STS 940/2011, 27 de Septiembre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10854/2010
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:940/2011
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jesús Luis , Benjamín , Ángeles , Ignacio , Romeo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Crespo, López Orejas, Calvo Villamañan Ruiz, Franch Martínez, Cendra Guinea y Caro Bonilla respectivamente

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Torrejón de Ardoz, incoó Procedimiento Abreviado con el número 20 de 2009, contra Jesús Luis , Benjamín , Ángeles , Ignacio , Romeo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 5ª, con fecha 14 de junio de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: A través de la información obtenida en las visitas de inspección realizadas por agentes del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil ("EDOA"), se tuvo conocimiento de que el acusado, Amadeo se estaba dedicando, sin justificación profesional, mercantil o empresarial alguna, a la adquisición de forma sospechosa y en distintos lugares de determinados productos, conocidos como "precursores", que sirven de manera específica y esencial para la fabricación de un producto químico terminado y que son utilizados como reactivos, disolventes o catalizadores de los distintos procesos químicos necesarios para la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo que motivó que se iniciara una investigación por la antes mencionada unidad policial, en la que se llevaron a cabo plurales vigilancias y seguimientos y se intervinieron los teléfonos de diversas personas, previa autorización de los Juzgados de Instrucción de Torrejón de Ardoz competentes.

La investigación desarrollada permitió descubrir la existencia de un grupo dedicado, al menos entre los meses de enero a agosto de 2008, a la elaboración y distribución de cocaína y que utilizaba para su actividad un laboratorio clandestino que estaba instalado en la finca agrícola, " CASA000 ", sita en el término municipal de San Fernando de Henares, kilómetro 17.600 de la carretera M-203. El grupo estaba integrado por los acusados, Benjamín , Amadeo , Ignacio , José , Romeo , María Milagros , Jesús Luis y Ángeles .

Benjamín , que era el máximo responsable del grupo, dirigía y coordinaba las operaciones de venta de la cocaína y de recaudación del dinero y se encargaba de la manipulación y adulteración de la droga en el laboratorio. Amadeo y Ignacio tenían encomendada la adquisición de las sustancias precursoras y de los demás productos necesarios para el procesamiento de la droga, en cuya distribución también llegaron a participar. José era el colaborador directo de Benjamín en la elaboración de la sustancia estupefaciente y en su distribución. Romeo y María Milagros se encargaban de la venta de la droga a pequeña escala. Jesús Luis custodiaba el laboratorio, para lo que realizaba funciones de vigilancia y facilitaba el acceso a la finca, y colaboraba en el procesamiento de la sustancia y en su distribución. Ángeles proporcionó la infraestructura necesaria para la actuación del grupo y, así, era la titular de los vehículos utilizados en los desplazamientos (furgoneta "NISSAN KUBISTAR", matrícula ....-TVD , y "KIA PICANTO", matrícula .... DTB ) y alquiló un trastero en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Alcorcón, en el que se guardaban los "precursores".

Sobre las 14:00 horas del día 14 de agosto de 2008, en el establecimiento "CAÑAS Y TAPAS" del Centro Comercial "CARREFOUR" de la localidad de Rivas Vaciamadrid, Benjamín y José se reunieron con los también acusados, Leopoldo y Jose Luis , con quienes previamente habían acordado encontrarse y que se habían desplazado desde Valencia para adquirir sustancia estupefaciente, destinada a su posterior venta a menor escala. Los primeros suministraron a los segundos ocho paquetes que contenían 7987,8 gramos de cocaína, con una pureza del 64% y un valor de mercado de 558.872,9 euros, que aparecieron ocultos en un doble compartimento, debajo de los asientos delanteros, del vehículo "MERCEDES A 170", matrícula .... WTW , del que era titular Jose Luis y que se encontraba en el aparcamiento del centro comercial. Jose Luis y Leopoldo fueron detenidos en ese momento y en poder de este último se hallaron 7.335 euros, que fueron intervenidos.

Sobre las 22:10 horas de ese mismo día, 14 de agosto de 2008, con la autorización del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz, se procedió a la entrada y registro en la finca CASA000 , en una de cuyas naves se encontraron dos bolsas con 15.040 gramos y 50.120 gramos, respectivamente, de ácido bórico, treinta y cuatro globos grandes de plástico negro, un cubo de basura con papeles y trapos de carbono, dieciocho bombonas de metilhexanoamoniaco rtq, dos sacos de 25 kilogramos de calcium chloride, una bolsa con 49,8 gramos de cocaína con un 65,7% de riqueza media y un valor de mercado de 3.522,48 euros, otra bolsa con 415,5 gramos de cocaína, con una riqueza del 84,5% y un valor de mercado de 37.880,9 euros, dos básculas de precisión, una prensa de hierro y un gato hidráulico.

Tras el registro en la finca, el acusado, Leon , padre de Jesús Luis , mantuvo diversas conversaciones telefónicas con José el 16 de agosto de 2008, en las que le comunicó que los agentes de la Guardia Civil no habían encontrado toda la droga que había en el laboratorio. Leon facilitó, más tarde, el acceso a la finca de José y Romeo , quienes recuperaron la partida de sustancia estupefaciente que no había sido ocupada en el registro, que fue trasladada por José al domicilio de su compañera sentimental, la acusada, Felicidad , sin conocimiento de ésta.

Una vez que Ángeles supo del desmantelamiento del laboratorio, se lo comunicó a María Milagros para evitar nuevas detenciones y María Milagros , a su vez, advirtió a los demás acusados de que no se acercaran a la finca.

Sobre las 19:20 horas del día 20 de agosto de 2008, previa autorización del Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrejón de Ardoz, se practicó la entrada y registro en el domicilio de Felicidad , sito en el nº 13, 2º-5, de Torrejón de Ardoz, donde se hallaron seis envoltorios que contenían un total de 5.988,7 gramos de cocaína, con una riqueza media del 83,4% y un valor de mercado de 538.873,89.

Sobre las 13:10 horas del día 21 de agosto de 2008, con la autorización del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Ignacio , sito en el nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de la C/ DIRECCION001 de Alcorcón, en el que se encontraron 257,8 gramos de metanfetamina, con una riqueza media del 32,9% y un valor de mercado de 1432,22 euros, y una báscula electrónica.

Sobre las 15:40 horas de ese mismo 21 de agosto de 2008, previa autorización del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón, se procedió a la entrada y registro en el trastero sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Alcorcón, que había sido arrendado por Ángeles , en el que se hallaron diez sacos de 25 kilogramos de clorhidrato de calcio, cuarenta y seis garrafas de 25 litros de ácido clorhídrico al 37% y hexano, y diez botellas de 1 litro de ácido clorhídrico al 37%.

Los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales, salvo Jose Luis , quien fue ejecutoriamente condenado a la pena de cuatro años de prisión por sentencia firme de 11 de abril de 2005 .

Leopoldo , Jose Luis y Jesús Luis se encuentran privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el 14 de agosto de 2008. Benjamín , José , Ángeles y Leon se encuentran privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el 20 de agosto de 2008. Ignacio y María Milagros se encuentran privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el 21 de agosto de 2008. Romeo se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 26 de agosto de 2008. Amadeo se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 27 de agosto de 2008. Felicidad se encuentra en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo provisionalmente privada desde el 20 de agosto hasta el 9 de diciembre de 2008.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benjamín como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368,369.1.2ª y y 370.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 2.281.164,78 euros.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a José , Romeo , Ignacio , Amadeo , María Milagros , Jesús Luis y Ángeles , como autores responsables de un delito contra la salud pública de los artículos los artículos 368 y 369.1-2ª y del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 1.140.582,39 euros, para los seis primeros, y diez años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 1.140.582,39 euros, para la última,

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leon , como cómplice del anterior delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 558.872,9 euros.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Luis y a Leopoldo , como autores responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Jose Luis y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Leopoldo , a las penas de once años, tres meses y quince días de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 558.872,9 euros, para el primero, y nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 558.872,9 euros, para el último.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Felicidad del delito contra la salud pública del que ha sido acusada.

Los condenados vendrán obligados al pago de 11/12 partes de las costas procesales y se declara de oficio la 1/12 parte restante.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás objetos ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los condenados hubieran sufrido por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jesús Luis , Benjamín , Ángeles , Ignacio , Romeo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Benjamín

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 369.1.2 y 6 y 370.2 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Romeo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 369.2 y 6 y CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Luis

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Ángeles

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrimi . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . y del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías de los arts. 25.1 y 2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 24.1 y 2 CE . en relación con los arts. 11.1, 238 y 240 LOPJ .

TERCERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ .

QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts 29 y 63 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.1.2 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Ignacio

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 368 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Amadeo

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 371.1 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 371.1 CP .

QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.2 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos; la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de septiembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Motivo común a los recursos interpuestos por Benjamín , Amadeo , Jesús Luis , Ángeles , Romeo , que articulan como primero de sus respectivos recursos, al amparo de los arts. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ .

Cuestionan los recurrentes en el desarrollo de sus respectivos recursos la legalidad de las escuchas telefónicas en base a una serie de alegaciones que sintetiza el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación.

  1. ) La ausencia de motivación del auto inicial de 17.1.2008 al limitarse a la remisión al oficio policial carente de los datos objetivos necesarios para la adopción de tal medida restrictiva del derecho fundamental, dado que la adquisición de productos químicos legales en una fabrica que los comercializa y vende, con sus correspondientes facturas y albaranes no constituye ilícito penal alguno (recursos de Benjamín , Amadeo , Ángeles y Jesús Luis .

  2. ) El auto de 17.1.2008 sólo se refiere al delito previsto en el art. 371 CP , y posteriormente la condena ha sido por un delito de tráfico de drogas, totalmente distinto al contenido en el auto, encontrándonos, por tanto, ante escuchas predelictuales y prospectivas (recurso Amadeo ).

  3. ) La falta de constatación de la forma o método que utilizó la policia para obtener la identidad y numero del teléfono de Amadeo , cuya interceptación proporcionó los datos que permitieron identificar sucesivamente a los restantes procesados (recurso de Romeo ).

  4. ) Ausencia de motivación de los autos sucesivos de las nuevas intervenciones y prorrogas de 30.1.2008 , 4.2.2008 , 22 y 30.5.2008 , 21.6.2008 , 28.2.2008 , 17.4.2008 y 18.2.2008 .

    Además de la ausencia de motivación, en el recurso de Jesús Luis se sostiene que el contenido de las escuchas y los datos de los oficios policiales no justificaban en modo alguno, la intervención de los teléfonos de los identificados como " Torero " y " Gallina " y la prorroga del teléfono de Amadeo acordada por auto de 18.2.2008 y la intervención de los teléfonos de los identificados como " Pulpo y Bigotes ", que resultó ser Jesús Luis , pues ninguna conversación se le atribuía en el auto de 22.5.2008 (recursos de Benjamín , Ángeles y Jesús Luis ).

  5. ) Asimismo se afirma por alguno de los recurrentes que denegada por auto de 4.2.2008 (folios 59 a 62) la intervención de los teléfonos atribuidos al identificado como " Tiburon ", dos días después por auto de 6.2.2008 (folios 83 y SS.) y con los mismos datos que sirvieron para denegar la autorización en la primera resolución, adoleciendo, por tanto, la falta de motivación y estando viciada de nulidad radical se autorizó la intervención. Y además el segundo auto es dictado por el Juzgado Instrucción 3 de Torrejón, cuando la competente, por aplicación de las normas de reparto en el juzgado de instrucción 6 de aquella localidad, vulnerándose de esta forma el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

  6. ) Finalmente se señala la no constancia de la notificación o traslado al Ministerio Fiscal de las solicitudes de restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y que las transcripciones de las conversaciones telefónicas no aparecen en su totalidad cotejadas por el Secretario Judicial (folios 3014 y 3015) sin que los letrados de los acusados fuesen citados para el referido cotejo (recurso de Jesús Luis ).

SEGUNDO

Analizando cada una de las cuestiones planteadas en relación a la falta de motivación del auto inicial de fecha 17.1.2008 que acordó la intervención, grabación, observación y escuchas del teléfono móvil utilizado por Amadeo , debemos recordar que como hemos dicho en SSTS. 644/2011 de 30.6 , 629/2011 de 23.6 , 362/2011 de 6.3 , 312/2011 de 29.4 , entre las más recientes, el Tribunal Constitucional, desde la sentencia 49/99 de 5.4 , viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 , de 171/1999 , de 27 de 5 de abril; 166/1999, de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado la mera afirmación de la existencia de una investigación especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado provisional que éste pueda ser, afirmando también que la del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de Junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fluente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho u motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción. Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 17 1/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas f en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 =.

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese la investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS. 4 y 8.7.2000 , y SSTC. 197/2009 de 28.9m , 5/2010 de 7.4 , 72/2010 de 18.10 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por último ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prorrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las posteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

TERCERO

En el caso presente el oficio de fecha 16.1.2008 del EDOA (Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid, después de una detallada exposición sobre el concepto de "precursor" y de sus categorías, conforme a lo establecido en la Ley 3/96 de 10.1 sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas y el Real Decreto 865/97 de 6.6 Por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de esa Ley, da cuenta a la autoridad judicial de la investigación policial desarrollada y como de la información obtenida en las visitas de inspección realizadas por personal de esa Unidad a los distintos operadores de sustancias químicas catalogadas, se detectó como una persona de nacionalidad dominicana identificado como Amadeo se estaba dedicando a la adquisición de forma sospechosa de este tipo de productos en distintos lugares, destacándose como dicha persona no tiene ningún tipo de vinculo o relación con ninguna empresa cuya actividad era la de fabricación, comercialización, transporte y tenencia licita con respecto a la adquisición de las citadas sustancias químicas.

De igual forma se señala que no ejerce en la actualidad desarrollo laboral alguna y pese a ello posee tres vehículos de motor a nombre de su actual compañera sentimental y como durante el desarrollo de la investigación se ha podido determinar como el investigado cuando adquiere dichas sustancias y al realizar su transporte efectúa contra vigilancias y medidas de seguridad.

A continuación se detallan los dispositivos policiales de vigilancias efectuadas por ese equipo en días alternos y en horarios diferentes sobre la persona de Amadeo y su domicilio en Daganzo, CARRETERA000 nº NUM004 , destacando una serie de hechos propios de individuos que se dedican al trafico de drogas: el hecho de efectuar las cargas y descargas de los productos en varias veces con diferencia de espacio y tiempo; el transportar dichos productos adoptando medidas de contra vigilancia como cambios de venta en poco espacio de tiempo; el hecho de que una persona que le acompañaba, antes de la carga y descarga, se quedaba de forma estática en actitud vigilante en las proximidades del domicilio o lugar del destino; el hecho de que durante el trayecto y a la llegada a rotondas dichos individuos efectuaban vueltas completas para seguir luego en la misma dirección de inicio; y el hecho de depositar dichos productos en el interior de una vivienda unifamiliar, y en concreto se describe la vigilancia policial del 16.1.2008, día en que Amadeo realizó una gran comanda de productos, que desde su domicilio y en el vehículo, todo terreno, Chevrolet, modelo Captura, matricula ....-MZS , acompañado de otro individuo sudamericano, tras realizar varias supuestas vueltas por la localidad de Daganzo, trasladaron a Alcorcón, DIRECCION000 NUM000 (zona residencial), lugar en que se introdujeron en el garaje comunitario y los descargaron de forma escalonada.

Asimismo se pone en conocimiento las compras más importantes con indicación de fechas y cantidades:

FECHA SUSTANCIAS

11.07.2006 50.KG. FENACETINA.

13.07.2006 50.KG. FENATINA Y 50 KG. PROCAINA.

30.03.2007 120 KG. FENATECINA.

18.05.2007 175 KG PROCAINA.

22.06.2007 25 KG. PROCAINA.

25.06.2007 50.LT. DE ETIL METIL CETONA H 50.LT DE ACETONA

31.07.2007 25 KG. DE FENACETINA

04.09.2007 125 KG. MEK (MARCA ACETONA), 50 LT DE ETILO ACETATO y 25 LT ACIDO COLIRIDICO.

24.09.2007 50 KG DE SANO Y 125 LT DE ETIL METIL CECONA.

27.09.2007 50 LT DE ETIL METIL ACETONA Y 75 LT. DE HEXANO.

17.10.2007 5 kg de lidocaina, 5 KG. DE MANITOL Y 35 DE FENACETINA.

30.10.2007 10 KG. DE ACIDO BORICO.

06.11.2007 250 LT DE ETIL METIL CETONA, 125 LT DE ETILO ACETATO, 5 L ACIDO CLORHIDRICO, 5 LT. DE ACIDO SULFURICO Y 10 KG. DE FENACETINA.

08.11.2007 25 LT DE AMONIACO.

10.12.2007 25 KG. DE CALCIO CLORURO, 125 LT DE HEXANO y 375 LT DE ETIL METIL CETONA.

11.12.2007 25 KG. CALCIO CLORURO.

12.12.2007 50.LT DE ETIL METIC CENTONA, 250 LT. DE HEXANO, 325 LT. ETIL METIL CENOT, 5 LT. DE ACIDO SULFURICO Y 5 LT CLORHIDRICO.

13.12.2007 150 LT. DE ETIL METIL CETONA Y 5 LT. DE ACIDO CLORHIDRICO.

21.12.2007 5 KG. DE MANITOL.

27.12.2007 5OO LT ETIL METIL CETONA, 25 LT. AMONIACO, 7 LT. ACIDO CLORHIDRICO, PAPEL FILTRO, CARBON ACTIVO Y PAPEL PH.

Consecuentemente la solicitud de intervención telefónica se apoyaba en comprobaciones efectuadas en los establecimientos de venta de "precursores", con detalle de sustancias y cantidades adquiridas, en las vigilancias y seguimientos realizados -con descripción de los recorridos y contactos mantenidos- y en las informaciones sobre las actividades del investigado, capacidad económica y vehículos utilizados.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada, que tal como se señala en la sentencia recurrida, recoge los preceptos leales y la doctrina jurisprudenciaL aplicable al caso, se destaca la importancia del derecho al secreto de las comunicaciones y la gravedad de la medida interesada y se analizan y ponderan los datos facilitados en el oficio policial, para concluir que la intervención estaba justificada y era proporcionada e idónea, como único medio para la averiguación del delito y la determinación de las demás personas que pudieran estar implicadas en la ilícita actividad, -fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer de soporte fáctico suficiente que la legítima, por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y personalmente aparece refrendada, conforma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos, ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante. Y el actual tratamiento legislativo de los delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas -entre ellos el del art. 371 CP . Como delitos de acusada gravedad, impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.6.2005 , 19.11.2003 ).

Impugnación esta de los recurrentes que aparece, por lo expuesto, infundada.

En relación a la queja de que la intervención telefónica se acordó para la investigación de un delito de tráfico de precursores, que ninguna relación guarda con el delito de tráfico de drogas por el que los recurrentes han sido condenados, lo que demostraría el carácter prospectivo de las escuchas telefónicas, es cierto -como hemos dicho en SSTS. 372/2010 de 29.4 , 818/2011 de 21.7 , que en esta materia de intervenciones telefónicas rige el principio de especialidad en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6 ) Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo nace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25 de 29.8, distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión (art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y que "no es conecto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 ).

En el caso presente el oficio policial, en el apartado "fundamentos de la petición" refiere la existencia de claros indicios de la participación de los investigados "en una trama delictiva de tráfico de drogas que dispone de una laboratorio para el procesamiento de cocaína donde están empleando todos los productos que adquieren en distintas empresas y lugares de la comunidad de Madrid", y en el apartado relativo a "petición (medidas de investigación solicitadas)" se solicita entre otras, la intervención, grabación, observación y escuchas del teléfono móvil núm. NUM019 , para la realización de entrevistas, contactos, encuentros y comunicaciones necesarios para favorecer y facilitar las presuntas actividades ilícitas de trafico de drogas en las que participa junto al resto de los investigados..." añadiendo que todo lo solicitado lo es "como medio de investigación y fuente de pruebas para la averiguación y descubrimiento de los posibles delitos contra la salud publica por trafico de drogas en los que se tienen fundadas sospechas de que está participando la persona investigada", para concluir afirmando que "no existe otra medida menos gravosa para la obtención de las informaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos sobre los que se está investigando pudiendo identificar y obtener material probatorio contra las personas que dirigen y organizan estas actividades ilícitas de tráfico de drogas".

Consecuentemente el auto judicial de 17.1.2008 que acordó la medida de intervención por la existencia de indicios sólidos de la utilización y acopio de precursores aptos para la fabricación de sustancias estupefacientes, no puede entenderse que fuese prospectivo para la investigación de ilícitos penales con carácter general, siendo, en todo caso, evidente la conexidad existente entre el derecho del art. 371 y los delitos de tráfico de drogas del art. 368 , al constituir realmente un acto preparatorio punible de estos, en cuyo ámbito pudieron encontrar acomodo dichas actividades.

Queja que los recurrentes que resulte, Por ello, también infundada.

QUINTO

En lo relativo a la falta de constancia en el oficio policial de 16.1.2008 del método por el que los agentes averiguaron el numero del teléfono del inicialmente investigado, como hemos dicho en STS. 362/2011 de 6.5 , la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencia fluente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial.

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido", tanto más en el caso presente en el que nada se preguntó a los funcionarios policiales sobre la forma de obtención.

Con criterio similar la STS. 356/2009 de 7.4 que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato.

SEXTO

Cuestionan igualmente lo recurrentes la motivación de una serie de autos posteriores que autorizan nuevas intervenciones o las prorrogas de las ya acordadas.

Pues bien por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

En definitiva el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 1512).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita.

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

En el caso presente debemos remitirnos al extenso y minucioso análisis que el Ministerio Fiscal efectúa en su escrito de impugnación del motivo para la desestimación de la impugnación de los recurrentes.

aSÍ El primero de los Autos cuestionados es el de 30 de Enero de 2008 -folios 35 a 41 de las actuaciones- y aparece precedido de un oficio policial y de la transcripción de la conversación telefónica mantenida entre el inicialmente investigado Amadeo y un desconocido (al que se identifica como SECAS), en el que este último le solicita papel secante necesario para elaborar la pasta de coca fundamental para su transformación, contenido del oficio que justificaba la intervención del teléfono utilizado por el tal SECAS (vid. folios 29 a 37 de la causa).

El segundo de los Autos cuestionados es el de 4 de Febrero de 2008 -folios 59 y ss-, que será analizado cuando tratemos el problema planteado en el apartado e).

El tercero de los Autos cuestionados, por orden cronológico, es el de 18 de Febrero de 2008 -folios 125 a 127 de la causa- que aparece precedido de un extenso escrito policial y de las transcripciones telefónicas de interés -vid folios 96 a 124-, que justifican sobradamente la intervención de los teléfonos de los identificados como Gallina y Torero y la prórroga del inicialmente intervenido perteneciente a Amadeo .

En efecto, se acredita a través de las conversaciones intervenidas como Amadeo y el Tiburon de forma continuada contactan a través de mensajes de texto o conversaciones telefónicas sobre la necesidad de proporcionar el primero al segundo nuevos productos químicos necesarios para la transformación de la cocaína y la dirección o lugar donde hay que trasladarlos, según se infiere del lenguaje críptico habitual entre traficantes de droga, interviniéndose otra conversación entre Amadeo y un tal Pedro, en la que conciertan la venta y el precio de sustancias estupefacientes. De la misma manera, aparecen nuevos personajes en la trama como un tal Gallina que contacta telefónicamente con el Tiburon interesándose por una partida de cocaína y una tal Chinita, que también en el lenguaje críptico usual, contacta con el Tiburon y una clienta de éste, ya que al parecer es la intermediaria en una venta de sustancia estupefaciente. Asimismo, completa la información el seguimiento efectuado por los agentes a Amadeo , tras contactar telefónicamente el día 6 de Febrero con Tiburon , quedando ambos en que el primero trasladara lo que identifican como "pinturas al parqueadero del 97", comprobando como introducía unas bolsas en el maletero de un vehículo, recoge a otro dominicano no identificado en Torrejón de Ardoz y se dirigen a Alcorcón, a la ya citada dirección de DIRECCION000 , nº NUM000 , observando los agentes cómo introducen, mediante llaves al efecto, las bolsas en el trastero ubicado en la plaza nº NUM000 del aparcamiento del edificio.

En definitiva, se proporcionaron datos objetivos y sólidos que hacían necesarias las medidas adoptadas, debiendo recordarse que es suficiente y apta una motivación por remisión al oficio policial.

El cuarto de los Autos cuestionados, es el de 28 de Febrero de 2008 -folios 149 y 150 de la causa-, que aparece precedido, como los anteriores, de un extenso oficio policial y de la transcripción de las conversaciones de interés -folios 132 a 148 de la causa-, justificando sobradamente la intervención del teléfono móvil perteneciente al identificado como " Gallina ".

En efecto, se dice en el oficio que centrada la investigación en el " Tiburon ", pues es la persona encargada de la transformación de la cocaína utilizando los productos químicos suministrados por Amadeo , se comprueba que contacta en varias ocasiones con el apodado " Gallina ", y por el contenido de la conversación se puede deducir que este último es el encargado de la custodia del material y de la cocaína que se elabora, habiéndose averiguado que utiliza un teléfono de seguridad cuando quiere contactar con el " Tiburon ", aportándose el contenido de las conversaciones, con datos objetivos que justifican la adopción de la medida, aunque se trata de una motivación por remisión al contenido del oficio policial.

El quinto de los Autos cuestionados, por orden cronológico, es el de 17 de Abril de 2008 -folios 250 y 251-, viene precedido por un oficio policial, en el que se solicita, por las mismas razones ya apuntadas en los anteriores oficios, la prórroga de las intervenciones de los teléfonos usados por Amadeo y por los identificados como " Tiburon ", " Torero " y " Gallina ", remitiéndose la resolución al oficio policial y a los argumentos de la resolución de 18 de Febrero de 2008, ya comentados.

Es evidente, que a la vista del contenido de los oficios policiales remitidos con anterioridad y de las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, se hacía necesaria la prórroga de las intervenciones acordadas como medio necesario para el descubrimiento del delito contra la salud pública objeto de investigación.

Por lo que se refiere al Auto de 22 de Mayo de 2008 -folios 312 y 313- se apoya en unas conversaciones telefónicas acaecidas el 19 de Mayo entre Gallina , proveedor de sustancias estupefacientes, y los identificados como " Bigotes " y " Pulpo ", cuyos teléfonos solicita el grupo policial que sean intervenidos, a los que utiliza el primero para la recogida y distribución del estupefaciente, concertando una cita para la recogida y entrega de una partida a una mujer que finalmente conversa con " Gallina ", en términos tales que demanda una mayor cantidad de droga que la adquirida (vid folios 301 a 311 del Tomo II de la causa).

Sugiere la defensa de Jesús Luis , apodado " Bigotes ", que no se aporta con el oficio policial las conversaciones mantenidas entre " Gallina " y " Bigotes " que justifiquen la intervención del teléfono de este último, tratándose de una resolución inmotivada. Oculta, sin embargo, el recurrente que en el oficio policial -folio 301 bis-, se contiene un resumen de la conversación entre ambos que, unidas a las que acontecen a continuación justifican la adecuación de la medida acordada en la resolución.

El Auto de 29 de Mayo de 2008 -folios 345 y 346 del Tomo II de la causa-, por el que se intervienen nuevos teléfonos utilizados por los identificados como " Tiburon " y " Gallina ", viene precedido por un extenso oficio policial -folios 327 a 344 del mismo Tomo-, en el que ambos mantienen varias conversaciones, que por el lenguaje críptico utilizado, hacen referencia a diversas transacciones de sustancias estupefacientes o a peticiones de productos químicos precursores necesarios para la transformación del estupefaciente. Asimismo, el oficio policial se completa con las vigilancias y seguimientos de los sospechosos, comprobándose como " Gallina " y " Tiburon ", respondiendo al contenido de una las conversaciones intervenidas, conciertan una cita en Alcorcón en el domicilio del segundo en la DIRECCION001 , nº NUM001 de dicha localidad, y como juntos recogen en un vehículo al identificado como " Pulpo ", dirigiéndose a una calle cercana a aquella en la que se sospecha que guardan los precursores, ubicada en el nº NUM000 de la DIRECCION000 , trasteros nº NUM000 y NUM005 , detectándose en la plaza nº NUM000 aparcada una furgoneta con una pegatina idéntica a la utilizada por Tiburon en su vehículo.

Posteriormente " Gallina " y " Pulpo " se dirigen en sendos vehículos a la localidad de Mejorada del Campo donde se reúnen con un tercero.

Se comprueba que dos de los vehículos utilizados están a nombre de la misma persona, Ángeles .

La medida estaba plenamente justificada, aunque esté motivada, de nuevo, por remisión al oficio policial que le precede.

Los Autos de 5 de Junio de 2008 -folios 367 y 368 del Tomo II de la causa y 372 y 373 del mismo Tomo-, el primero por el que se prorrogan los teléfonos ya intervenidos y el segundo por el que se acuerda la intervención de nuevos teléfonos de " Gallina " y del identificado como " Feo ", aparecen precedidos de un extenso oficio policial -folios 349 a 366-, en los que se justifican las prórrogas por la actividad delictiva que continúan desarrollando los investigados, resumida en el informe policial, y la intervención de los nuevos números en que " Gallina " y " Feo " hablan y conciertan una operación de tráfico de estupefacientes, medidas plenamente justificadas por remisión al oficio policial.

Por último, se cuestiona el Auto de fecha 21 de Junio de 2008 (recurso de Benjamín ), sin especificar en qué folio de las actuaciones se encuentra. No existe en las actuaciones una resolución que acuerde intervenciones telefónicas dictada en dicha fecha.

En cualquier caso, los más próximos de fechas 19 de Junio -folios 456 a 458-, y 25 de Junio -folios 484 a 490-, aparecen precedidos de un extenso informe policial, al que se acompaña las transcripciones de las conversaciones de interés -vid folios 418 a 454 y 465 a 483-, que ponen de manifiesto las intensas relaciones entre los distintos investigados cuyo objetivo es la venta y distribución de sustancias estupefacientes, concertando citas personales comprobadas con los seguimientos y vigilancias policiales de los sospechosos.

  1. En los concerniente a la agravante contradicción entre los autos de 4.2.2008 (folios 59 a 62 ) y el 6.2.2008 (folios 83 y ss.), dictados por el Juez de Instrucción n° 3 de Torrejón de Ardoz , pues, según los recurrentes, con los mismos datos, en el primero se denegó la intervención del teléfono del identificado como " Tiburon " y en el segundo se accede a dicha intervención, lo que motivaría su nulidad, tal cuestión ha sido resuelta de forma correcta en la sentencia impugnada, fundamento derecho 2, Pág. 20 "Tampoco advertimos que sea nulo el auto dictado el 6 de febrero de 2008 por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Torrejón de Ardoz (folios 83 a 85), en el que se dispuso la intervención de los teléfonos de " Tuercebotas "(Benjamín ), por el hecho de que la citada intervención hubiera sido denegada con anterioridad por el mismo órgano jurisdiccional ( auto de 4 de febrero de 2008 ), al considerar insuficientes los indicios aportados en el oficio de la EDOA de 4 de febrero de 2008 (folios 46 a 58), ya que en el auto de 6 de febrero se valora la nueva información e indicios del oficio de la EDOA de 6 de febrero de 2008 , no recogidos en el anterior oficio (conversaciones mantenidas entre " Leopoldo " y Tuercebotas " los días 31 de enero y 3 de febrero de 2008 y dispositivo de vigilancia sobre " Leopoldo el 31 de enero de 2008), siendo razonable la conclusión de que Tuercebotas ' era el receptor de los productos químicos adquiridos por Leopoldo " y que estaba relacionado con el delito investigado, conclusión que, a la vista de lo posteriormente acontecido, resultó acertada".

SEPTIMO

Asimismo la pretensión de nulidad en base a la supuesta incompetencia del Juez de Instrucción n° 3 para adoptar estas resoluciones iniciales de restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, cuando el competente por aplicación de las normas de reparto eRa el juzgado de instrucción n° 6, vulnerándose de esta forma el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, ya hemos indicado en STS. 629/2011 de 23.6 , que el indicado derecho fundamental no queda comprometido por infracciones de las normas de reparto, dada la naturaleza y finalidad de las mismas.

La STS. 406/2007 de 4.5 , señala que: Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones, con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación del juez natural..."En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial...".

A este respecto dice la STC. 25.2.2003 : ..."sin que en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al Juez legal o predeterminado por la Ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario".

Evidentemente, si el único significado de las normas de reparto es una correcta y proporcional distribución de la carga de trabajo jurisdiccional entre los diferentes órganos judiciales que comparte una única y misma competencia, nunca puede transformarse un incumplimiento de las normas que regulan ese reparto en vulneración del derecho al Juez competencialmente ordinario y por ende del derecho constitucional al juicio justo y con garantías, salvo en la exclusiva hipótesis de que se advierta la constancia de que por esa vía se ha quebrado la garantía del Juez imparcial, exigida también como otro derecho fundamental de quien es sometido ajuicio.

Criterio reiterado en la STS. 55/2007 de 23.1 , con cita en la STS. 10.9.97 :

..."el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional y, en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional...", y la STC de 26 de Junio de 2000 , que dice: "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el Art. 24.2 CE , exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley...".

En el caso que nos ocupa ni siquiera se constata irregularidad o defecto procesal alguno, pues tal como se explica en la sentencia recurrida (fundamento derecho 2, Pág.. 19): "el primero - juzgado instrucción 3- decidió sobre lo solicitado al encontrarse en servicio de guardia y la competencia del segundo se determinó con arreglo a las normas de reparto de los Juzgados de Torrejón de Ardoz, en virtud del Acuerdo de la Magistrado-Juez Decano de 12 de febrero de 2008 (folios 89 a 91), de modo que existió en ambas actuaciones la necesaria cobertura legal". SEPTIMO: Respecto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las solicitudes de intervención telefónica y los autos habilitantes, hemos dicho, SSTS. 644/2011 de 30.6 , 1013/2007 de 26.11 , que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas " no implica, "per se ', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE ) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere a/fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito... ". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

La STC 205 también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal ", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas '. La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal...

También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos ". O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.

Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

No siendo ocioso destacar la actual doctrina del Tribunal Constitucional SS. 197/2009 de 28.9 , 219/2009 de 21.12 , 220/2009 de 21.12 , 26/2010 de 27.4 , 72/20 10 de 18.10, en el sentido de que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se coima con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones -han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Por tanto "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC. 197/2009 de 28.9 ). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, un secreto constitucionalmente inaceptable".

En la misma dirección SSTS. 1246/2005 de 31.1 , 13 8/2006 de 23.11 , 1187/2006 de 30.11 , 126/2007 de 5.2 , 1013/2007 de 26.11 , 1056/2007 de 10.12 , 25/2008 de 29.1 , 104/2008 de 4.3 , 134/2008 de 14.4 , 222/2008 de 29.4 , 530/2008 de 15.7 , 671/2008 de 22.10 , 901/2009 de 24.9 , 98/2010 de 2.2 , 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , vienen sosteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal, solo constituiría, en su caso, una irregularidad procesal, sin trascendencia alguna respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

OCTAVO

Por último en relación a la falta de cotejo por el secretario judicial de la totalidad de las comunicaciones intervenidas y la ausencia de notificación a las partes de la practica de la diligencia de cotejo que les impidió concurrir a la audición de las cintas, debemos recordar que no existe ningún precepto que exija la transcripción, ni completa ni parcial, de los pasajes más relevantes.

La transcripción no es requisito impuesto por la Ley y en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles ( SSTS. 14.5.2001 ,. 7.5.2007 , 4.11.2008 , 8.1.2009 , 6.7.2009 ). La STS. 31.3.2009 admite la transcripción no impugnada como prueba de lo grabado, oído en juicio o no "más ante el silencio y pasividad procesal y dada la constancia indeleble de la transcripción obrante en autos, y propuesta por el Fiscal como prueba documental, no impugnada ni atacada de contrario, obligaba al tribunal de instancia a tomarlas en consideración, dado el carácter imperativo impuesto por el art. 726 L.E.Cr . y ello tanto las grabaciones que se oyeron directamente en juicio, como las que no se oyeron".

Las SSTS. 363/2008 de 23.6 , 1778/2001 de 3.10 , y 807/2001 de 11.5 , recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio .

En definitiva como recuerda la STS. 3.2.2009 "...es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

" La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba".

Respecto a la renuncia a la audición y lectura por todas las partes, esta Sala ha declarado que no puede ser instrumentalizada con posterioridad para alegar vulneración de derechos por no haber sido introducidas correctamente las grabaciones en el plenario. Así en SSTS. 8.1 y 6.7.2009 indicábamos que ..." Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa". Con anterioridad ya la STS. 25.11.2008 , Había señalado que la audición o lectura de las mismas en el juicio oral da cumplimiento a los principios de oralidad o contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional" ( STS. 362/2011 de 6.5 ).

Esta es la situación producida en el presente procedimiento. Así consta que en el acto del juicio oral, el Presidente del Tribunal requirió a las partes para que se manifestaran en orden a las conversaciones no transcritas a los efectos de proceder a su correspondiente audición, manifestándose por todas las defensas que no se alegaba nulidad del reflejo documental de las conversaciones y no se estimaba necesaria la audición de las mismas.

Finalmente la falta de citación de las partes para la diligencia de cotejo por el Secretario judicial, no pasa de ser una mera irregularidad procesal sin transcendencia constitucional. Si las partes disponen de las grabaciones originales, no se entiende necesario que hayan sido citadas las partes para tomar parte en la transcripción, no es una prueba preconstituida, no prejuzga la impugnación posterior y no añade complemento necesario alguno a la fe pública, en un caso, como el presente, en el que las partes renunciaron a la audición de las cintas y lectura de las transcripciones, dando por bueno el contenido de las obrantes en la causa cotejadas por el Secretario Judicial, no siendo admisible la queja formulada en esta sede casacional.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Benjamín

NOVENO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

El motivo incide a la falta de motivación del auto inicial de intervención telefónica al basarse en un informe policial carente igualmente de indicios delictivos de criminalidad; circunstancia que se repite en autos posteriores; y en la nulidad del auto de 6.2.2008 , dado que el mismo Juez que lo dictó, instrucción 3, había denegado dos días antes la misma intervención telefónica, siendo referido Juez incompetente por las normas de reparto.

Cuestiones todas ya analizadas en el motivo común remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Se señala en el motivo que la prueba practicada no acredita la intervención de Benjamín en los hechos por los que ha sido condenado. No se ha practicado prueba foNométrica que acredite que este acusado fuese uno de los interlocutores de las conversaciones telefónicas en las que se funda su responsabilidad, ya que incluso se le identifica por un sobrenombre que no le corresponde. Tampoco se ha acreditado la titularidad de los teléfonos que se le imputan. No se ha tenido en cuenta que solo conocía a José por coincidir en algunos lugares de ambiente latino, a Ignacio por ser del mismo pueblo y tener ya amistad por ese motivo; a Ángeles por ser su novia, y a María Milagros por ser su suegra, manifestando el resto de los acusados no conocer de nada a este recurrente. Los funcionarios de la policía judicial manifestaron en el plenario que hasta el día de la detención ignoraban la identidad real de este acusado, sin que se practicara investigación alguna sobre su patrimonio que únicamente poseía ingresos derivados de su actividad relacionada con la construcción.

Por ello concluye en que existe un error en la inferencia del Tribunal al no existir prueba directa que acredite su participación.

El motivo se desestima.

Con referencia a la objeción de no haberse realizado prueba fotométrica de análisis de voz con el fin de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de esta Sala -SSTS. 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , 705/2005 de 6.6 , en orden a tal falta tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes.

En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, sentencia 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, SSTS. 163/2003 de 7.2 y 595/2008 de 29.9 , que recuerda: " En cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido" ., o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que "...El recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa del recurrente".

No otra cosa acaece en el caso presente, la sentencia impugnada, FJ. 2 destaca que no cabe oponer que no se hayan escuchado las cintas ni procedido al reconocimiento de voces, desde el momento en que las partes renunciaron expresamente a la audición, por lo que no puede ser instrumentalizada tal renuncia para cuestionar posteriormente esa falta de identificación de las voces.

DECIMO PRIMERO

Respecto a la titularidad de los teléfonos y su identidad por el apodo de " Gallina ", aquellos corresponden en su mayoría a tarjetas prepago y su titularidad e identidad del interlocutor se produce por las declaraciones de los agentes que realizaron la investigación y los seguimientos policiales en el sentido de que las personas de las conversaciones telefónicas se correspondían con las que acudían a las citas previamente concertadas.

Siendo así, la sentencia impugnada (F.J.4º, apartado c) considera a Benjamín (conocido policialmente como Gallina ) el principal responsable de la organización y quien coordinaba y daba instrucciones al resto de sus integrantes, que le informaban de todo aquello que llevaban a cabo. Manipulaba y adulteraba la droga y dirigía las operaciones de recaudación de dinero. Era el eslabón intermedio entre el individuo conocido como " Orejas " y los clientes que tenia para la distribución de la sustancia. Desde que regresó a España a principios del mes de agosto dio instrucciones a todos sus colaboradores para que iniciaran sus distintos cometidos específicos destinados a la recepción de una importante partida de pasta base de cocaína que iba a ser procesada en el laboratorio instalado en la finca, y en concreto preparó, coordinó y dirigió la transacción de droga del 14.8.2008 en la que los destinatarios eran Leopoldo y Jose Luis .

El recurrente niega su participación en los hechos, pero en permanente contacto con Ignacio " Tiburon ", encargado junto con Amadeo de la adquisición de los precursores necesarios para la transformación de la pasta de cocaína, su almacenaje en los trasteros de Alcorcón y su traslado al Laboratorio clandestino de la finca agrícola de San Fernando de Henares; con José " Pulpo ", Jesús Luis " Bigotes " y Romeo , encargados de la adulteración, intermediación y venta de la droga, se acredita por la multitud de conversaciones telefónicas intervenidas, mantenidas con estos, desde el 7.2 al 19.8.2008, que señala la sentencia impugnada, contenidas en los Tomos I y II de la causa, en las que -tal como se señala por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-

En el lenguaje encriptado habitual, negociaban la preparación y venta de las partidas de cocaína, así como la adquisición de los precursores necesarios para la adulteración de la cocaína, actividad plenamente acreditada por el contenido de las escuchas telefónicas y por la declaración de los agentes con los seguimientos realizados los días 22 y 26 de Mayo de 2.008, comprobando las reuniones entre Ignacio , el recurrente y José en la localidad de Alcorcón y la utilización por el recurrente de la plaza de aparcamiento nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de dicha localidad, ubicada junto al trastero en el que se incautaron grandes cantidades de precursores de los utilizados en el laboratorio clandestino -vid. 333 a 365 del Tomo II de la causa-; especialmente significativo resulta el operativo desarrollado a partir del 3 de Agosto de 2.0008, en el que el acusado, una vez que ha regresado del extranjero, contacta telefónicamente con Ignacio y Amadeo demandando la adquisición y traslado a los almacenes de grandes cantidades de precursores, cómo el acusado y José se trasladan con frecuencia en los días posteriores a la finca agrícola donde la organización tiene instalado el laboratorio clandestino, del que es responsable Jesús Luis , permaneciendo allí durante varias horas, levantando las sospechas sobre la elaboración de una partida importante de cocáina. Así, el día 14 de Agosto, se producen una serie de llamadas cruzadas entre el acusado y una persona de nacionalidad española que tenían por onjeto concertar una cita, que finalmente se fija en el Centro Comercial Carrefour de la localidad de Rivas Vaciamadrid , a la que acuden el acusado y José por parte de la organización y los dos adquirentres de la droga, Leopoldo y Jose Luis que acceden al alugar a bordo de sendos Mercedes, proporcionando las llaves de uno de ellos a José que, sin solución de continuidad, se dirige a la finca agrícola, sin duda para cargar la mercancía en el maltero del vehículo, regresando al Centro Comercial donde hace entrega de las llaves a sus propietarios, abandonando el lugar en compañía del acusado. En el vehículo Mercedes se incautaron ocho paquetes con casi ocho kilogramos de cocaína.

La cronología de los hechos comentados, avalados por las conversaciones telefónicas y vigilancias y seguimientos policiales obrantes en el Tomo III de la causa, además del reconocimiento del hecho realizado por los adquirentes de la partida de cocaína hallada en el vehículo Mercedes, acreditan fehacientemente la participación del acusado en el hecho delictivo enjuiciado, a lo que debe añadirse la multitud de productos químicos y materiales destinados a la alteración y confección de la cocaína hallados en los registro de los locales y fincas controladas por la organización y las cantidades de cocaína intervenidas en los mismos y en el docmilio de Torrejón de Ardoz al que fue trasladada parte de la cocaína desde la finca agrícola, habiéndose constatado la relación directa del acusado con los retantes miembros de la organización y con la adquisición de dichos materiales.

En el lenguaje encriptado habitual, negociaban la preparación y venta de las partidas de cocaína, así como la adquisición de los precursores necesarios para la adulteración de la cocaína, actividad plenamente acreditada por el contenido de las escuchas telefónicas y por la declaración de los agentes con los seguimientos realizados los días 22 y 26 de Mayo de 2.008, comprobando las reuniones entre Ignacio , el recurrente y José en la localidad de Alcorcón y la utilización por el recurrente de la plaza de aparcamiento nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de dicha localidad, ubicada junto al trastero en el que se incautaron grandes cantidades de precursores de los utilizados en el laboratorio clandestino -vid f. 333 a 355 del Tomo II de la causa-; especialmente significativo resulta el operativo desarrollado a partir del 3 de Agosto de 2.008, en el que el acusado, una vez que ha regresado del extranjero, contacta telefónicamente con Ignacio y Amadeo demandando la adquisición y traslado a los almacenes de grandes cantidades de precursores, comprobando los investigadores a través de los seguimientos personales, cómo el acusado y José se trasladan con frecuencia en los días posteriores a la finca agrícola donde la organización tiene instalado el laboratorio clandestino, del que es responsable Jesús Luis , permaneciendo allí durante varias horas, levantando las sospechas sobre la elaboración de una partida importante de cocaína. Así, el día 14 de Agosto, se producen una serie de llamadas cruzadas entre el acusado y una persona de nacionalidad española que tenían por objeto concertar una cita, que finalmente se fija en el Centro Comercial Carrefour de la localidad de Rivas Vaciamadrid, a la que acuden el acusado y José por parte de la organización y los dos adquirentes de la droga, Leopoldo y Jose Luis que acceden al lugar a bordo de sendos Mercedes, proporcionando las llaves de uno de ellos a José que, sin solución de continuidad, se dirige a la finca agrícola, sin duda para cargar la mercancía en el maletero del vehículo, regresando al Centro Comercial donde hace entrega de las llaves a sus propietarios, abandonando el lugar en compañía del acusado. En el vehículo Mercedes se incautaron ocho paquetes con casi ocho kilogramos de cocaína.

La cronología de los hechos comentados, avalados por las conversaciones telefónicas y vigilancias y seguimientos policiales obrantes en el Tomo III de la causa, además del reconocimiento del hecho realizado por los adquirentes de la partida de cocaína hallada en el vehículo Mercedes, acreditan fehacientemente la participación del acusado en el hecho delictivo enjuiciado, a lo que debe añadirse la multitud de productos químicos y materiales destinados a la alteración y confección de la cocaína hallados en los registros de los locales y fincas controlados por la organización y las cantidades de cocaína intervenidas en los mismos y en el domicilio de Torrejón de Ardoz al que fue trasladada parte de la cocaína desde la finca agrícola, habiéndose constatado la relación directa del acusado con los restantes miembros de la organización y con la adquisición de dichos materiales.

El motivo, por lo razonado, deviene improsperable.

DECIMO SEGUNDO

El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim. consistente en la infracción del art. 24.2 CE . por aplicación indebida del art. 368 CP .

Se insiste en el motivo en la inexistencia de prueba de cargo que ponga de relieve la comisión del hecho delictivo mediante tráfico o facilitación del consumo de sustancias estupefacientes, dado que según consta en el acta del juicio oral, ninguno de los agentes de la Guardia Civil vieron acto alguno de transmisión de drogas.

El motivo, desestimados que han sido los precedentes, deben seguir igual suerte desestimatoria.

Como hemos dicho en STS. 1190/2009 de 3.12 , el cauce casacional del art. 849.1 LECrim . obliga al respeto absoluto de los hechos probados, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En el caso presente incólume el relato de hechos probados en el mismo se destaca la existencia de un grupo dedicado a la elaboración y distribución de cocaína y que utilizaba para su actividad en laboratorio clandestino que estaba instalado en la finca agrícola " CASA000 ". En dicho grupo estaba integrado el recurrente Benjamín " que era el máximo responsable del grupo, dirigía y coordinaba las operaciones de venta de la cocaína y de recaudación del dinero y se encargaba de la manipulación y adulteración de la droga en el laboratorio. Asimismo se considera probado que sobre las 14:00 horas del día 14 de agosto de 2008, en el establecimiento "CAÑAS Y TAPAS" del Centro Comercial "CARREFOUR" de la localidad de Rivas Vaciamadrid, Benjamín y José se reunieron con los también acusados, Leopoldo y Jose Luis , con quienes previamente habían acordado encontrarse y que se habían desplazado desde Valencia para adquirir sustancia estupefaciente, destinada a su posterior venta a menor escala. Los primeros suministraron a los segundos ocho paquetes que contenían 7987,8 gramos de cocaína, con una pureza del 64%.

Relato fáctico que revela una conducta del recurrente subsumible en los preceptos penales cuya aplicación se cuestiona.

DECIMO TERCERO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. consistente en la infracción del art. 24.2 CE . por aplicación indebida de los arts. 369.1.2 y 6 y 370.2 CP . al no concurrir ninguno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la existencia de una organización.

Como hemos dicho en SSTS. 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , 629/2011 de 23.6 , el Código no contenía una definición autentica, previa y concreta de los términos organización o asociación. La LO. 5/2010 de 22.6, en el nuevo articulo 570 bis considera, a los efectos de este Código , organización criminal, la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas o funciones con el fin de cometer delitos), por lo que el subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr. STS de 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y 10-3-2000 ).

Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica , siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitorio que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir ( STS. 19.2.2003 ) y así en STS. 278/2006 de 10.3 , se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.

Por tanto -decíamos en reciente STS. 312/2011 de 29.4 - es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas ( STS. 57/2003 de 23.1 ).

En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran -puede estimarse aunque sean dos los condenados ( STS. 16.7.2003 )- , de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente ( STS. 5.12.2006 ).

En el caso presente en los hechos probados tal como se ha expuesto en el motivo precedente se destaca la existencia de un grupo dedicado al menos entre los meses de enero a agosto 2008 a la elaboración y distribución de cocaína, especificándose las funciones propias de cada integrante. Así el hoy recurrente era el máximo responsable del grupo dirigía y coordinaba las operaciones de venta de la cocaína y de recaudación del dinero y se encargaba de la manipulación y adulteración de la droga en el laboratorio. Amadeo y Ignacio tenían encomendada la adquisición de las sustancias precursoras y de los demás productos necesarios para el procesamiento de la droga, en cuya distribución también llegaron a participar. José era el colaborador directo de Benjamín en la elaboración de la sustancia estupefaciente y en su distribución. Romeo y María Milagros se encargaban de la venta de la droga a pequeña escala. Jesús Luis custodiaba el laboratorio, para lo que realizaba funciones de vigilancia y facilitaba el acceso a la finca, y colaboraba en el procesamiento de la sustancia y en su distribución. Ángeles proporcionó la infraestructura necesaria para la actuación del grupo y, así, era la titular de los vehículos utilizados en los desplazamientos (furgoneta "NISSAN KUBISTAR", matrícula ....-TVD , y "KIA PICANTO", matrícula .... DTB ) y alquiló un trastero en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Alcorcón, en el que se guardaban los "precursores".

Siendo así la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la existencia del subtipo agravado de organización debe ser mantenida al encontrarnos con un supuesto que excede de la mera consorciabilidad y codefrecuencia, con una vocación de permanencia que se deduce del tiempo en que desarrolló sus actividades hasta que fue desarticulada por la actuación judicial.

RECURSO INTERPUESTO POR Romeo

DECIMO CUARTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24 CE .

En el subapartado a) denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción inocencia contenido en el art. 24 CE . violación del principio in dubio pro reo. Revisión del resultado de la prueba practicada. Violación de las normas de la lógica y la sana critica de necesaria observancia para formar el criterio jurisdiccional.

El motivo tras efectuar una meritoria exposición sobre la vigencia del principio de culpabilidad y la exigencia de que el dolo como elemento subjetivo del tipo debe ser acreditado por la acusación por aplicación del principio de presunción de inocencia, cuestiona que el Tribunal sentenciador haya considerado autor responsable a Romeo al entender acreditada la existencia de prueba de cargo sin hacer referencia a la prueba indiciaria ni aplicar el principio in dubio pro reo, ya que los hechos probados y fundamentos de derecho que se refieren a este recurrente son una reproducción resumida del atestado policial -folios 139 a 142 atestado, diligencias policiales 111/2008, obrantes al Tomo XII, que no deja de ser una interpretación subjetiva por parte de los Agentes de la Guardia Civil, y que no acredita esta integración o pertenencia en una asociación u organización dedicada al tráfico de drogas, siendo su función la venta a pequeña escala, ni una vez probada esa pertenencia su participación en el acto concreto de colaborar en sacar la droga de la finca de CASA000 y que José llevó al piso de Torrejón de Ardoz para aplicarle así el subtipo agravado de notoria importancia.

El desarrollo argumental del motivo, extenso y encomiable, hace necesario recordar como ciertamente la doctrina que sostenía que la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del termino y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a las defensas que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ), es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado, ha sido tal doctrina objeto de matizaciones. Así si bien la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

En STS. 545/2000 de 15.6 , hemos dicho "...ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )".

DECIMO QUINTO

efectuada esta consideración previa, en el ámbito de la presunción de inocencia la doctrina jurisprudencial más reciente - SSTS. 629/2011 de 23.6 , 362/2011 de 6.5 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 , y 1322/2009 de 30.12 , establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Asimismo se debe señalar que el Tribunal Constitucional (SS. 109/2009 de 11.5 , 108/2009 de 11.5 ), viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 124/2001, de 4 de junio, F. 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , F. 3).

Como se ha dicho en STC. 135/2005 de 30.6 , el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional - y el Tribunal Supremo en su caso- ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , F. 4).

DECIMO SEXTO

En el caso presente la sentencia impugnada considera a Romeo conocido policialmente como Feo , como el encargado de distribuir y entregar la droga a menor escala entre los diversos clientes, sustancia que se le facilitaba Gallina , Benjamín y cuando éste se encontraba fuera de España mantuvo contactos con María Milagros y Tiburon ( María Milagros y Ignacio ), para proporcionarles él la sustancia. Asimismo destaca como junto con el coacusado Rata , José , se trasladó a la finca el 14.8.2008, para recuperar la droga que no se halló en el registro.

Convicción a la que llega la Sala de la vigilancia policial realizada el 17.6.2008 y las conversaciones telefónicas que detalla la sentencia, finales de mayo con los coacusados Gallina y Bigotes ( Jesús Luis ), y el 16.8.2008 con Rata y María Milagros .

En las conversaciones mantenidas en el mes de mayo los días 21, 26 y 29- de forma críptica se alude a una operación de tráfico de estupefacientes. En este punto conviene precisar que es cierto que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la raciona y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave. No pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), salvo obviamente que su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, como sucede en el caso sometido a la revisión de la Sala, en la que este acusado participó en una reunión en el Centro Carrefour de Rivas Vaciamadrid, cuando la coacusada Elena, por la ausencia temporal de Benjamín , dirigía las operaciones, cita concretada en conversación telefónica (folios 525, 526, 542 y 543, Tomo II, y folios 1067 y ss. Del Tomo V de la causa).

En cuanto a la intervención junto con José en la retirada de la finca agrícula de la cocaína no encontrada en el registro practicado por miembros del EDOA el 14/7/2008, se deduce de los contactos telefónicos mantenidos entre ambos el 16/8/2008, cuya cronología acredita de forma indiciaria su participación, llamadas que como anota el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo -deben ponerse en relación con las cruzadass entre Ángeles y María Milagros el mismo día de la detención de Bigotes - Jesús Luis - y del registro de la finca en la que la primera advierte a la segunda de la detención y presencia policial en la finca para que los componentes del gruo no se acercen por las inmediaciones de la misma (ver trasncripciones folios 1293 a 1299).

Llamada que a su vez cabe relacionarse con:

-una segunda llamada entre Rata ( José ) y Gallina ( Benjamín ), a las 23,12 horas del 14-8-2208, a los pocos momentos del anterior, mostrando una preocupación por no localizar a Bigotes ( Jesús Luis ) ya detenido, preguntándole por el teléfono del Botines , Leon , padre de Jesús Luis , Las siguientes llamadas consecutivas se registran el día 16 de Agosto y comienzan a las 11'30 horas con la conversación entre Rata y Botines con el objeto de que se acerque a la finca para observar si está presente la policía y le avise cuando se encuentre en el lugar para recoger la sustancia estupefaciente allí escondida y no hallada por la policía. A los pocos minutos, Rata contacta con Feo , Romeo , para concertar una cita, que solo puede interpretarse que tenía la finalidad de acompañarle a la finca a los efectos de recuperar la droga. A continuación, a las 11'47 comunican de nuevo Rata y Botines y a los pocos momentos, 12'09, Rata y Feo , porque el primero ha llegado al lugar de la cita. Una vez que, a través de una nueva llamada, Botines comunica a Rata que la finca está despejada, y éste le indica que le acerque el "bolsito", comunicaciones producidas a las 13'45 y a las 15'29 horas respectivamente, se producen dos comunicaciones, sin solución de continuidad entre Rata y su compañera sentimental Felicidad , conocida con el apodo de " Amatista ", horas 16'47 y 16'59, para asegurarse el primero que su compañera está en casa y para que le abra la puerta del garaje, comentando textualmente "para entrar una bicicleta", término que sin duda hace referencia a la cocaína recogida en la finca agrícola.

Completan el cuadro las conversaciones entre María Milagros y Ángeles , el día 16, comentando las precauciones que adoptan los miembros del grupo para evitar ser localizados, y, especialmente, la del día 17 -f. 1066- en el que comentan el éxito de la recogida de la mercancía en la finca.

Por último, en el registro del domicilio de Felicidad y José se intervienen el día 20 de Agosto en una bolsa de viaje - objeto que se corresponde con el que identifican en su conversación Rata y Botines - 6.400 gramos de cocaína.

Conversaciones telefónicas complementadas por las vigilancias policiales que determinan que el razonamiento de la Sala deduciendo la participación de este recurrente en la forma descrita en el lectum no sea irracional ni arbitraria.

El motivo conviene, por lo expuesto, improsperable.

DECIMO SEPTIMO

Como submotivo b) en este motivo primero se denuncia la infracción de ley en orden a los arts. 5.4 LOPJ y 852 LEC. por vulneracion de precepto constitucional, en concreto art. 18.3 CE . que garantiza el secreto de las comunicaciones.

El motivo cuestiona que los agentes policiales no han expresado qué método utilizaron para conocer la identidad y seguimiento del teléfono del inicialmente investigado, lo que debe provocar la nulidad de las intervenciones telefónicas, cuestión que ya ha sido analizada en el motivo común, remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO OCTAVO

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849-2 de LECr., al haber explicito error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador ni resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Dado que siendo inexistente la prueba de cargo en contra del recurrente y guardando silenci la sentencia sobre la posible existencia de prueba indiciaria, cabe absolvérsele del delito por el que ha sido condenado.

El supuesto del nº 2 del art. 849 de la LECr . califica como infracción de ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fácticos datos acreditados por elementos sobrantes en las actuaciones, y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la cofección de esa narración.

La infracción, en este caso -dice la STS 471/2010 de 21-5 , sería grave y evidente- y por ello se contempla en la ley, a pesar de constituir una verdadera excecpión en un régimen, como el de casación, en el que se parte, de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valor, el diferente peso acreditativo del material probatorio imponible corresponde, en exclusión, al juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionabilidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significativamente exigente, con el necesario cumplimiento con los segmentos que puedan conferirle prosperidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir con base al recurso, uno que el mismo ha de ser "literosuficiente" , es decir, que haga prueba por sí mismo, de un contenido, sin neceisdad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. Con este motivo, la prueba principal obrante en autos, declaraciones de los acusados y testigos e informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte no se trata de que los documentos, a los que se aluden, pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produce una contradicción insalvable entre contenido de aquéllo, de carácter fehaciente invevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no puedan apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que demuestren válidamente la eficacia de aquellos documentos:

Asimismo han de usarse con toda precisión los documentos con diligencia expresa de aquellos particulares, de los que se deduzcan inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivado del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fín en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida, y, consiguientemente, para posibilitar una estimación jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente que no efectúa designación de documentos instándole a reiterar fragmentos del motivo precedente en orden a la insuficiencia probatoria, lo que no es propio de esta vía casacional.

DECIMO NOVENO

El motivo tercero por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se infringe precepto penal y norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. En concreto se produce infracción del art. 741 LECr., por cuanto el Tribunal para valorar la prueba se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, infringiendo la interdicción de la arbitrariedad de los procesos públicos y el principio "in dubio pro reo".

"Con carácter previo, en orden a la vía casacional empleada, hay que significar que ."-Respecto la infracción de normas procesales, una acepción estricta del concepto "precepto penal sustantivo", lo refiere exclusivamente a aquellas normas que definen tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de los llamados preceptos penales en blanco y excluye de su contenido a las normas de carácter procesal.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la L.E.Cr. no encaja en el citado nº 1º del art. 849 , pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal... cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851 , debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., ( STS. 6.7.90 , 17.1.92 e incluso la más reciente 989/2005 de 26.7).

No obstante esa rigurosa interpretación fue considerada por el Tribunal Constitucional, S. 21/94 de 27.1 , vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto las normas procesales ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las que se refieren a una prueba y la otorga su disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental al proceso debido y la regularidad de la obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ .), y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que debe ser observadas para la aplicación de la Ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad probatoria susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal.

Desde otra perspectiva, las normas procesales penales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilite la impugnación por error de derecho".

No obstante el motivo incide en los mismos argumentos expuestos en el motivo primero, insisitiendo que no consta acreditada la participación del acusado en la retirada de la cocaína de la finca agrícula de CASA000 y su traslado al piso en Torrejón de Ardoz donde fue intervenida, pues dicha participación se deduce por la sala sentenciadora del contenido de las conversaciones telefónicas que se dice mantenidas por el recurrente con el apoderado Parcero el día 16-8-2008 a las 13,45 y 15,29 horas, conversaciones que no aparecen en las actuaciones, afirmando los agentes policiales encargados de la investigación en el juicio oral que la participación del recurrente en esta operación se dedujo exclusivamente de las intervenciones telefónicas, ya que en la finca agrícula que había sido ya registrada, no se estableció servicio de vigilancia alguno acreditativo de la presencia del acusado en el lugar de los hechos.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

Las conversaciones cuestionadas aparecen recogidas en el extenso informe policial obrante al tomo de la causa con la numeración 96, 98 y transcritas literalmente a los folios 1265 a 1269 del tomo VI., por lo que proceden ser valoradas a efectos probatorios.

Siendo así la conclusión de la Sala colma los requisitos de coherencia y encuentra corroboración en indicios fiables y los enlaces inferenciales entre éstos y aquélla son los adecuados por los que con toda claridad se está .extramuros con toda concepción arbitraria o infundada ( STS 506/2006, de 10-5 ), el recurrente impugna el valor probatorio de cada uno de los motivos considerándolos no concluyentes al ser meras sospechas subjetivas policiales, pero olvida que esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7 , 260/2006 de 9.3 , 1057/2006 de 3.11 , 56/2009 de 3.2 ), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurre y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 19.10.2005 , 4.7.2007 ).

En efecto -como ya hemos indicado- el ámbito el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -como hemos dicho en reciente STS. 285/2011 de 20.4 y 1373/2009 de 28.12 , se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Es decir la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ella resulta más atractiva, ni siquiera trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos, cual acontece en el caso presente en el que la deducción de la Sala de instancia de la participación del recurrente en los hechos con la conducta descrita en el relato fáctico debe considerarse lógica y racional).

En esta dirección la reciente STC. 70/2010 de 18.10 , FJ. 3, recordó que: "Efectivamente, lo determinante constitucionalmente en este caso, desde la óptica de la presunción de inocencia, no es la posibilidad (aun la probabilidad) de la tesis exculpatoria ofrecida por el recurrente...sino la razonabilidad del juicio empleado por el juzgador -ya que este Tribunal no es una tercera instancia revisora de la valoración de las pruebas (cfr. STC 267/2005, de 24 de octubre , F. 3)- respecto del cual, como hemos dicho, nada tenemos que objetar, puesto que relaciona los elementos indiciarios que permiten concluir en la autoría y la culpabilidad del recurrente, más allá de toda duda razonable.

VIGESIMO

Por último en relación a la referencia al principio in dubio pro reo, este principio nos señala cuál cabe ser la decisión en los supuetos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal explica su convicción sin duda razonable y válida, el referido principio carce de aplicación - dicen las STS 362/2011 de 6-5 y 666/2010 de 14-7 -, en este sentido las STS 999/2007 de 26-11 , con cita de las STS 933/98 de 21-7 ya recordaba que: "... el princpio in dubio pro reo no tiene acceso a la casción por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia sala sentenciadora la que en su razonamiento nos muestra más dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el princpio in dubio pro reo, no establece en qué suspuestos tienen el deber de dudar, sino como se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95,de 1-12 ; 1037/95 de 27-12 ).".

En definitiva la jurisprudencia sólo reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia, y es atendible en casación, en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( STS 99/2007, de 12-7 ; 677/2006 de 22-6 ; 1125/2001, de 12-7 ; 2295/2001 de 4-12 ; 479/2003 , 836/2004 de 5-7 ; 1051/2004 de 28-9 ).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar sin, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas probabilidades optó or la más perjudicial para el acusado.

En este sentido, la STS 147/99 de 15-6 ha declarado en relación a la vulneración de este principio que: "... con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial, no está dotado de la protección del recurso de amparo, ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha alegado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS 63/93 DE 1-3 ; 105/95, DE 3-7 ; 16/2000 DE 16-1 ; 209/2003 DE 1-12 ; 61/2005 DE 14-3 ; 137/2005 DE 23-5 )". Cual acontece en el presente caso remitido a la revisión casacional.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

VIGESIMOPRIMERO

El motivo cuarto por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369-2º y 6 del C.P .

Considera el motivo que, como se ha reflejado en motivos anteriores, no se ha acreditado su intervención en los hechos, ni su relación con la mayoría de los procesados, ni que perteneciese a ninguna asociación ilícita, cuyo fín sea el tráfico.

Desestimados que han sido los motivos precedentes e incólume el relato fáctico, la impugnación del recurrente resulta infundada, dando por reproducido, en cuanto a la exigencia de la organización, lo expuesto ut supra en relación al motivo cuarto del recurso interpuesto por Benjamín .

VIGESIMOSEGUNDO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo de lo preceptuado en el art. 851.1 y 3 LECr ., por apreciarse una incongruencia entre lo solicitado por las partes y lo fallado, así como por incumplirse el requisito de la motivación de las sentencias penales.

Se señala en el motivo que la sentencia recurrida se expresa en términos meramente generales, con falta de referencia a preceptos legales o doctrina jurisprudencial que avale sus teorías, ni argumentación del porqué el recurrente debe ser condenado a la pena que se le impone y cuáles son en realidad las pruebas que se han valorado para ello. Existiendo además ausencia de motivación por no haber dado debida respuesta ni a las cuestiones relativas a la nulidad de las actuaciones por vulnración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni tampoco el porqué para condenar a unos se utilizan pruebas que han sido su base para absolver a otros.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto es cierto que, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonado y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

VIGESIMOTERCERO

En el caso presente la sentencia impugnada en los fundamentos de derecho 1, 2 y 3, analiza las vulneraciones de derechos fundamentales denunciados por las partes -entre ellas, el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones art. 18-1, 3 CE , con cita en la doctrina del TC y de esta Sala 2ª, dando respuesta de forma exahustiva a cada una de las impugnaciones planteadas; en el fundamento de derecho 4º las pruebas que tiene en cuenta para cumplimentar su convicción: testimonio de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación de los hechos; los atestados levantados, que exponen y recogen el conjunto de actividades de vigilancia y siguimientos llevados a cabo; el contenido de las conversaciones objeto de las intervenciones telefónicas, debidamente transcritas; las actas de las diligencias de entrada y registro; los informes analíticos sobre la naturaleza y cantidad de la sustancia estupefaciente ocupada; el informe de tasación de drogas; las declaraciones de los acusados y las demás testificales, razonando sobre el contenido minimizador de cada una de ellas en relación a cada procesado ( Amadeo ) ( " Amadeo "); Ignacio (" Tiburon " ); Benjamín (" Gallina "); José (" Rata o Pulpo "); Romeo (" Feo "); Jesús Luis (" Bigotes "); María Milagros (" María Milagros "); Ángeles (" Ángeles "); Leon (" Botines "); Felicidad (" Amatista "); Leopoldo (" Leopoldo "); Jose Luis ; en los fundamentos de derecho 5 y 6 porqué sus hechos declarados probados constituyen tres delitos contra la salud pública y cuál es la responsabilidad concreta de cada procesado, con la concurrencia a los subtipos agravados de notoria importancia, arts. 369.1 y 6, y organización, 369-1-2º ; en el fundamento de derecho séptimo, la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad y por último en el fundamento 8 gradúa la pena imponer a cada acusado, valorando la inexistencia de antecedentes penales -salvo en uno de ellos- la cantidad de droga pura intervenida, la entidad de la participación delictiva de cada uno de los integrantes a la organización y el reconocimiento de culpa efectuado por dos de ellos.

Consecuentemente como la sentencia expone las pruebas que sustancian la declaración de hechos probados, la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente -elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas-, y las consecuencias pinitiva,s no puede hablarse a falta de motivación y vulneración de la tutela judicial efectiva que implica -no olvidemos- el derecho de las partes a una resolución fundada, pero una decisión en cualquier sentido, clase y no vinculada necesariamente al criterio interesado de dich parte, por lo que no equivale, en todo caso, la pretensión absolutoria vaya a ser atendida.

El motivo, por lo razonado, deviene improsperable.

RECURSO DE Jesús Luis .

VIGESIMOCUARTO

El motivo primero a la amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, art. 18-3 CE de conformidad con lo establecido en el art. 11.1 LOPJ .

El motvo en cuanto postula la nulidad de los actos de intevención telefónica de fecha 16-1-2008, 18-2-2008 y 22-5-2008, debe ser desestimado dando por reproducido lo argumentado en el motivo común en órden a la suficiencia de la motivaciaones de los referidos autos.

VIGESIMOQUINTO

El motivo segundo al amparo del art. 5-4 LOPJ y del art. 852 de la LECr . , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los procesos públicos consagrada en el art. 9.3 CE , al no exigir prueba de cargo -ni directa ni indirecta- válida, lícita y suficiente que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y ser la valoración de la prueba que efectúa el tribunal de instancia, ilógica, arbitraria y contraria a las reglas de la experiencia y del criterio normativo.

El motivo parte de la aplicación de las facultades revisorias de esta Sala en vía casacional conforme lo preceptuado en el art. 14-5º del Pacto Internacional y las posibilidades de disponer del acta del juicio oral grabada en vídeo que proporcione una reanudación indirecta o de segundo grado, para concluir que no se ha acreditado que el recurrente se dedicara al tráfico de estupefacientes o tuviera conocimiento de que se estaba cometiendo dicha actividad delictiva dado que lo único acreditado es que trabajaba en la finca de CASA000 , donde se encontraron exclusivamente precursores pero no cantidad alguna de cocaína, ni ningún utensilio del que pudiera inferirse la constatación de un laboratorio de procesamiento de cocaína. Las sustancias con las que presuntamente comerciaba "el señor Amadeo "(sic) son legales en España en lo que se refiere a su expedición o comercialización y no es punible si se acredita que un destino final más el cultivo, las producciones o la fabricación ilícita de drogas tóxicas y el acusado no guardaba en la nave de la finca de grandes dimensiones sustancias denominadas precursivas y desconocía que existieran o que fueran a destinarse a fines ilícitos. No existe prueba alguna de que sustancia estupefaciente encontrada en el vehículo Mercedes proviniera de la finca de " CASA000 " y bien pudo transportarse desde Valencia con el objeto de ser vendida por los ocupantes del vehículo; ni tampoco que la droga que se encontró en la vivienda sea de Felicidad proviniera de la citada finca agrícola, habiendo declarado el coprocesado José que el paquete se lo encontró un compatriota suyo, y miembros del EDOA habían realizado el 14-8-2008 un registro exhaustivo de la finca sin que encontraran el estupefaciente que se declara probado que se extrajo de la finca.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar - como ya hemos indicado al analizar el motivo primero del recurso interpuesto por el coprocesado Romeo - en orden al alcance y existencia del recurso de casación particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que esta vía casacional cumple con lo previsto en el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ello se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley".

Efectuada esta precisión previa, en cuanto a la cuestión planteada sobre la grabación del acta del juicio oral y la publicidad de inmediación, hemos dicho en STS 629/2011, de 23-6 , que como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal incluso cuando el empleo de estenotipia permite consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente necesidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual dice la STC. 120/2009 de 18.5 , nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba (art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto se ha establecido que «la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración» (por todas, STC 16/2009 de 26 de enero ).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional (art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de las declaraciones en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC. 16/2009 de 26 de enero ).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen «directo y personal» del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una «nueva audiencia» en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Jan ke Andersson c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino ; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia ).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen «directo y personal» -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen «personal y directo» implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, se debe insistir en que no todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la 1ª instancia se proyecta la garantía de la inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo.

En definitiva, como señala la STC. 123/2005 de 12.5 , "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena.

VIGESIMOSEXTO

En el caso actual la sentencia impugnada considera a este acusado, conocido policialmente como " Bigotes ", como el que cuidaba la finca y facilitaba el acceso a los demás integrantes del grupo, era quien tenía las llaves de la nave donde estaba instalado el laboratorio y conocía la actividad que allí se desarrollaba, colaborando en la elaboración y procesamiento de la sustancia estupefaciente. También realizó entregas de la droga junto con " Rata " siguiendo órdenes " Gallina " y " Feo " le entregaba el dinero procedente de la distribución de droga para que se lo hiciera llegar a " Gallina ". Deducción a la que llega de las vigilancias policiales realizadas los días 11 , 12 , 13 y 14-08-2008, y de las observaciones telefónicas mantenidas con otros acusados: conservaciones con Gallina el día 27 - 05 -2008 a las 15`35`10`` y 15`35`48`` y el día 14 -08 -2008; y con Rata los días 27 -05- 2008 a las 15`38` y 28 -05-2008 a las 17`13`; y con Feo el 24-05-2008 a las 15:31 horas:

Deducción que se considera lógica y racional. En efecto en el registro de la nave que tuvo lugar el 14-08-2008, además de productos químicos de ls denominados precursores aptos para la elaboración de cocaína ( dos bolsas con 15.040 gramos y 50.120 gramos respectivamente, de ácido bórico; 34 globos grandes de plástico negro y un cubo con papeles y trapos de carbono; 18 bombonas de metal metilhexanoamoniaco rtq., dos sacos de 25 kg de calcium chloride) se hallaron diversos utensilios ordenados para su utilización en ese proceso de elaboración como una prensa de hierro, un gato hidráulico y 2 básculas de precisión y dos bolsas que contenían cocaína, en concreto 49,8 y 415,5 gramos, por lo que si este acusado era el encargado de la custodia de la finca y quien poseía las llaves de acceso a las distintas dependencias, su conocimiento de explotación del laboratorio allí instalado y del proceso de elaboración de la cocaína, impone un razonamiento ajustado a las reglas del criterio humano y en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/89 de 16.10 , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/98, de 16.11 ; 129/2001, de 4.6 ; 300/2005, de 21.11 ; 111/2008, de 22.9 ).

Igualmente las vigilancias policiales en los días anteriores a la entrega de la cocaína en el centro comercial "Carrefour" de Rivas Vaciamadrid que se localizaron en la finca, durante largo tiempo en horas nocturnas, en compañía de Benjamín y José y las llamadas telefónicas el día del registro, permiten inferir que la cocaína hallada en el vehículo Mercedes y en el domicilio de Felicidad , después del registro de la finca, había sido procesada en la finca agrícola en la que el recurrente realizaba labores de vigilancia y custodia. Racionalidez y solidez en la inferencia tanto desde el canon de la lógica y cohexión como desde su suficiencia o calidad concluyente del motivo, por lo acordado, se desestima.

VIGESIMOSEPTIMO

El motivo tercero, con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del artº. 849. 1º LECrm. por infracción de ley , por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.2 y 6 CP por cuanto dado el relato de hechos probados no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del delito de tráfico de drogas que se imputa a este recurrente y se le condena como miembro de una organización delictiva y, sin embargo, no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos jurisprudencialmente, al tratare de un mero supuesto de codelincuencia coyuntural.

El motivo es coincidente con el ordinal 4 del recurso interpuesto por el coacusado Benjamín por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo ya razonado en aras a la brevedad.

Recurso Ángeles

VIGESIMO OCTAVO

Al motivo primero al amparo del artº. 852 LECr. en relación con el artrº. 5. 4º LOPJ por infracción del derecho al secreto de las telecomunicaciones, reconocido en el art. 18. 3º CE y los artículos 24.1 y 24.2 que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso se pueda producir indefensión.

El recurrente en el desarrollo del motivo se refiere a la ausencia de motivación y de los datos objetivos necesarios para el dictado del auto inicial de la primera intervención telefónica, así como a las sucesivas y prórrogas que señala.

Motivo que ha sido ya analizado en el motivo común a todos los restantes recurrentes a lo ya razonado en orden a su improsperabilidad.

VIGESIMO NOVENO

El motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr . al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18. 3º CE y en los arts. 24.1 y 24.2 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con los arts. 11.1, 238 y 240 LOPJ .

El motivo, relacionado con el anterior, entiende que al ser nulas las intervenciones telefonicas, son nulas de pleno derecho la totalidad de las actuaciones que derivan de las mismas en base a la teoría de los frutos del árbol envenenado determinada en el artº. 11.1 LOPJ , como son la investigación policial y los hallazgos realizados de la propia intervención telefónica, no existiendo prueba de cargo independientes de las escuchas, sin que de las declaraciones de Ángeles y del resto de los acusados y de los agentes de la Guardia Civil se infiera su participación en los hechos por los que ha sido condenada en la sentencia recurrida.

Como hemos dicho en ST de 30.6.2011, SSTS. 312/2011 de 29.4 , 628/2010 de 1.7 , 1183/2009 de 1.12 , 25/2008 de 29.1 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 161/1999 de 27.9 )."

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En el caso presente toda la argumentación del motivo está supeditada a la proporcionalidad del precedente, desestimado que ha sido y válidas, por tanto, las intervenciones telefónicas, lo son también el contenido de las conversaciones, las declaraciones de los acusados y de los agentes policiales y las aprehensiones de cocaína, cuyo posible contenido incriminador será analizado en el motivo cuarto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TRIGESIMO

El motivo tercero al amparo del artº. 851.1 LECr. por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, como es que " Ángeles proporcionó la infraestructura necesaria para la actuación del grupo y, así era la titular de los vehículos utilizados en los desplazamientos (furgoneta NISAN KUBISCA, matrícula ....-TVD y KIA PICANTO, matrŽciula .... DTB ) y alquiló un trastero en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Alcorcón, en el que se guardaban los "precursores" siendo la afirmación que la recurrente "proporciona las infraestructura necesaria para la actuación del grupo", en concepto de carácter jurídico por cuanto implica la autoria del celito y la pertenencia a una organización delictiva, lo cual supone la predeterminación del fallo condenatorio.

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente las frases que se señalan en el motivo son utilizadas en el lenguaje común y se limitan a describir la conducta que se imputa a la acusada, esto es que era la titular de los vehiculos que se utilizaban por varios de los acusados en sus desplazamientos y figuraba a su nombre el trastero en el que guardaba los precursores, de lo que deduce que "proporcionaba la infraestructura necesaria para la actuación del grupo", ello no implica la sustitución del hecho por su significación jurídica.

TRIGÉSIMOPRIMERO

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim por infracción del art. 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto la recurrente no tenía participación en los presente hecho más que ser la compañera sentimental de Benjamín , habiendo sido condenada por hechos circunstanciales como ser la titular de un trastero en la DIRECCION000 , trasero nº NUM000 que nunca utilizó sino que subarrendó al coacusado Ignacio ; la titularidad del vehículo que no demostraría ninguna participación en los hechos; la conversación con su madre María Milagros que no existe en las actuaciones; y el buscar nuevo domicilio para el grupo y deshacerse de las plazas de garaje; extremo sobre el que no existe ninguna prueba, ni telefónica, vigilancia, ni testifical.

El motivo se desestima.

Es cierto que como hechos declarados en sentencia 1029/2010, de 1-12 ; 922/2010, de 8-10 ; 433/2010, de 19-5 , la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la siempre convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas ( SSTS. 13.10.94 , 15.5.96 , 30.5.97 , 7.2.98 , 13.3.2003 , 18.10.1005 ).

En efecto es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que

es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar ( SSTS. 4.12.91 , 4.4.2000 , 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

En relación con este extremo hemos dicho en STS. 443/2010 de 19.5 , que el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría", insistiéndose en la STS. 94/2006 de 10.2 , en que no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Situación que no sería la del caso presente en el que la condena de la recurrente no se basa en una mera relación de convivencia o afectividad con el principal responsable de la organización, Benjamín , sino que la fundamenta en los indicios que enumera en el fundamento de derecho cuarto, apartado H) : " Ángeles (conocida policialmente como " Ángeles ") compañera sentimental de Benjamín (" Gallina "), era la titular de los vehículos usados por la organización (furgoneta mixta, "NISSAN KUBISTAR", matrícula ....-TVD , utilizada por " Gallina " y " Rata " para transportar los precursores y la sustancia estupefaciente hasta el laboratorio, "KIA PICANTO" matrícula .... DTB utilizado habitualmente por " Gallina " en sus desplazamientos). Tenía alquilado el trasero nº NUM000 del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Alcorcón, donde fueron hallados gran cantidad de "precursores", que eran allí almacenados por " Gallina " hasta su traslado al laboratorio. Avisó a su madre " María Milagros " tras el desmantelamiento de la finca, para que los demás investigados no se acercaran al lugar y así evitar su detención. Buscó nuevo domicilio para el grupo tras las primeras detenciones. Vigiló las inmediaciones de la vivienda de la Avenida de las Retamas de Alcorcón cuando fue a recoger los enseres de " Gallina " y trató de deshacerse de las plazas de garaje alquiladas y de los vehículos utilizados. No ha admitido su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen, pero su implicación se desprende de la vigilancia policial efectuada el 19-8- 2008 y de las observaciones telefónicas siguientes ( NUM006 ): conversación el 13-8-2008, a las 22:13 horas, con " Gallina "; conversación el 13-8-2008, a las 22:19' con " Gallina "; conversación el 14-8-2008 a las 22:08 con María Milagros ; conversación el 14-08- 2008, a las 22:37 con María Milagros ; conversación el 15-8-2008 a las 00:23 horas con María Milagros ; conversación el 16-8-2008 a las 22:11 con María Milagros y conversación el 17-8-2008 a las 15:28 horas con María Milagros .

Prueba que permite inferir de forma racional y lógica que la recurrente conocía la actividad delictiva desarrollada por el grupo, participando de forma activa en sus actividades y desempeñando un papel esencial como es la aportación de vehículos y locales para el desarrollo adecuado de aquéllas y estando en contacto telefónico permanente con su madre tras el registro policial de la finca (ver llamadas días 14, 15, 16 y 17-8-2008) para que los demás integrantes del grupo no se acercaran al lugar.

Por último en relación a la falta de prueba de que los vehículos fuesen de su titularidad, tales datos constan en el atestado policial previa consulta a la Jefatura de Tráfico (folios 1073 Tomo V), y en cuanto a la no incorporación de las conversaciones telefónicas entre la recurrente y su madre están incorporadas en el Informe del Tomo V con la numeración 114 a 118, obrando su transcripción literal en el Tomo VI folios 1294 a 1299.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TRIGESIMOTERCERO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECRim por indebida aplicación de los arts. 29 y 63 CP .

El motivo planteado con carácter subsidiario con los anteriores, considera que la única responsabilidad que pudiera imputarse a esta recurrente sería en concepto de cómplice, dado el carácter secundario de su participación.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 440/2011 de 25.5 , 341/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

Conductas las descritas que no pueden equipararse a la imputada a este recurrente que la sentencia impugnada considera que dada su utilidad, no puede considerarse de segundo grado al ser la titular de los vehículos que usaba la organización en sus desplazamientos y, respectivamente, para transportar los "precursores" y la sustancia estupefaciente, quien alquiló los trasteros en los que se guardaba los "precursores" y dió el aviso para evitar nuevas detenciones conducta por tanto, decisiva para el plan incorporándose así a la ejecución, favoreciendo de modo efectivo los actos de tráfico pretendidos por el grupo, y que debe ser considerada como contraria en el art. 368 CP .

TRIGESIMOCUARTO

El motivo sexto al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación de los arts. 369-2 CP . Al no existir los requisitos que se exigen jurisprudencialmente por la aplicación del subtipo de organización.

El motivo en cuanto es coincidente con el cuarto articulado por el correcurrente Benjamín , debe seguir igual suerte desestimatoria por las mismas razones expuestas al analizar dicho motivo.

RECURSO Ignacio .

TRIGESIMOQUINTO

No obstante haber una distinción en último lugar procede el análisis prioritario del motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del art. 24 CE ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente cantidad se ha practicado en el acto de juicio que demuestre la autoría de Ignacio en un delito de tráfico de drogas.

Se sostiene en el motivo que la valoración de la prueba realizada por el tribunal ha sido realizada de forma arbitraria, dado que al ser detenido no le fue ocupada cantidad de droga que indican su participación en actividades de venta, mientras se le intervino en su domicilio la sustancia decomisada "Cristal"; de las testificales de los Policías en el acto de juicio tampoco se desprende esa participación, al ser realizada y desconocer del mismo cualquier dato, no recordando que asistiese a ninguna reunión, no le ven acudir a la finca supuesto laboratorio, y no le recuerdan con ninguno de los vehículos recogidos en la sentencia; y las supuestas conversaciones mantenidas con otros acusados, Benjamín y Jesús Luis en modo alguno son concluyentes.

El motivo deviene impugnable.

Como los hechos señalados en motivos anteriores articulados por otros acusados por la misma vía casacional, el ámbito de conocimiento de esta Sala cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda determinado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si dice el juzgador de instancia contó con insuficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra en la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones realizadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional es materia de presunción de inocencia está precisamente en el ámbito de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador.

Por ello no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala.

En efecto lo que ocurre en muchos supuestos llegados a esta vía casacional no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECr y en consonancia con la misión jurisprudencial atribuida por el art. 117.3 CE hace sino asumir su propia competencia quedando ésta extramuros de la propia del tribunal de casación.

En igual sentido la. STS 205/98 de 26-10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia de la valoración que se ha hecho de la misma no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la experiencia de la actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos " (entre otras, STS 17/84 ,; 150/89 ; 82/92 ; 70/94 y 82/95 ).

En definitiva podemos concluir que el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en determinar "la específica función judicial de calificación y valoración de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables", sino de verificar "que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para una adecuada valoración", en "comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, y en "supervisar externamente la razonabilidad de del discurso valorativo sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". De modo que "solo cabría constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan vulnerado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 8/2006, de 16-1 ; 92/2006, de 27-3 ).

TRIGÉSIMO SEXTO

En el caso presente en los hechos probados la sentencia impugnada entiende que ese recurrente y el coacusado Amadeo "tenían encomendada la adquisición de las sustancias precursoras y de los demás productos necesarios para el procesamiento de la droga, en cuya constatación también llegaron a participar" y en el fundamento jurídico 4, apartado B se constata su participación, viene conocido policialmente como " Tiburon " que entregaba a Benjamín (" Gallina ") las sustancias precursoras y productos necesarios para la elaboración de la droga, en cuya destribución también participaba, así como, ocasionalmente, en la adulteración de la sustancia. Utilizaba para guardar las sustancias en trasteros alquilados por Ángeles . Mantuvo minuciosas conversaciones telefónicas y entrevistas con los demás integrantes del grupo. En el registro de su domicilio se hallaron 260 gramos de metanfetamina, sustancia conocida como "CRISTAL" y una báscula electrónica. Ha reconocido que encargaba a " Amadeo " la adquisición de los "precursores" para venderlos a terceras personas y, si bien ha negado su colaboración con las organizaciones con las operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, su implicación se desprende de las vigilancias policiales realizadas el 8-2-2008, el 22-5-2008.; el 17-6-2008 y el 3-8-2008, y de las observaciones telefónicas que la sentencia dictada reconocidas desde el 21-1-2008 hasta el 14-8-2008 con varios de los coprocesados (" Amadeo ", " Gallina " y " María Milagros ").

Pruebas éstas que acreditan que era el jefe de la organización, Benjamín , quien le encargaba la adquisición de productos químicos cuyo destino era el procesamiento de la cocaína que guardaba en el trastero nº NUM000 de la DIRECCION000 , detectándose su presencia en este inmueble por los agentes encargados de la investigación, lo que unido al hallazgo de sustancias en su domicilio (260 grs de metaanfetamina), en el trastero y en la finca agrícola y el contenido de aquellas conversaciones telefónicas, permiten deducir, de forma lógica y racional, su integración en el grupo siendo el responsable principal de la adquisición de los productos químicos necesarios para la preparación de la cocaína y un conocimiento de este destino final.

TRIGESIMOSEPTIMO

El motivo primero al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por infracción del art. 369.1-6º por indebida aplicación de la agravante específica de organización por inexistencia de los elementos que permitan la indefensión del recurrente en la misma que no reputa probado el criterio de la continuidad, limitándose su constatación al conocimiento por amistad de dos coimputados.

El motivo, desestimado que así el anterior, no respeta los hechos probados, y siendo coincidente con el motivo 4º del recurso interpuesto por el coacusado Benjamín debe seguir, por las mismas razones allí expuestas, igual suerte desestimatoria.

TRIGESIMOOCTAVO

El motivo segundo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP por constatar que la conducta descrita en el hecho probado no es delictiva.

Continúa el motivo que al no constar la naturaleza química de las sustancias con las que comerciaba el recurrente no puede considerarse su conducta como acto preparatorio de sustancias estupefacientes subsumible en el art. 371 CP y asimismo en el art. 368 al no existir prueba acreditativa de que participara ocasionalmente en las tareas de elaboración de sustancias estupefacientes.

El motivo se desestima.

Se considera "precursor" toda materia que sirve de manera específica y esencial para la fabricación de un producto químico determinado. Se incorpora a la molécula de droga (producto final) y entra a formar parte de la estructura molecular final de la sustancia. Los precursores son utilizados como reactivos, disolventes o catalizadores en los distintos procesos químicos necesarios para la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Se definen tres categorías de sustancias químicas catalogadas o sujetas a fiscalización, que se identifican con los mismos 1, 2 y 3 en función del grado de control a que ha de ser sometido el producto por parte de los órganos de inspección e investigación; en la "categoría 1" se incluyen sustancias químicas tales como la la edefrina, la ergometrina, la ergotamina, el esosafrtol, el piperonal, el safrol y la noroefedrina entre otras. En la "categoría 2" se incluyen el anhídrico acético, el ácido antranílico, el ácido fenilacético, la piperidina y el permanganato potásico entre otros. Por último en la "categoría 3" se incluyen la acetona, el éter etílico, el tolueno, el ácido sulfúrico y el ácido clorhídrico.

Pues bien el llamado delito de tráfico con precursores constituyó una de las novedades de las reformas realizadas por L.O. 8/92 con la introducción del art. 344 bis g en el antiguo CP 1973 . El art. 1.10.1 de la ley de contrabando define como "precursor" las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas enumeradas en los cuadros I y II de las Convención de Naciones Unidas hecha en Viena el 20-12-1988 y cualquiera otras adicionales al mismo convenio o en otros futuros convenios ratificados por España.

El tipo básico del articulo 371 CP 1995 castiga " el que fabrique, transporte, constituya , comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la convención de Naciones Unidas, echa en Viena el 20-12-1998, como el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros productos adicionados al mismo convenio o que se incluyan en otros futuros convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para estos fines " , por lo que constituye realmente un acto preparatorio punible del delito del art. 368 , en cuyo ámbito, podrían encontrar acomodo dichas actividades.

Las STS 14-4-99 y 26-3-2001 afirman que el tipo delictivo es de mera actividad puesto que el elemento objetivo se realiza por el mero medio de tener en propio poder los equipos, materiales y sustancias referidas, en el que el dolo no solo cubre la acción típica, sino otras a las que sirve de antesala o propósito a esto se refiere el precepto cuando exige para la integración del tipo que el poseedor actúe a "sabiendas".

No estamos ante un delito de sospecha porque la mera posesión, aun no autorizada, no es suficiente para la incriminación, es un tipo en el que la respuesta penal se adelanta al momento de la realización de los actos meramente preparatorios, adelantando las barreras de intervención penal, asi como la posesión de drogas es punible cuando va acompañada del propósito de difundirlas, la posesión de los precursores solo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción o fabricación de drogas.

Contrario con lo expuesto es que si el poseedor de sustancias o productos considerados como " precursores " está a su vez, integrado en un grupo organizado dedicado a la elaboración y distribución de la sustancia estupefaciente, siendo su papel dentro del grupo, precisamente el suministro de aquellos productos, el delito del art.371, como acto preparatorio, queda absorbido. por el delito absorbido del ar. 368 Código Penal , en virtud del articulo 8, CP como aconteció en el caso presente a la que fueron intervenidos más de 14 kg. de cocaína.

EL motivo, por lo expuesto, debe ser desestimando.

RECURSO DE Amadeo .

TRIGESIMO NOVENO

El motivo primero al amparo del articulo 849-1 LECrim . Por infracción de ley al vulnerarse el secreto de las comunicaciones consagrado en el articulo 18 CE y art. 8 Convenio Europeo De Derechos Humanos.

El motivo denuncia la falta de motivación del auto del 17-1-2008 por el que autorizaron las intervenciones telefónicas por lo que se incide o transgrede el derecho aludido.

Coincidente, por tanto, por rel motivo común ya analizado, nos remitimos a lo realizado en aras a su desestimación.

CUATRIGESIMO. El motivo segundo al amparo del articulo 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por violación del precepto constitucional de presunción de inocencia del articulo 24 CE , al no existir pruebas de cargo de carácter incriminatorio aptas e idóneas para desvirtuar dicho principio, dado que su conducta nunca podría merecer reproche punitivo al no demostrarse su implicación en el tráfico de estupefacientes, mas allá de proporcionar los " precursores ", siguiendo las instrucciones del coacusado Ignacio ( " Tiburon " ), el motivo se desestima.

La sentencia impugnada tanto en los hechos probados como en el fundamento de derecho 4, apartado A, considera a este recurrente como el encargado de la adquisición en sus establecimientos de las sustancias químicas conocidas " precursores " . Destacando como despertó las sospechas de los investigadores porque efectuó 20 adquisiciones de las citadas sustancias entre el 11-7-2006 y 27-12-2007, sin que estuvieran justificadas por su actividad laboral, trabajaba en el aeropuerto de Madrid- Barajas Tenía, igualmente, encomendado el traslado de las sustancias al trastero que la organización disponía en el numero, NUM000 DIRECCION000 de Alcorcón y también intervino en alguna operación de distribución de sustancia estupefaciente. En una actuación seguía las instrucciones que le daba Ignacio (" Tiburon ") y su colaboración se producía con cierta frecuencia, cada vez que la organización necesitaba de las sustancias necesarias para la elaboración de la cocaína. Ha reconocido, que como efectivamente adquiría la sustancia creyendo que se trataba de operaciones legales , y ha negado que formara parte de la organización, pero la sentencia deduce su implicación de las vigilancias policiales realizadas los días 15-1-2008 ; 8-02-2008 y 11- 03-2008, y de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el 21-01-2008 y el 14-08-2008 con " Tiburon ".

En efecto tales pruebas acreditan los frecuentes contactos con el identificado como " Tiburon " - Ignacio -, quien le encargaba la adquisición de los productos y su traslado a los trasteros de Alcorcón, observándose por los agentes policiales que poseía las llaves de los mismos e introducía los productos adquiridos en dichos locales.

Siendo así la deducción de la Sala de que este acusado no era ajeno a las actividades del grupo cuando adquiría los productos siguiendo las instrucciones de ese otro miembro del grupo, dicha consideración lógica y racional al no tratarse de una colaboración aislada o esporádica, el hecho de que el recurrente desempeñase ese papel determinado dentro de la organización, no le exime de responsabilidad en el delito contra la salud publica, al ser su intervención imprescindible en el proceso de elaboración y procesamiento de la cocaína.

CUATRIGESIMO PRIMERO. El motivo tercero por infracción de ley , art. 849-1 LECrim por no aplicación de art. 371 CP . Se sostiene en el motivo de que en caso de que la conducta del recurrente constituyese una actividad ilícita debería subsumirse en el articulo 371 CP , por tanto del auto que autorizó las escuchas, como de sus hechos probados , sino puede imputársele la adquisición de productos químicos sin que esté probado sus intervenciones en el proceso de fabricación de la cocaína o en su ulterior venta.

El motivo, supeditado a la prosperabilidad del precedente debe ser desestimado.

En efecto, dando por producidas las consideraciones expuestas al acreditar el motivo 2 del recurso interpuesto por el coprocesado Ignacio y partiendo de que el delito del art. 371 adelanta la respuesta penal a meros actos preparatorios, el motivo deviene improsperable, por cuanto del " factum " se desprende que no estamos ante un acto preparatorio destinado a la producción o fabricación ilícita de drogas tóxicas, si no ante un delito considerado contra la salud publica al haberse acreditado tanto el destino de los productos químicos en el procesamiento de la cocaína como la encautación de una cantidad de mas de 14 kg de cocaína que releva de forma inequívoca su destino al tráfico.

CUATRIGESIMOSEGUNDO . El motivo cuarto por aplicación indebida de los arts. 368 y 369-1-2º y CP, en cuanto insiste en que los hechos, al ser constitutivos de infracción penal, nunca serian subsumibles en dichos artículos, sino en el delito del art. 371 CP ; debe ser desestimado al estar supeditados a la prosperabilidad del motivo antecedente.

CUATRIGESIMO TERCERO . El motivo quinto por infracción de ley por indebida aplicación del art. 369-2 al no darse las circustancias exigidas jurisprudencialmente para la aplicación de la agravante de la organización delicitva.

El motivo, coincidente con el articulado en cuarto lugar por el coacusado Benjamín , debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas que se dan por reproducidas para evitar innecesarias reiteraciones.

CUATRIGESIMOCUARTO.- Resta pronunciarse sobre la incidencia de la reforma de los arts. 368, 369 y 369 bis por la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 25-6 , teniendo en cuenta que no nos encontramos ante sentencias firmes sino en una recurso de casación en el que la Sala pueda, y deba, conforme a la Disposición transitoria 3C ), proceder a una mera individualización penológica con cirterios similares a los de la sentencia impugnada.

En el caso presente los acusados Romeo y Amadeo , Ignacio y Jesús Luis han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública art. 368, 369-1-2 y 6 , a la pena privativa de libertad a 10 años y 6 meses de prisión, en un marco punitivo de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión. En el Código Penal vigente los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369-5, 369 bis con una pena de 9 a 12 años, ello implica que mientras en la antarior regulación la pena impuesta estaba en su mitad inferior (hasta 11 años, 3 meses y 1 día), en la actual estaba en el límite separador entre mitad inferior y superrior, siendo por ello, procedente, una reducción proporcional hasta los 10 años de prisión.

Similar pronunciamiento ha de recaer en relación a Ángeles condenada por el mismo delito a la pena de 10 años de prisión por cuanto para mantener la adecuada proporcionalidad en relación a los anteriores acusados, debe serle impuesta la de 9 años y 6 meses de prisión.

Respecto a Benjamín fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369-1, 2º y 6 y 370-2 a la pena privativa de libertad de 14 años de prisión. Dicha pena supone que la Sala subió en dos grados la pena prevista en la art. 368 (13 años, 6 meses y un día a 20 años y 3 meses de prisión). Con la actual regulación su onducta se subsumiría en los arts. 368, 369-3 y 369 bis, con aplicación de su párrafo 2º , pena superior en grado a la del párrafo primero, esto es 12 años y 1 día a 18 años, límites mínimo y máximo inferiores a los de la anterior regulación. Por ello la pena impuesta 14 años se aleja de aquel límite mínimo de forma forma más significativa, siendo procedente su adecuación, conforme al nuevo marco penológico, resultando adecuada la pena de 12 años y 6 meses de prisión.

CUATRIGESIMOQUINTO.- Estimándose parcialmente los recursos, las costas se declaran de oficio, 901 LECr..

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Jesús Luis , Benjamín , Ángeles , Ignacio , Romeo , contra sentencia de fecha 14-6-2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5 ª, en causa seguida por delito contra la salud pública y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS la mentada resolución en el solo extremo indicado, dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrejón de Ardoz, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, con el número P.O. 20/2009 , por delito contra la salud pública , contra Amadeo , nacido el día 19-5-1982 en Santo Domingo, hijo de Maximo y de Domingao, con NIe NUM007 , Romeo , nacido el 3-10-1980 en bogotá, Hijo de Henry y de Luz María, con NIE NUM008 , Benjamín , nacido el 11-12-1973 en Benania (Colombia), hijo de Misael y de Edilma, con NIE NUM009 , Ignacio , nacido el 25-1-1968 en Medellín (Colomia), hijo de Juan Bautista y de Rosa Erminia, con NIE NUM010 , José , nacido el 26-11-1968 en Calarca Quindío (Colombia), hijo de Jorge y de Araceli, con NIE NUM011 , Ángeles , nacida el 13-8-1975, en Maracai (Venezuela), hija de Elena y de Napoléon con NIE NUM012 , María Milagros , nacida el 4-8-1959, en Caracas (Venezuela), hija de Santos y de Juana María, con NIE NUM013 , Leon , nacido el día 27-5-1949 en Toro Valle (Colombia), hijo de Cristobal y de Eusebia, con NIE NUM014 , Jesús Luis , nacido el 23-2-21971 en Palmira del Valle (Colombia), hijo de Critóbal y de Débora, con NIE NUM015 , Felicidad , nacida el 24-2- 1968 en Buga (Colombia), hija de José Ramíro y de María anabel, con NIE- NUM016 , Jose Luis , nacido el 5-1-1979, en Valladolid (España), hijo de José Daniel y de María Asunción, con DNI nº NUM017 , y Leopoldo , nacido el 18-4-1971 en Valencia (España), hijo de Ricardo y de María Teresa, con DNI nº NUM018 , ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

1) Se aceptan los de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1) Procede efectuar una nueva individualización penológica en los términos expresados en el fundamento jurídico 44 de la sentencia precedente.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictda por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de 14-6-2010 , las penas privativas de libertad a imponer a los recurentes serán:

Benjamín , 12 años y 6 meses de prisión con inhabilitación absoluta.

Amadeo , Romeo , Ignacio y Jesús Luis , 10 años de prisión con inhabilitación absoluta.

Ángeles , 9 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.