directamente los hechos, dejaba de ser necesaria ante la contundencia del relato efectuado por los policías con todo lujo de detalles de lo sucedido, coincidiendo los tres agentes en que observaron al acusado en actitud vigilante, que se le acercó una persona, que ambos se pusieron a andar, y el acusado sacó de su chaqueta un envoltorio blanco, que entregó a su acompañante, entregándole éste dos billetes, uno de 10 y otro de 20 euros. A continuación, aquel Agente se dirigió al comprador, entregándole éste un envoltorio blanco que llevaba en la mano y que contenía otros tres más pequeños, y le dijo que había pagado 30 euros por la cocaína, mientras los otros dos funcionarios detuvieron al vendedor encontrándole un billete de diez euros y otro de veinte.
La innecesariedad de la testifical del comprador se hace patente ante la común contundencia de las declaraciones de los testigos de cargo, que no tenían motivo alguno para testificar falsamente incurriendo en tal caso en graves responsabilidades penales.
La desestimación del motivo no es óbice para adecuar la penalidad de la acción delictiva a la modificación operada en el art. 368 C.P . por la L.O. 5/2010 , ya que concurre la exigencia legal de la escasa entidad del hecho atendiendo a la exigua cantidad de sustancia objeto del ilícito tráfico y no concurren circunstancias negativas en el acusado impeditivas de la aplicación del párrafo segundo del mencionado art. 368 C.P ., por lo que procede revisar la sanción impuesta por el Tribunal a quo, dejándola en prisión de un año y diez meses y la misma multa de 30 euros.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 30 de septiembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.
Revisaremos únicamente lo referente a las penas impuestas al acusado Luis Miguel por la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio , debiendo estimar en este único sentido la sentencia de instancia. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona con el nº 368 de 2010 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, por delito contra la salud pública contra el acusado Luis Miguel , nacionalizado en Senegal, mayor de edad, del que no consta el núm. de pasaporte ni NIE, detenido el 4 de febrero de 2010 y dejado en libertad provisional por esta causa por Auto de 6 de febrero de 2010, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel , como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública, tipificado en el art. 368.2 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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