STS, 11 de Julio de 2011

El 30 de septiembre de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en los autos nº 516/09, seguidos a instancia de dicho recurrente contra las empresas HOLCIM ARIDOS, SLU y HOLCIM HORMIGONES, S.A., sobre extinción de contrato. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de esta ciudad, de fecha 15 de julio de 2009 , en sus autos nº 516/09 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas".

La sentencia de instancia, de 15 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor comenzó a prestar servicios el día 1 de julio de 2000 para STEETLEY IBERIA S.A. posteriormente denominada TARMAC IBERIA SAU, absorbida por HOLCIM MATERIALES DE CONSTRUCCION, S.A. escindida, a su vez, el día 14 de enero de 2009, en las ahora demandadas HOLCIM HORMIGONES S.A., HOLCIM ARIDOS SLU, como transportista realizando el transporte de la mercancía, (cemento, hormigón, etc) con su propio vehículo, a los puntos que dicha empresa le comunica en cada caso. ----2º.- El actor se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) y en Impuesto de Actividades Económicas (IAE) bajo el epígrafe 722 de transporte de mercancía por carretera, tributando por estimación objetiva. ----3º.- El actor ha percibido, al menos, el 75% de sus ingresos mediante la emisión mensual de la factura correspondiente a nombre de la empresa demandada. Facturas que se calculan en función de la carga y distancia de cada porte. A principio de cada año la empresa fijaba las tarifas. El actor percibió una retribución media mensual en los últimos 3 años de 4.995,00 euros sin incluir el IVA durante 2008. ----4º.- El actor no tiene ni ha tenido trabajadores por cuenta ajena a su servicio. Ni subcontrató total o parcialmente la prestación de sus servicios a la demandada. ----5º.- El vehículo con el que se ha venido prestando el trabajo ha sido un camión hormigonera de 26 Tn. MMA, de su propiedad, marca SACNIA, que precisa autorización para el transporte discrecional de mercancías públicas concedida a su nombre. ----6º.- El actor no tenía un horario establecido por la empresa, sino que se comprometía a realizar unos portes en un tiempo determinado conforme al encargo recibido. El actor no tenía vacaciones fijadas de acuerdo con la empresa, sino que descansaba cuando lo entendía conveniente. En alguna ocasión el actor rechazaba un encargo al estar realizando un porte para otra empresa. ----7º.- El día 26 de diciembre de 2008 el actor recibió una llamada de teléfono del Sr. Calixto , Jefe de Logística de la zona centro, en representación de la empresa, que le comunicó que la empresa prescindía de sus servicios a partir del día siguiente, por falta o descenso de la actividad del transporte por paralización del sector de la construcción. ----8º.- Desde ese día no se le ha encargado servicio alguno. ----9º.- El 28-01-2009 el actor solicitó confirmación de tal extinción por parte de la empresa mediante burofax con acuse de recibo y certificación de texto. ----10º.- Las empresas demandadas tienen más de 25 trabajadores, la empresa tiene vehículos de su propiedad y trabajadores que prestan servicios por cuenta ajena. ----11º.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación, según papeleta presentada el día 13.02.09, que concluyó con el resultado de sin efecto".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "En las presentes actuaciones a instancia de D. Rogelio , frente a HOLCIM HORMIGONES S.A. y HOLCIM ARIDOS SLU, sobre extinción de contrato, se estima la excepción de incompetencia de jurisdicción por la razón de la materia, sin entrar en el conocimiento del fondo del asunto. Advirtiendo a la parte actora que podrá acudir al orden jurisdiccional civil".

El Letrado Sr. Domínguez del Valle, en representacion de D. Rogelio , mediante escrito de 12 de noviembre de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 29 de octubre de 2008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 17 de la Ley 20/2007 , artículos 11 y 12 de dicho Estatuto del Trabajo Autónomo en relación con la disposición adicional undécima del mismo, y disposición transitoria tercera de la Ley 20/2007 y Disposición transitoria segunda del Real Decreto 197/2009 .

Por providencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El actor venía prestando servicios para la demandada desde el año 2000 como transportista, realizando el transporte de las mercancías con un camión hormigonera de 26 Tn. MMA, de su propiedad, marca SACNIA, que precisa autorización para el transporte discrecional de mercancías públicas concedida a su nombre. Consta que "el actor ha percibido, al menos, el 75% de sus ingresos mediante la emisión mensual de la factura correspondiente a nombre la empresa demandada" y que el demandante "no tiene ni ha tenido trabajadores por cuenta ajena a su servicio" y que no ha subcontratado total o parcialmente la prestación de servicios que tiene concertada con la demandada. El servicio se realizaba sin sometimiento a horario, obligándose el transportista a realizar los portes en un tiempo determinado conforme al encargo recibido; no tenía asignadas vacaciones, descansando cuando lo entendía conveniente y rechazando en alguna ocasión el encargo por estar realizando el porte para otra empresa. El 26 de diciembre de 2009 un representante de la empresa le comunicó que ésta prescindía de sus servicios a partir del día siguiente, por falta o descenso de la actividad del transporte por paralización del sector de la construcción". El actor presentó demanda de extinción del contrato, solicitando que se declare constitutiva de incumplimiento contractual la actuación de la demandada con abono de la correspondiente indemnización. La sentencia de instancia declaró la falta de jurisdicción del orden social; pronunciamiento que ha sido confirmado por la sentencia recurrida, que funda su decisión en que, de conformidad con la disposición transitoria 3ª de la Ley 20/2007 , por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), en relación con la disposición adicional 11º de la misma Ley , el demandante debía haber comunicado a la empresa su condición de trabajador autónomo dependiente en el plazo de un año a partir del 13 de octubre de 2007, lo que no hizo en ningún momento antes de la extinción del contrato de trabajo, el 26 de diciembre de 2008.

Contra este pronunciamiento recurre el demandante, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Valladolid de 29 de octubre de 2008 , en la que se establece que el orden social es competente para conocer una pretensión de impugnación del cese deducida por un trabajador autónomo, que venía prestando servicios desde abril de 2007 para la empresa Red de Transporte Urgente de León, realizando tareas de transporte por carretera con un camión de su propiedad, con una masa máxima autorizada de 3.500 kgs., dedicado al servicio público y con la correspondiente tarjeta de transporte. Consta también en la sentencia de contraste que el cese se comunicó por la empresa el 28 de enero de 2008 y se acredita que el actor en esas actuaciones venía percibiendo al menos el 75% de sus ingresos de la mencionada empresa, que no trabajaba para él ningún trabajador por cuenta ajena y que no había contratado o subcontratado su actividad por cuenta propia. La sentencia de contraste estima el recurso y con revocación de la sentencia de instancia declara la jurisdicción del orden social. Se funda esta decisión en que para que exista un trabajo autónomo económicamente dependiente solamente es preciso que se cumplan las condiciones del art. 11 de la LETA y que no es necesario el cumplimiento de los requisitos de forma del art. 12 de la LETA , ni la adaptación del contrato en los términos previstos en la disposición transitoria 3ª . En concreto, señala la sentencia de contraste que la finalidad de garantía de la LETA quedaría sin efecto si fuera preciso a través del contrato que "las dos partes consintieran en su aplicación".

Existe la contradicción que se alega porque los supuestos son sustancialmente iguales y los pronunciamientos tienen un sentido opuesto. La parte recurrida niega la contradicción en atención a la circunstancia de que en la sentencia recurrida el cese se produce cuando ha transcurrido un año desde el 13 de octubre de 2007, sin que se hubiera realizado la comunicación al empresario de la situación de dependencia económica, mientras que en la sentencia de contraste el año no se había cumplido en el momento de la denuncia de la extinción. Pero esta diferencia no es relevante, porque lo cierto es que en ninguno de los casos se cursó la comunicación mencionada antes de la extinción del contrato.

Debe, por tanto, examinarse la denuncia que se formula de la infracción de los artículos 17, 11 y 12 de la LETA en relación con las disposiciones adicional 11ª y transitoria 3ª de dicha Ley y con la disposición transitoria 2ª del Real Decreto 197/2009 . Argumenta la parte recurrente de forma algo escueta que el régimen de adaptación de los contratos de transporte no afecta a la jurisdicción del orden social como se desprende de la propia referencia de las disposiciones transitorias citadas que se refieren a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la LETA entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente, lo que pone de relieve que el contrato es ya el propio de ese tipo de trabajo.

Esta tesis no puede aceptarse. El art. 17 de la LETA establece la jurisdicción del orden social para conocer de las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente y en este sentido se ha modificado la LPL para introducir una referencia a esta materia jurisdiccional en el apartado p) del art. 2 de la citada Ley . Pero para ello es necesario que el contrato entre el trabajador autónomo y su cliente sea un contrato incluido en los arts. 11 y 12 de la LETA. La delimitación de esta relación contractual es compleja. En principio y en el marco del art. 11.1 LETA , el contrato se define en función de su objeto, que, a su vez se conecta con el propio concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente. En este sentido ese objeto se vincula a la "realización de una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente", del que se depende económicamente "por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales". En el número 2 del art. 11 se mencionan una serie de condiciones que debe reunir el trabajo autónomo económicamente dependiente (no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente, disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente, desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente y percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo el riesgo y ventura de aquélla).

Pero, junto a esta caracterización material o sustantiva del trabajo autónomo el art. 12 LETA incorpora la referencia a que el contrato para la realización de la actividad del trabajo autónomo económicamente dependiente " deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente", añadiendo el número 2 de este artículo que "el trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto".

Sobre esta delimitación del régimen general del trabajo autónomo económicamente dependiente operan algunas normas adicionales y transitorias de la LETA. Así la disposición adicional 11ª aclara la inclusión en el ámbito de la LETA, como trabajadores autónomos ordinarios o económicamente dependientes, de las personas que prestan servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que son titulares y las disposiciones transitorias 2ª y 3ª se refieren a la adaptación de los contratos vigentes de las personas que tendrían, conforme a la nueva regulación, la consideración de autónomos económicamente dependientes a los preceptos de la LETA. Conviene precisar, frente a lo que argumenta la parte recurrente, que del conjunto de estas normas y de su propio sentido se desprende que no se está en ellas calificando como "contratos TRADE" los contratos civiles o mercantiles que estos trabajadores tuvieran suscritos con anterioridad a la LETA, ni antes ni después de la entrada en vigor de esta Ley. Por el contrario, lo que se precisa es que los contratos en cuestión tendrán que ser adaptados en el plazo que se establece.

La tesis del recurso, desarrollada de forma más completa en la sentencia de contraste, parte de afirmar la prioridad de los elementos sustantivos de la calificación del trabajador autónomo dependiente (art. 11 LETA ) frente a lo elementos que se consideran formales del art. 12 y las limitaciones que se derivan del régimen transitorio. En principio, hay que aceptar esa prioridad de la calificación material y descartar el carácter constitutivo de la forma escrita del contrato, pese a que el art. 12.1 LETA establece que el contrato del trabajador autónomo dependiente "deberá formalizarse por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente" y ello porque, como recuerda la sentencia de contraste, en nuestro ordenamiento rige el principio espiritualista, que determina no sólo el reconocimiento de ese principio en el art. 1278 del Código Civil , sino que incluso en los supuestos en que se impone una determinada forma, como sucede en el caso del art. 1280 del citado Código , la consecuencia será normalmente la que prevé el art. 1279 en orden a la facultad de las partes para compelerse a otorgar el contrato en la forma prevista. En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil de este Tribunal, entre otras, en sus sentencias de 19 de febrero de 2004 y 14 de noviembre de 1996 , en las que se precisa que la forma ad solemnitatem sólo debe apreciarse cuando la ley la imponga de manera categórica, bien sea directamente o cuando ese carácter se desprenda de la función que la exigencia formal cumple en el correspondiente tipo contractual. No es este el supuesto del art. 12.1 LETA, en el que la ley se limita a establecer la forma escrita y el registro en una fórmula similar a la del art. 1280 CC . De ahí que, con independencia de lo que más adelante se dirá sobre la comunicación del art. 12.2 LETA , hay que concluir que no se aprecia en el presente caso ese carácter solemne de la forma. Por el contrario, como ha señalado la doctrina científica, el preámbulo de la Ley lleva a conclusión distinta, porque lo que en la misma se persigue es responder a la necesidad de "dar cobertura legal" -es decir, una protección mínima de los derechos sociales- al trabajador autónomo dependiente, finalidad que se frustraría si con la mera omisión de la firma de un contrato escrito se pudieran eludir las garantías que la ley establece para el trabajador económicamente dependiente.

Distinto es el caso de la exigencia de comunicación que establece el art. 12.2 LETA , a tenor del cual "el trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto". Esta ya no es una exigencia formal, sino que se relaciona con el necesario conocimiento por el empresario de uno de los presupuestos del contrato: la situación de dependencia económica. Esa situación normalmente sólo será conocida por el trabajador autónomo, pues es él quien tiene la información sobre los clientes para los que presta servicios y sobre los ingresos que percibe de ellos. Por el contrario, sin el conocimiento de ese dato el cliente que concierta un contrato puede estar asumiendo un contrato de trabajo autónomo dependiente cuando en realidad su intención es la de establecer un contrato civil o mercantil de régimen común con un trabajador autónomo ordinario. Por ello, la comunicación de la situación de dependencia es un requisito para la existencia del consentimiento sobre el vínculo contractual que se establece. Hay en este sentido una confusión en la sentencia de contraste cuando señala que el régimen legal previsto para los trabajadores autónomos dependientes carecería de virtualidad, si quedara a voluntad de las partes su aplicación. No es así. La aplicación del régimen legal es, desde luego, obligatoria cuando se dan las condiciones necesarias para ello. Pero la suscripción del contrato no lo es. El trabajador autónomo y su cliente tienen que conocer la naturaleza del contrato que suscriben y el cliente tiene que saber que está contratando un servicio que se presta en una situación de dependencia económica. De ahí que el trabajador tenga la obligación de informar de esta circunstancia o la carga de probar, en su caso, que el cliente la conocía al contratar. Si conociendo esta circunstancia se contrata, el régimen legal será aplicable, aunque trate de excluirse por las partes o a través de las cláusulas del acuerdo pactado. La ley lo que pretende es garantizar el conocimiento del cliente sobre las condiciones en las que contrata.

Pues bien, en el presente caso se contrató antes de la entrada en vigor de la ley y no consta que en ningún momento después de esa fecha se comunicara al cliente la situación de dependencia económica del trabajador, ni se ha acreditado que la empresa conociera esta circunstancia. Por ello, el vínculo entre el actor y la empresa cliente no podría ser calificado como un vínculo propio del trabajo autónomo dependiente y en este punto es indiferente que la información no se haya producido en el plazo de la disposición transitoria 3ª.2 LETA -en la redacción anterior a la Ley 15/2009 -, ni después de transcurrido ese plazo.

Lo anterior enlaza con el régimen intertemporal que establecen las disposiciones transitorias 2ª y 3ª de la LETA y 1ª y 2ª del Real Decreto 197/2009 . Se trata de normas de transición entre el régimen contractual existente con anterioridad a la entrada en vigor de la LETA y el que se produce como consecuencia de la misma. Para los contratos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de la LETA se aplica el régimen previsto en la misma (disposición transitoria 1ª.3º y disposición transitoria 2ª.2º del Real Decreto 197/2009 ). Pero para los contratos suscritos con anterioridad se mantiene el régimen anterior -civil o mercantil puros sin incorporación de las garantías sociales- durante los plazos que específicamente se establecen en las disposiciones mencionadas. Los contratos suscritos con anterioridad continúan aplicándose, salvo que se produzca su adaptación a la Ley, momento a partir del cual se aplicarán los preceptos de ésta, lo que sucederá también cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se reúnan las exigencias del art. 11 LETA y se cumpla la exigencia del art. 12.2 LETA en los términos examinados.

En el presente caso es patente que en el momento en que se produce el cese no se había adaptado el contrato, ni había transcurrido el plazo de 18 meses para la adaptación; plazo que comenzó a correr a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 197/2009, el 5 de marzo de ese año.

Por tanto, ni se había cumplido el plazo para la adaptación, ni se había comunicado a la empresa cliente la situación de dependencia. En consecuencia, no existía un contrato de trabajo autónomo dependiente y tampoco podía ser competente el orden social para conocer de la pretensión deducida en estas actuaciones que no deriva del mencionado contrato, ni del régimen profesional aplicable al mismo conforme a la LETA.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1.- El problema a resolver en el presente recurso se concreta en primer lugar, en determinar si es competente el orden social de la Jurisdicción para conocer de la cuestión que se plantea.

2. - La discrepancia con el voto mayoritario, se expresa con total respeto al mismo, en cuanto entiende que no es competente la jurisdicción social para conocer de la extinción del contrato del demandante.

3. - Señala la sentencia de la Sala de la que se discrepa (F.J. 3º y 4º), y analizando en la resolución la sentencia designada de contraste (TSJ. Castilla-León con sede en Valladolid de 29 de octubre de 2008 ) que: "La tesis del recurso, desarrollada de forma más completa en la sentencia de contraste, parte de afirmar la prioridad de los elementos sustantivos de la calificación del trabajador autónomo dependiente (art. 11 LETA ) frente a lo elementos que se consideran formales del art. 12 y las limitaciones que se derivan del régimen transitorio. En principio, hay que aceptar esa prioridad de la calificación material y descartar el carácter constitutivo de la forma escrita del contrato, pese a que el art. 12.1 LETA establece que el contrato del trabajador autónomo dependiente "deberá formalizarse por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente" y ello porque, como recuerda la sentencia de contraste, en nuestro ordenamiento rige el principio espiritualista, que determina no sólo el reconocimiento de ese principio en el art. 1278 del Código Civil , sino que incluso en los supuestos en que se impone una determinada forma, como sucede en el caso del art. 1280 del citado Código , la consecuencia será normalmente la que prevé el art. 1279 en orden a la facultad de las partes para compelerse a otorgar el contrato en la forma prevista. En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil de este Tribunal, entre otras, en sus sentencias de 19 de febrero de 2004 y 14 de noviembre de 1996 , en las que se precisa que la forma ad solemnitatem sólo debe apreciarse cuando la ley la imponga de manera categórica, bien sea directamente o cuando ese carácter se desprenda de la función que la exigencia formal cumple en el correspondiente tipo contractual. No es este el supuesto del art. 12.1 LETA, en el que la ley se limita a establecer la forma escrita y el registro en una fórmula similar a la del art. 1280 CC . De ahí que, con independencia de lo que más adelante se dirá sobre la comunicación del art. 12.2 LETA , hay que concluir que no se aprecia en el presente caso ese carácter solemne de la forma. Por el contrario, como ha señalado la doctrina científica, el preámbulo de la Ley lleva a conclusión distinta, porque lo que en la misma se persigue es responder a la necesidad de "dar cobertura legal" -es decir, una protección mínima de los derechos sociales- al trabajador autónomo dependiente, finalidad que se frustraría si con la mera omisión de la firma de un contrato escrito se pudieran eludir las garantías que la ley establece para el trabajador económicamente dependiente.

(...) Distinto es el caso de la exigencia de comunicación que establece el art. 12.2 LETA , a tenor del cual "el trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto". Esta ya no es una exigencia formal, sino que se relaciona con el necesario conocimiento por el empresario de uno de los presupuestos del contrato: la situación de dependencia económica. Esa situación normalmente sólo será conocida por el trabajador autónomo, pues es él quien tiene la información sobre los clientes para los que presta servicios y sobre los ingresos que percibe de ellos. Por el contrario, sin el conocimiento de ese dato el cliente que concierta un contrato puede estar asumiendo un contrato de trabajo autónomo dependiente cuando en realidad su intención es la de establecer un contrato civil o mercantil de régimen común con un trabajador autónomo ordinario. Por ello, la comunicación de la situación de dependencia es un requisito para la existencia del consentimiento sobre el vínculo contractual que se establece. Hay en este sentido una confusión en la sentencia de contraste cuando señala que el régimen legal previsto para los trabajadores autónomos dependientes carecería de virtualidad, si quedara a voluntad de las partes su aplicación. No es así. La aplicación del régimen legal es, desde luego, obligatoria cuando se dan las condiciones necesarias para ello. Pero la suscripción del contrato no lo es. El trabajador autónomo y su cliente tienen que conocer la naturaleza del contrato que suscriben y el cliente tiene que saber que está contratando un servicio que se presta en una situación de dependencia económica. De ahí que el trabajador tenga la obligación de informar de esta circunstancia o la carga de probar, en su caso, que el cliente la conocía al contratar. Si conociendo esta circunstancia se contrata, el régimen legal será aplicable, aunque trate de excluirse por las partes o a través de las cláusulas del acuerdo pactado. La ley lo que pretende es garantizar el conocimiento del cliente sobre las condiciones en las que contrata.".

Señala la sentencia que en el caso se contrató antes de la entrada en vigor de la ley y no consta que en ningún momento después de esa fecha se comunicara al cliente la situación de dependencia económica del trabajador, ni se ha acreditado que la empresa conociera esta circunstancia; por lo que el vínculo entre el actor y la empresa cliente no podría ser calificado como un vínculo propio del trabajo autónomo dependiente y en este punto es indiferente que la información no se haya producido en el plazo de la disposición transitoria 3ª.2 LETA -en la redacción anterior a la Ley 15/2009 -, ni después de transcurrido ese plazo.

Finalmente, señala que : " Lo anterior enlaza con el régimen intertemporal que establecen las disposiciones transitorias 2ª y 3ª de la LETA y 1ª y 2ª del Real Decreto 129/2009 . Se trata de normas de transición entre el régimen contractual existente con anterioridad a la entrada en vigor de la LETA y el que se produce como consecuencia de la misma. Para los contratos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de la LETA se aplica el régimen previsto en la misma (disposición transitoria 1ª.3º y disposición transitoria 2ª.2º del Real Decreto 129/2009 ). Pero para los contratos suscritos con anterioridad se mantiene el régimen anterior -civil o mercantil puros sin incorporación de las garantías sociales- durante los plazos que específicamente se establecen en las disposiciones mencionadas. Los contratos suscritos con anterioridad continúan aplicándose, salvo que se produzca su adaptación a la Ley, momento a partir del cual se aplicarán los preceptos de ésta, lo que sucederá también cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se reúnan las exigencias del art. 11 LETA y se cumpla la exigencia del art. 12.2 LETA en los términos examinados."

Concluye el voto mayoritario señalando que, como en el caso ni se había cumplido el plazo para la adaptación, ni se había comunicado a la empresa cliente la situación de dependencia, no existía un contrato de trabajo autónomo dependiente y tampoco podía ser competente el orden social para conocer de la pretensión deducida en estas actuaciones que no deriva del mencionado contrato, ni del régimen profesional aplicable al mismo conforme a la LETA.

Entiende la que suscribe, con total respeto a la decisión mayoritaria, que debió estimarse que la doctrina correcta se contiene en la sentencia designada de contraste (TSJ. Castilla-León con sede en Valladolid de 29 de octubre de 2008 ), por las siguientes razones:

1. - Se formula recurso de casación para la unificación que tiene por objeto determinar si es competente la jurisdicción social o la civil para conocer de la cuestión planteada en el caso de un trabajador autónomo (transportista con camión propio) económicamente dependiente, en el que concurren las circunstancias antes reseñadas.

2. - Denuncia el recurrente la infracción de la Disposición Adicional Sexta , y artículos 11 sobre el concepto y ámbito subjetivo del TRADE y 17.1 sobre competencia jurisdiccional, ambos de la Ley 20/2007, así como del art. 2 p) de la LPL, en la redacción dada por el nº 1 de la disposición adicional primera de la Ley 20/2007 . La sentencia designada de contraste, señala lo siguiente:

   "La disposición final quinta de la Ley 20/2007 mandata al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los Contratos del Trabajador Autónomo económicamente dependiente, pero únicamente en lo relativo al artículo 12, apartado 1 , párrafo segundo. El artículo 12.1, párrafo primero, de la Ley , exige que el contrato entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente del que depende económicamente se formalice por escrito y se registe en una oficina pública. Esta norma no está sujeta a disposición transitoria alguna. El párrafo segundo del citado número uno del artículo 12 , que es al que se refiere el llamamiento al desarrollo reglamentario por el Gobierno, hace referencia únicamente a tres extremos:

   a) Las características de los contratos, debiendo entenderse, por el contexto normativo, puesto además esta disposición inevitablemente en relación con el párrafo precedente, que se refiere únicamente a sus características formales y no a su régimen sustantivo. Hay que tener en cuenta que la estructura normativa del Estatuto del Trabajo Autónomo se ha configurado en paralelo con la contenida en el Estatuto de los Trabajadores. En esta última norma las exigencias de forma escrita de los contratos se regulan en el artículo 8.2 , así como las de registro y copia básica. Esta clara analogía permite interpretar el contenido del artículo 12.1 de la Ley 20/2007 como únicamente referido a las exigencias formales del contrato.

   b) Las características del Registro en el que deberán inscribirse estos contratos.

   c) Las condiciones para que los representantes legales de los trabajadores tengan acceso a la información de los contratos que su empresa celebre con trabajadores autónomos económicamente dependientes.

   Lo que queda pendiente de regulación reglamentaria conforme a la disposición adicional quinta de la Ley 20/2007 , por tanto, son los aspectos formales del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y no su régimen sustantivo. Respecto a esos aspectos formales existe un mandato, una obligación, que el legislador impone al Gobierno para dictar dichas normas de desarrollo. En relación con el desarrollo reglamentario del régimen sustantivo y de todas las restantes previsiones del Estatuto del Trabajo Autónomo para las que no exista otra previsión específica, no es de aplicación la disposición adicional quinta , sino la habilitación genérica al Gobierno concedida por la disposición final tercera de la Ley en virtud de la cual, podrán dictarse o no normas reglamentarias, según tenga por conveniente el poder ejecutivo en el futuro.

   (...) Para que exista un trabajador autónomo económicamente dependiente solamente es preciso que se cumplan las condiciones del artículo 11 de la Ley 20/2007. Tales condiciones son matizadas para el caso de los trabajadores del sector del transporte por la disposición adicional undécima y para los agentes comerciales por la disposición adicional decimonovena . A su vez la disposición adicional decimoséptima difiere aun futuro desarrollo reglamentario la aplicación de la normativa sustantiva de los Trabajadores económicamente dependientes a los agentes de seguros. El artículo 12 establece requisitos formales de naturaleza obligatoria, pero no impone que la forma del contrato sea requisito de validez del mismo. Al respecto hay que tener en cuenta:

   a) Que el artículo 1278 del Código Civil establece como norma general de todo el Derecho Español de contratos la naturaleza consensual de los mismos, de manera que "los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez", y así, conforme al artículo 1279, cuando la Ley exija el otorgamiento de escritura u otra forma especial, ello tiene como única consecuencia que las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar aquella forma, pero no la nulidad del contrato.

   b) Que ni en el artículo 12 de la Ley 20/2007 ni en ninguna otra disposición del Estatuto del Trabajo Autónomo se dice que el incumplimiento de los requisitos de forma regulados en dicho precepto tenga otro efecto distinto al previsto en el artículo 1279 del Código Civil , ni mucho menos la nulidad del contrato, por lo que, en ausencia de disposición expresa, han de jugar con carácter supletorio las normas del Código Civil anteriormente expresadas. No ha de olvidarse que el artículo 3 de la Ley 20/2007 , al establecer el orden de fuentes normativas reguladoras del régimen profesional del trabajador autónomo, se nos dice que en defecto de las disposiciones contempladas en la propia Ley 20/2007 , rige la normativa común relativa a la contratación civil, mercantil o administrativa reguladora de la correspondiente relación jurídica del trabajador autónomo.

   c) Que en aquellos supuestos en los que la Ley exige un requisito de forma "ad solemnitatem" y no meramente "ad probationem", como ocurre en el artículo 1280 del Código Civil , la consecuencia de su incumplimiento es la nulidad del contrato, haciendo inexigibles las prestaciones del mismo y obligando a las partes a la restitución, conforme al artículo 1303 del Código Civil No existe amparo normativo para pretender que la forma o su ausencia, en un caso como el aquí analizado, sea determinante de la aplicación al contrato de uno u otro régimen jurídico (el del trabajador autónomo económicamente ordinario o el del trabajador autónomo ordinario), esto es, incluso si la forma se entendiese como requisito constitutivo del contrato, la consecuencia sería la nulidad del mismo, no la aplicación de un régimen jurídico distinto. Para llegar a concluir que la forma es requisito constitutivo y que su falta determina la aplicación del régimen jurídico propio del trabajador autónomo ordinario es preciso hacer una interpretación creativa de la norma que haga decir a la misma lo que en ninguna parte dice, siendo además contrario al régimen general de los contratos regulado en el Código Civil.

   d) No habría tampoco en la norma pautas para distinguir entre los tres requisitos de forma allí establecidos a efectos de determinar las consecuencias de su incumplimiento. Esto es, si se entendiese que la forma es constitutiva, ello habría de predicarse respecto de los tres requisitos de forma escrita, registro y copia básica, lo que resulta absurdo.

   e) También debe considerarse que una interpretación en el sentido de que el requisito de forma escrita es imprescindible para la aplicación del régimen del trabajador autónomo económicamente dependiente llevaría al absurdo en relación con las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 20/2007. Si entendemos que tales disposiciones significan que el régimen del trabajador autónomo dependiente se aplicará automáticamente una vez finalizado el periodo transitorio allí prescrito, con ello estamos asumiendo que se aplicará incluso si no se ha producido la adaptación formal a la que se refieren dichas disposiciones transitorias. Esto es las citadas disposiciones transitorias llevan ineludiblemente a la conclusión de que la forma escrita no determinaría la inaplicación del régimen del trabajador autónomo económicamente dependiente.

   i) Finalmente hay que tener en cuenta el paralelismo de la regulación del Estatuto del Trabajo Autónomo con la contenida en el Estatuto de los Trabajadores. En este sentido el artículo 12.1 del Estatuto del Trabajo Autónomo tiene como referencia el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , en el que también se establecen determinados requisitos de forma para determinados contratos de trabajo, así como de registro y de entrega de copia básica, regulación que obviamente ha inspirado la contenida en el Estatuto del Trabajo Autónomo. En el número dos del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores se establece para determinados contratos la obligación de forma escrita, pero su consecuencia en este caso está regulada legalmente, de manera que, efectivamente, no queda afectada su validez, sino su régimen jurídico, pero solamente en base a una mera presunción iuris tantum:"De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios". Por otra parte alguna otra disposición, como la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 ) establece sanciones administrativas en el caso de incumplimiento de los requisitos de forma, registro o entrega de copia básica, lo que en su caso podrá en el futuro regularse o no respecto a los requisitos formales exigidos para la contratación del trabajador autónomo económicamente dependiente.

   La conclusión de todo ello, siguiendo además el criterio analógico del artículo 4.1 del Código Civil en relación con el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , es que la falta de forma escrita determina simplemente una presunción iuris tantum de que nos encontramos ante un trabajador autónomo ordinario, mientras que el acogimiento a la forma escrita genera la presunción contraria a favor de la existencia de un trabajador autónomo económicamente dependiente. Pero ambas presunciones son "iuris tantum", al igual que en el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, afectan únicamente a la distribución de la carga de la prueba y pueden romperse mediante prueba en contrario que acredite el cumplimiento de los requisitos del artículo 11 de la Ley 20/2007 , como ha ocurrido en este caso.

   De lo contrario, resultaría que la aplicación del régimen legal previsto en la Ley para los trabajadores autónomos económicamente dependientes carecería de virtualidad salvo que las dos partes consintieran en su aplicación, lo que parece que no es la intención del legislador que expresamente se refiere en la exposición de motivos de la Ley a la necesidad de dar cobertura legal a una realidad social que consiste en la existencia de un colectivo de trabajadores autónomos que» no obstante su autonomía funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia económica del empresario o cliente que los contrata, lo que se hace mediante la introducción de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, estableciéndose una regulación garantista para el trabajador autónomo económicamente, dependiente, en virtud de esa situación de dependencia económica. Tal finalidad garantista quedaría sin objeto si el cliente de! cual el trabajador autónomo depende económicamente pudiera excluir la aplicación de la norma simplemente dejando de cumplir las disposiciones sobre forma escrita y registro.

   (...) Las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 20/2007 establecen la obligación de que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2007 entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente se adapten a las previsiones contenidas en la Ley en un determinado plazo (seis meses con carácter general y dieciocho en el caso de los transportistas y agentes de seguros). Tales disposiciones establecen igualmente la obligación del trabajador autónomo económicamente dependiente de comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición en un determinado plazo desde la entrada en vigor de la Ley 20/2007 . El eventual incumplimiento de tal obligación de comunicación no determina, desde luego, la alteración de la regulación jurídica aplicable a la relación entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, ni mucho menos de la competencia jurisdiccional, que no puede quedar al arbitrio de una parte, por ser materia de orden público.

   En relación con la obligada adaptación contractual a las previsiones de la Ley es necesario precisar a qué previsiones concretas se refiere, para determinar qué partes de la regulación se encuentran en vigor y cuáles sujetas a un periodo transitorio de inaplicación. Para dicha determinación es básica la referencia al desarrollo reglamentario al cual se vincula el inicio del cómputo del plazo de adaptación. Ese desarrollo reglamentario no puede ser el que resulte de la habilitación genérica al Gobierno concedida por la disposición final tercera de la Ley , puesto que dicha habilitación es una mera facultad, pero no un mandato, de manera que la existencia o no de dicho desarrollo reglamentario es contingente y no obligada. La disposición final tercera además no se refiere específicamente a los trabajadores autónomos económicamente dependientes, sino a todo el conjunto de la regulación contenida en la Ley 20/2007 respecto a todo tipo de trabajadores autónomos. Por tanto solamente puede pensarse que el futuro reglamento al cual se vincula el inicio del cómputo del plazo de adaptación regulado en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 20/2007 no es otro que el previsto en la disposición final quinta de esa Ley , en la cual se mandata al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los contratos del trabajador autónomo económicamente dependiente, pero únicamente en lo relativo al artículo 12, apartado 1, párrafo segundo, esto es, como ya dijimos anteriormente (fundamento de Derecho tercero ), respecto a los aspectos formales del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente, pero no en relación con su régimen sustantivo.

   A partir de este punto hay que determinar qué disposiciones de entre aquéllas relativas al trabajador autónomo económicamente dependiente que contiene la Ley 20/2007 en el capítulo III de su Título II son las que están afectadas por el plazo transitorio de adaptación de los contratos (de seis o dieciocho meses, según cuál sea la disposición transitoria aplicable). A juicio de esta Sala esa adaptación se refiere únicamente a los requisitos formales del artículo 12.1 . segundo párrafo, que son los que quedan pendientes de desarrollo reglamentario, como lo confirma incluso el hecho de que las instrucciones dictadas por la Administración referidas al periodo transitorio claramente vinculan el mismo al desarrollo de las disposiciones reglamentarias relativas a los requisitos formales, así la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 21 de febrero de 2008 (BOE 5 de marzo ), por la que se establece el procedimiento para el registro de los contratos concertados por tos trabajadores autónomos económicamente dependientes. Por tanto por "adaptación del contrato" únicamente ha de entenderse el cumplimiento de las normas relativas a formalización por escrito, registro y copia básica y de ahí que el plazo para ello no comience a correr hasta la entrada en vigor del reglamento que desarrolle tales aspectos., lo que en otro caso sería absurdo. El término "adaptar" implica una acción positiva de transformación del contrato que solamente es pensable respecto de aquellos aspectos del mismo susceptibles de acción por las partes del mismo, como son los relativos a la formalización. La Ley no dice que el capítulo III del Título II no entre en vigor hasta que se desarrollen las normas reglamentarias sobre forma y registro de los contratos, lo que, como hemos dicho, carecería de justificación. Lo que dice es que las partes habrán de actuar para "adaptar" los contratos, lo que ha de referirse necesariamente a los requisitos de forma escrita y registro, que son los que son susceptibles de acción de las partes. En relación con los demás preceptos del capítulo III del Título II de la Ley 20/2007 no hay adaptación alguna que hacer en el contrato, sino simple obligación de cumplimiento o mera aplicación de las mismas por las autoridades administrativas y judiciales competentes.

   Esto significa que todas las demás normas contenidas en el capítulo III del Título II de la Ley 20/2007 son aplicables desde el 25 de diciembre de 2007 , fecha de entrada en vigor de la Ley, con la única salvedad de que las disposiciones transitorias segunda y tercera facultan a las partes para rescindir el contrato durante el periodo transitorio señalado, lo que solamente puede interpretarse como una facultad de libre resolución que excepciona en dicho sentido la aplicación durante el mismo de las disposiciones del artículo 15 de la Ley 20/2007 , pero no del resto del contenido de la regulación del trabajador autónomo económicamente dependiente.

   Pero incluso si entendiésemos que la "adaptación de los contratos" engloba el cumplimiento de las normas sobre régimen sustantivo de los mismos, no puede entenderse que la atribución de competencia al orden social de la Jurisdicción forme parte del proceso de "adaptación de los contratos" que deben llevar a cabo las partes en ese periodo transitorio. Ni siquiera forma parte de dicha adaptación el propio concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente contenido en el artículo 11 de la Ley 20/2007 , puesto que su determinación, como hemos visto, se realiza de forma objetiva por la concurrencia de los requisitos legalmente previstos y no por un acto de las partes de expresa sumisión a la normativa legal. De hecho ambas disposiciones transitorias, la segunda y la tercera , se refieren a "los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente", reconociendo de esta manera que ya desde el momento en que entra en vigor la Ley y sin necesidad de que transcurra el periodo transitorio de adaptación de los contratos, existe la figura del "trabajador autónomo económicamente dependiente", cuya referencia normativa solamente puede ser el artículo 11 de la Ley ."

   La sentencia de esta Sala acepta -como lo hace la sentencia de contraste- la prioridad de los elementos sustantivos de la calificación del trabajador autónomo dependiente (art. 11 ET ), y descarta el carácter constitutivo de la forma escrita del contrato, "pese a que el art. 12.1 LETA establece que el contrato del trabajador autónomo dependiente "deberá formalizarse por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente" y ello -dice- porque, como recuerda la sentencia de contraste, en nuestro ordenamiento rige el principio espiritualista...". No obstante ello, exige que conste en "el contrato" - que puede no haberse suscrito - la condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate por no tratarse de un requisito formal, sino de uno de los presupuestos del contrato. No obstante ello, concluye señalando que en el caso es patente que en el momento en que se produce el cese no se había adaptado el contrato, ni había transcurrido el plazo de 18 meses para la adaptación; plazo que comenzó a correr a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 129/2009, el 30 de mayo de ese año; y en definitiva, que no habiéndose cumplido el plazo para la adaptación, ni comunicado a la empresa cliente la situación de dependencia, no puede apreciarse la existencia de un contrato de trabajo autónomo dependiente y tampoco podía ser competente el orden social para conocer de la pretensión deducida en estas actuaciones que no deriva del mencionado contrato, ni del régimen profesional aplicable al mismo conforme a la LETA.

3. - Discrepando de la solución dada por el voto mayoritario, entiende la que suscribe como lo hace la sentencia designada de contraste, y por cuanto queda dicho, que, estamos ante un trabajador autónomo económicamente dependiente del sector del transporte, aún cuando su contrato no se haya formalizado por escrito, sin que deje de ser considerado como tal por el hecho de que nos encontremos todavía en el periodo transitorio de adaptación de su contrato, ni por las facultades de las partes en orden a rescindir el contrato propias del periodo transitorio, por cuanto dichas cuestiones afectarán en todo caso al fondo de la cuestión, pero en modo alguno a la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de los litigios relativos a la interpretación y cumplimiento de los contratos que vinculan a los trabajadores autónomos económicamente dependientes definidos por la Ley con aquel cliente del que dependan económicamente. Consecuencia de ello, el orden jurisdiccional social es competente para el conocimiento de la cuestión sometida a enjuiciamiento, independientemente de cuáles sean las normas en cada momento aplicables al fondo del litigio, desde el 25 de septiembre de 2007, por lo que toda demanda posterior a dicha fecha y en la que se ejerzan pretensiones relativas a la interpretación y cumplimiento de los contratos que vinculan a los trabajadores autónomos económicamente dependientes definidos por la Ley con aquel cliente del que dependan económicamente ha de ser presentada ante los correspondientes Juzgados de lo Social. La demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones se presentó ante el Registro General de los Juzgados de lo Social con posterioridad a dicha fecha, por lo que es patente la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la cuestión sometida a enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, y conforme con el informe del Ministerio Fiscal, la que suscribe estima que el recurso debió ser estimado para declarar la competencia del Orden Jurisdiccional Social, con la anulación de la sentencia recurrida, para que por la Sala de suplicación se dicte otra en la que, partiendo de la competencia del orden jurisdiccional social resolviera sobre las pretensiones deducidas por el demandante.

En Madrid, a 11 de julio de 2.011.-

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete y el voto particular que formula la Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.