STS, 30 de Septiembre de 2011

La representación procesal de la Asociación "Greenpeace España" anunció, el 20 de mayo de 2008, la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de instancia contra el Decreto de la Junta de Andalucía 37/2008, de 5 de febrero, publicado en el BOJA de 26 de marzo de 2008 , por el que se aprueba el PORN y PRUG del Parque Nacional Cabo de Gata-Níjar, en cuanto afecta al sector conocido como del Algarrobico, ubicado en el término municipal de Carboneras (Almería), incluido en el citado PORN en la zona C3, regulada por los artículos 4.2.3.3 y 5.4.3.3 del citado Decreto, y el día 18 de junio de 2008 dicha Asociación recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando, por las razones ampliamente alegadas en el mismo y los documentos que adjuntó, la suspensión del Decreto 37/2008, de 5 de febrero de 2008 , por el que se aprueba el PORN del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar sólo en el particular referido al paraje conocido como el Algarrobico, que deberá continuar con el mismo nivel de protección, linderos y previsiones que existían para esta zona en el PORN publicado en el BOJA de fecha 22 de diciembre de 1994 en tanto no recaiga sentencia firme en el presente procedimiento, al mismo tiempo que hizo alegaciones en varios "otrosí" relacionadas con la prueba y el emplazamiento de interesados.

Mediante providencia de 26 de junio de 2008, la Sala de instancia ordenó formar pieza separada y oír por diez días al Organo del que procedía el acto y a las demás partes comparecidas acerca de la suspensión interesada.

El Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, presentó, con fecha 14 de julio de 2008, escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión, solicitada por la Asociación recurrente, por ser jurídicamente imposible ir contra el interés general implícito en una norma de ese carácter y atender el nuevo PORN con mayor eficacia la situación actual, razones que desarrolló ampliamente, terminando con la súplica de que se tuviese por formulada oposición a la petición de medidas cautelares.

La Sala de instancia, con fecha 25 de noviembre de 2008, dictó auto en el que acordó adoptar la medida cautelar de suspensión del Decreto 37/08, de 5 de febrero , por el que se aprueba el PORN y PRUG del Parque Natural de Cabo de Gata- Níjar, exclusivamente en lo referido al Sector ST-1, conocido como "El Agarrobico", debiéndose mantener el grado de protección que tenía en el anterior PORN, entre otras por las siguientes razones, recogidas en el fundamento jurídico cuarto de dicho auto, cuya transcripción literal es la siguiente: « El artículo 4.2.3.3 del Decreto respecto a los núcleos habitados existentes y otras zonas transformadas establece que se incluyen en esta categoría: - Los suelos no urbanizables del Hábitat Rural Diseminado (anteriormente denominados por la planificación urbanística Suelos no Urbanizable, Núcleos de Población Existente). - Las agrupaciones de viviendas de cierta entidad. - Los campamentos de turismo existentes. - Las zonas que albergan instalaciones y equipamientos vinculados a la gestión y uso público del Parque Natural. - Las áreas alteradas de las concesiones de explotación minera vigentes. - Otras áreas degradadas por la intervención humana, entre las que se incluye el sector ST-1 (SUE R5 en las NN.SS. de Carboneras 1988), denominado Algarrobico. Continúa precisando que: Los criterios de ordenación fundamentales para estas áreas se orientan a preservar la interacción armoniosa entre el poblamiento del Parque Natural y su naturaleza, promover actividades económicas compatibles con el desarrollo sostenible del Parque Natural, fomentar la regeneración y recuperación de las áreas degradadas y favorecer su lectura en términos de conectividad ecológica y social. En las áreas degradadas por la actividad humana (áreas alteradas de las concesiones de explotación minera vigentes y otras áreas degradadas por la intervención humana) el criterio de ordenación es promover su regeneración y recuperación al objeto de, en la medida de lo posible, devolverles su funcionalidad. En caso de que esto no sea posible, estas áreas se podrán dedicar a aquellas actuaciones que contribuyan a los objetivos de conservación del espacio. Las zonas C3 representan el 0,5% (269 ha) de la superficie total del Parque Natural. El artículo 5.4.3.3. se refiere a los usos y actividades permitidos en las zonas C3 , concretamente: a) Las obras de infraestructuras necesarias para el normal desarrollo de las actividades compatibles y las previstas en el programa de uso público. b) Las nuevas edificaciones y la rehabilitación de las existentes para el desarrollo de actividades ligadas a los sectores agropecuarios. c) Las nuevas edificaciones y la rehabilitación de las existentes para el desarrollo de actividades ligadas al turismo en el medio rural y a actividades de carácter artesanal declaradas de interés público, salvo en las zonas alteradas por la explotación minera y otras zonas degradadas. d) Las actuaciones necesarias para la recuperación y regeneración de las áreas degradadas por la actividad humana. e) La actividad extractiva, según los planes de labores aprobados por la Consejería competente en materia de minas, en las zonas de explotación minera con concesiones de explotación vigente. f) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como compatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación. Con todo esta normativa podría concluirse que las actividades turísticas están excluidas en las zonas degradadas, como es la de El Algarrobico; y es precisamente este criterio el que mantiene la Administración demandada para oponerse a la adopción de la medida cautelar. Sin embargo, la ausencia de una remisión expresa a "El Algarrobico" en la excepción contenida en el artículo 5.4.3.3 . apartado c) respecto de las nuevas edificaciones y la rehabilitación de las existentes para el desarrollo de actividades ligadas al turismo, puede plantear la posible producción del efecto devastador alegado por la parte recurrente, en relación, a la construcción y utilización del establecimiento hotelero situado en la zona referida. Y efectivamente, esta circunstancia entraña claramente, la pérdida de finalidad del recurso que trata de evitarse con la adopción de la medida cautelar».

También se contiene en el referido auto, de fecha 25 de noviembre de 2008 , el siguiente razonamiento jurídico quinto: «Se interesa por la parte recurrente la adopción de una medida cautelar positiva consistente en que se reconozca a "El Algarrobico" el mismo nivel de protección, linderos y previsiones que existían para esta zona en el PORN publicado en BOJA de 22-12-94. Al considerarse acertada la suspensión de la disposición administrativa impugnada en el recurso C-A del que trae causa la presente pieza separada de medidas cautelares, no puede quedarse la situación jurídica de "El Algarrobico" vacía de contenido; por lo que ha de mantenerse el régimen jurídico existente con anterioridad al Decreto 37/08, de 5 de febrero ».

Notificada la indicada resolución a las partes, la representación procesal de las Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía presentó, con fecha 4 de diciembre de 2008, escrito de interposición de recurso de súplica, en el que, por las razones expresadas, pidió que se revoque el auto recurrido y se deje plenamente vigente el Plan impugnado, habiendo comparecido el mismo día 4 de diciembre de 2008 el Ayuntamiento de Carboneras debidamente representado, por lo que, mediante diligencia de ordenación, de 9 de diciembre de 2008, se dio traslado a la representación procesal de la Asociación recurrente para que, en el plazo de tres días, pudiese impugnar el indicado recurso de súplica, lo que efectuó con fecha 12 de diciembre de 2008 para terminar con la súplica de que se confirme el auto recurrido y se impongan las costas a la recurrente, a cuya oposición se adjuntaban diversos documentos.

La Sala de instancia dictó, con fecha 17 de marzo de 2009, auto desestimatorio del recurso de súplica, en el que, después de recoger sucintamente lo alegado por recurrente y recurrida, justifica la referida desestimación con los siguientes argumentos, recogidos en el fundamento tercero del mentado auto: «El auto recurrido en súplica refería la normativa concreta del PORN de 2008 en relación a la zona ST-1 ("El Algarrobico"), concretando que si bien lo calificaba de "área degradada" y estas áreas eran excluidas de actividades de turismo rural y orientadas a su regeneración; la técnica normativa utilizada se califica de defectuosa, pudiendo llevar a problemas interpretativos sobre las específicas actividades permitidas en la zona en cuestión. Y esta consideración no ha sido desvirtuada con el recurso de súplica formulado, dado que, si bien la Administración autonómica puede ejercitar su potestad reglamentaria utilizando la técnica normativa que entienda oportuna, lo cierto es que, en el caso concreto de protección que haya de otorgarse a El Algarrobico, porque lo califica de "área degradada" que supondría permitir actividades tendentes a su regeneración (lo que podría implicar la demolición del Hotel), pero lo incluye en la zona C.3, donde son compatibles nuevas edificaciones y rehabilitación de las existentes (que podría implicar la terminación de la infraestructura hotelera cuestionada). Por ello, sin analizar más esta cuestión, que podría incidir en el fondo del asunto, objeto del recurso principal, ha de determinarse que la protección miedio-ambiental otorgada a El Algarrobico en el PORN de 1994 con la planimetría de 1994, (dado que la que sustituyó a ésta, incluyendo El Algarrobico en zona urbanizable, se sitúa subjudice, al fundamentar la deducción de testimonio, a fiscalía, por sentencia de 5-9-08 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 2 de Almería ) es más profunda que la otorgada por el PORN ahora impugnado, porque aquella lo calificaba de zona protegida no urbanizable (donde NO era posible construcción alguna, ni la legalización de las ejecutadas; con lo que podría llegarse a la misma situación que alega ahora la Administración demandada que es la única consecuencia de calificarse a El Algarrobico como "área degradada"), mientras que ésta no tiene tal calificación. Y atendiendo esta circunstancia, se constata que la ejecución del PRON impugnado podría incidir en la pérdida de finalidad del recurso, porque ejecutaría un nivel de protección que podría ser anulado con el dictado de una sentencia estimatoria del recurso. Y además, ponderados los intereses en conflicto, ha de darse preminencia al interés general representado en la consideración de que El Algarrobico se califica como espacio protegido No urbanizable, con la variable medio-ambiental que ello implica».

Notificada la desestimación del recurso de súplica a las partes, la Letrada de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra los autos recaídos en la pieza de medidas cautelares recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 21 de abril de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, en calidad de recurridos, la Asociación "Greenpeace España", representada por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, y el Ayuntamiento de Carboneras, representado por la Procuradora Doña Belén Jiménez Torrecilla, y, como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, de modo que, una vez recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, se le dio traslado a aquélla para que manifestase, en el plazo de treinta días, si sostenía o no el recurso de casación por ella preparado y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito dentro del indicado plazo, lo que llevó a cabo con fecha 3 de septiembre de 2009, aduciendo un único motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por haber infringido la Sala de instancia, al acceder a la suspensión cautelar interesada, lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en las resoluciones de esta Sala del Tribunal Supremo, que se citan y transcriben, en primer lugar porque el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta el interés general que dimana de la disposición general suspendida, resultando insuficiente la ponderación de intereses que realiza para acordar dicha medida cautelar, al mismo tiempo que realiza una interpretación de la norma suspendida incorrecta, ya que, de su aplicación, no se deriva la desprotección de la zona, aunque no se mencione expresamente por su nombre, y, por el contrario, el PORN aprobado atiende más eficazmente a la recuperación del lugar en que se construyó el Hotel y, por tanto, a la defensa del interés público medioambiental en cuanto a la preservación y restauración de las características y elementos naturales de la zona ya degrada en el lugar denominado El Algarrobico, mientras que el Plan de Ordenación de 1994 no recoge esa realidad, sin que se haya acreditado, en consecuencia, el periculum in mora , que constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, perjuicio que debe acreditarse por quien interesa la medida cautelar, lo que en este caso no se ha hecho, por cuanto se han limitado a fundar los perjuicios en una incorrecta interpretación de la norma, que, de suspenderse, impide la protección de los valores medioambientales que evitaron su aprobación, y finalmente la Sala de instancia no ha ponderado los interes generales que la Administración autonómica recurrente ampara o bien tal ponderación ha sido incorrectamente realizada, pues quedan desprotegidos los valores medioambientales que la Administración trata de proteger con el Plan aprobado, pues no se podrá fomentar la regeneración y recuperación de las áreas degradadas, pues la protección dispensada por el nuevo Plan es mejor que la dispensada en el Plan de 1994, cuya vigencia interina tampoco ha sido bien precisada por el Tribunal a quo , existiendo un alto grado de discrecionalidad en la aprobación de los Planes, que sólo pueden ser objeto de revisión jurisdiccional cuando la decisión resulte irracional o arbitraria, y así terminó con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se acuerde levantar la suspensión del Decreto 37/2008 en el particular suspendido.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la providencia de 28 de octubre de 2009, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al recurso de casación, lo que efectuó el representante procesal de la Asociación Greenpeace España con fecha 19 de enero de 2010, aduciendo que la Junta de Andalucía adoptó la planimetria del anterior PORN a la Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Carboneras por la vía de hecho, en lugar de adaptar dichas Normas Subsidiarias al PORN de 1994, lo que la Administración autonómica ha denominado corrección de errores, a la vez que ha dada validez a la planimetrían modificada por la vía de hecho, de modo que, cuando el auto recurrido se refiere a la planimetría del PORN, se refiere a la oficialmente publicada y no a la modificada por la vía de hecho después de llevar tres años aprobado el PORN de 1994, y, por consiguiente, los autos recurridos se han dictado para proteger El Algarrobico mientras se sustancia el pleito, cuando la finalidad del nuevo PORN ha sido la de legalizar las urbanizaciones ilegales construidas en base a la adaptación por la vía de hecho del PORN de 1994 a las Normas Subsidiarias de Níjar y de Carboneras, y ello con independencia de que el presente recurso ha devenido carente de objeto, debido a que en el recurso contencioso-administrativo nº 1311/08, deducido por otros litigantes, se ha acordado la suspensión cautelar de todas la zonas C 3 del Parque Natural, por lo que, en el supuesto de alzarse la presente suspensión, las ya acordadas continuarían produciendo sus efectos por ser firmes, de modo que el PORN continuaría suspendido en todas las zonas C 3 del Parque Natural, entre las que está El Algarrobico, habiendo sido la intención inicial de la Junta de Andalucía la de legalizar el Hotel de El Algarrobico, declarándolo abiertamente urbanizable en el expediente del PORN sometido a exposición pública, y, como consta en el expediente administrativo, dicha Junta creó en la versión número 3 del PORN la nueva figura de "núcleos habitados existentes y otras zonas transformadas, zonas C 3", existiendo una evidente ambigüedad de las determinaciones que rigen las zonas C3, que permite la legalización del Hotel Azata del Sol en el Algarrobico o su demolición, y, por consiguiente, el artículo 5.4.3.3 f) del PORN en una norma en blanco que permite legalizar el Hotel, sin que se tuviese en cuenta el informe preceptivo y vinculante del Director General de Costas, obrante en el expediente administrativo, coincidente con las tesis de la Asociación demandante sobre la ambigüedad del artículo 5.4.3.3 ., y lo cierto es que ha disminuido el nivel de protección de El Algarrobico con respecto al anterior PORN, y así la Junta de Andalucía en el recurso de apelación 2026/08, seguido ante la Sala de Granada, defiende que el nuevo PORN permite urbanizar El Algarrobico, y el Ayuntamiento de Carboneras acaba de clasificar en el nuevo Plan General de Ordenación Urbana a El Algarrobico como suelo urbanizable, con informes favorables de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio y de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, existiendo, por consiguiente, un evidente "periculum in mora", mientras que el auto recurrido defiende el interés público en contra de una norma cuya finalidad es defender el interés privado, pues la zona estaba protegida con el anterior PORN de 1994, lo cual no se ha respetado con el nuevamente aprobado, terminando con la súplica de que se desestime íntegramente el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Mediante providencia de 10 de febrero de 2010 se tuvo por formalizada la oposición por el representante procesal de Asociación Greenpeace España y se declaró caducado el trámite para el Ayuntamiento de Carboneras, lo que se les notificó oportunamente a las partes, que trataron de presentar una serie de documentos, de los que unos fueron admitidos y otros rechazados, resoslviéndose finalmente respecto de su incorporación a las actuaciones por auto de fecha 4 de mayo de 2011, mientras estaban pendientes las actuaciones en Secretaría para votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2011 con respeto de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

El recurso de casación, sostenido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se basa en un único motivo de casación, al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por entender que la Sala de instancia, al acordar la suspensión cautelar del Decreto de la Junta de Andalucía 37/08, de 5 de febrero , por el que se aprueba el PORN y PRUG del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, exclusivamente en lo referente al sector ST-1, conocido como "El Algarrobico", al mismo tiempo que mantiene el grado de protección que tenía en el anterior PORN, ha infringido lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y transcriben, y ello por cuanto dicha Sala a quo no ha tenido en cuenta que se trata de una disposición de carácter general promulgada en favor del interés general, tendente a la protección del mencionado Parque Natural, sin haberse justificado por la Asociación solicitante de la medida cautelar que la aplicación de tal disposición general vaya a hacer perder al proceso principal su legítima finalidad y, finalmente, porque el Tribunal a quo no ha efectuado una correcta ponderación de los intereses en conflicto, ya que la Administración con el Decreto impugnado, y singularmente con las determinaciones suspendidas, no ha tenido otra finalidad que proteger el interés público, que se concreta en la utilización racional de los recursos naturales, a que se refiere el artículo 45 de la Constitución.

Las razones, por las que la Sala de instancia decide acceder a la suspensión cautelar interesada por la Administración recurrente, las hemos transcrito en los antecedentes cuarto, quinto y séptimo de la presente sentencia, de manera que procederemos a analizar si los argumentos, por los que la Administración autonómica recurrente considera que la mencionada Sala ha conculcado lo dispuesto en el precepto invocado como infringido o la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, son atendibles.

El Tribunal a quo basa todos sus razonamientos, para acordar la suspensión cautelar, en que se trata de una disposición de carácter general, hasta el extremo de transcribir literalmente los dos preceptos del Decreto impugnado, cuya redacción le lleva a la conclusión de la ambigüedad de la norma que, de aplicarse en un concreto sentido, produciría un efecto devastador en la zona de El Algarrobico, al incluirlo en la zona C 3, donde son compatibles nuevas edificaciones y la rehabilitación de las existentes, lo que podría implicar la terminación de la infraestructura hotelera cuestionada.

Lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no implica que la presunción de legalidad de las disposiciones de carácter general, promulgadas por la Administración, deba constituir un baluarte frente a la revisión jurisdiccional de esa potestad reglamentaria al momento de administrar justicia preventiva o cautelar (artículos 106.1 de la Constitución, 1, 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), y esta Sala del Tribunal Supremo así lo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 29 de diciembre de 2008 (recurso de casación 2161/2007 ) y 3 de febrero de 2009 (recurso de casación 5125/2007 ), y, por consiguiente, el hecho de estar ante una disposición de carácter general no es razón para impedir la suspensión cautelar de su aplicación.

En cuanto al defecto de acreditación de que la aplicación de la disposición haría perder al proceso principal su legítima finalidad de estimarse la pretensión ejercitada por la Asociación demandante (" periculum in mora "), no deja lugar a dudas la categórica afirmación del Tribunal de instancia, al asegurar en su primera resolución, como ya hemos indicado, que se produciría un efecto devastador en relación a la construcción y utilización del establecimiento hotelero situado en la zona El Algarrobico y, en la segunda dictada en súplica, declara que se ejecutaría un nivel de protección que podría ser anulado con el dictado de una sentencia estimatoria, de modo que la Sala, al suspender la eficacia en un concreto ámbito de la disposición general impugnada, entiende, por razones suficientemente explícitas, que se está ante el supuesto contemplado en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional para acceder a suspenderla por lo que denomina calculada ambigüedad en la técnica normativa empleada.

Finalmente, se afirma por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente que el Tribunal a quo se ha olvidado del interés público al realizar el juicio de ponderación de intereses concurrentes.

El hecho de que no se acoja o ampare, al tiempo de resolver el incidente de medidas cautelares, la tesis de la Administración autora de la norma suspendida, no implica que se haya preterido el interés público más digno de protección, sino que, por el contrario, dicho Tribunal de instancia ha entendido y explicado claramente que es precisamente el interés público en proteger el medio físico el que aconseja la suspensión acordada, ya que, de una somera interpretación de los preceptos acorde con este momento de impartir justicia preventiva, llega a la conclusión de que el sector, respecto del que se suspende la aplicación de la norma impugnada, queda mejor amparado mediante las determinaciones del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de 1994, por lo que, respecto de tal sector (ST-1), conocido como El Algarrobico, dicho Plan anterior otorga una más intensa y mejor protección ambiental.

Por las razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos, el motivo de casación alegado debe ser desestimado, por lo que procede declarar que no ha lugar al recurso interpuesto con imposición a la Administración recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la Asociación comparecida como recurrida, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por aquél para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional .