STS 920/2011, 29 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, instruyó Sumario nº 3/10, por delito de agresión sexual, contra Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, que con fecha 9 de Febrero de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Augusto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 5 de diciembre de 2005 por delito de agresión sexual con penetración a la pena de cuatro años y quince día de prisión, pena que extinguió el 1 de febrero de 2010, sobre las 4:00 horas del día 4 de junio de 2010, guiado por un ánimo libidinoso, se dirigió al portal nº NUM000 de la CALLE000 , en dónde esperó a que entrara en el mismo Eva María y de forma sorpresiva se abalanzó sobre ella por la espalda y la tiró violentamente contra un sofá que había en la portería, lugar en el que forcejeó con ella colocándose encima, y con intención de penetrarla le rompió el tanga, sin llegar a conseguir su propósito gracias a los gritos y la fuerte resistencia ofrecida por la víctima.- A consecuencia de la acción del acusado la Sra. Eva María sufrió contusión en el brazo izquierdo, erosión de 0,5 cm cara interna del codo izquierdo, erosión en cara anterior de la rodilla, erosión lineal de 20 cm en región torácica dorsal izquierda y erosión lineal izquierda de 15 cm desde región ilíaca a la región lumbar izquierda, precisando para su curación de veinte días con una primera asistencia facultativa.- Unos días después, concretamente el 7 de junio de 2010, sobre las 23:30 horas, el procesado Augusto , de nuevo guiado por un ánimo libidinoso, se dirigió a la CALLE001 de Barcelona, y aprovechando que entraba en el portal nº NUM001 Luz , entró detrás de ella y la siguió hasta el ascensor, que tomó con ella indicándole que iba al cuarto piso. A continuación el procesado se puso unas gafas oscuras y se sacó del bolsillo del pantalón un bolígrafo rojo sin capuchón y lo puso en el cuello de Luz diciéndole "no te pongas nerviosa y no grites". El procesado entonces subió el vestido que llevaba puesto Luz . Al percatarse Luz de que el objeto que el procesado le había puesto en el cuello era un bolígrafo, comenzó a gritar, ante lo cual el procesado la empujó violentamente contra la pared del ascensor y se echó sobre ella, momento en el que el ascensor llegó al segundo piso y abrió sus puertas, siendo expulsado del mismo el procesado por la patada propinada por Luz para quitárselo de encima. A los gritos de Luz acudieron sus compañeras de piso. En concreto Coral , quién con el propósito de separar al procesado de su amiga Luz estiró de él con el brazo izquierdo produciéndose un forcejeo.- El procesado finalmente huyó del lugar.- A consecuencia del empujón propinado por el procesado Luz sufrió una erosión residual en cara anterior del brazo así como en región supradeltoide izquierda consecuencia del forcejeo para zafarse del procesado, heridas que tardaron en curar 60 días.- A consecuencia de la acción de Coral de apartar al procesado de su amiga Luz y fruto del forcejeo producido por tal motivo, Coral sufrió subluxación de la espalda, policontusiones, polierosiones, con erosión en cara anterolateral de brazo izquierdo, tardando en curar 60 días.- Por auto de fecha 12 de Junio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado.- En fecha 22 de enero de 2011 el procesado consigno la cantidad de 2400 euros en concepto de pago de indemnización de Luz , y 800 euros en pago de indemnización a Eva María para el supuesto de sentencia condenatoria". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al procesado Augusto , como autor de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 178 y 179 , relación con el art. 16 y 62, todos ellos del CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 57.1, párrafo segundo del CP se impone al acusado la prohibición de acercarse a Eva María , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 1000 metros, pro tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión impuesta; como autor de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 178 , en relación con el art. 16 y 62 del CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP , a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 57.1, párrafo segundo del CP , se impone al acusado la prohibición de acercarse a Luz , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 1000 metros, por tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión impuesta; y como autor de dos faltas de lesiones, previstas y penadas en el art. 617.1 del CP , a la pena de DOS MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Pago de las costas procesales.- El acusado deberá indemnizar, por las lesiones causadas, a Eva María en la suma de OCHOCIENTOS EUROS; a Luz en DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS; y a Coral en DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS.- Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Augusto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEXTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECriminal.

SEPTIMO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal.

OCTAVO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Julio de 2011.

La sentencia de la Sección III de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de Febrero de 2001 condenó a Augusto como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 Cpenal en tentativa concurriendo la agravante de reincidencia, como autor de otro delito de agresión sexual del art. 178 en grado de tentativa concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, y como autor de dos faltas de lesiones, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

En síntesis, los hechos se refieren a que el condenado en los días y lugares indicados en el hecho probado abordó de forma sorpresiva a Eva María a la que tiró sobre el sofá de la portería y tras ponerse encima de ella le rompió el tanga intentando penetrarla sin conseguirlo dados los gritos y resistencia de la víctima. Días después entró en el portal nº NUM001 de la c/ CALLE001 , tras Luz , entrando con ella en el ascensor y colocándole un bolígrafo en el cuello y diciéndole que no se pusiera nerviosa, intentó subirle el vestido; como el ascensor había llegado al segundo piso se detuvo y se abrieron las puertas, siendo expulsado el condenado del habitáculo por una patada que le propinó Luz para quitárselo de encima. A los gritos de ésta, acudieron las compañeras del piso, sufriendo una de ellas, Coral , una subluxación de la espalda y policontusiones causadas por el forcejeo con el condenado para liberar a Luz . Esta también sufrió una erosión en el brazo a consecuencia del mismo forcejeo con el condenado.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado, el que lo desarrolla a través de ocho motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, alega violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los hechos referidos a Eva María .

Como es sabido, tal denuncia exige de este Tribunal Constitucional la verificación de un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre y 365/2011 de 20 de Abril , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

El recurrente fundamenta su denuncia al estimar que la declaración de Iryna y su reconocimiento en rueda no constituyen prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. Considera que la identificación fotográfica practicada en sede policial fue irregular pues se practicó cuando el recurrente estaba la Comisaría declarando por otro hecho similar y ello contaminó la posterior declaración en rueda, y en cuanto a la declaración de Eva María , alega que ella misma dijo no haber visto la cara de su agresor.

No concurre vicio alguno en las diligencias practicadas . Comenzando por el reconocimiento fotográfico, respecto del que no existe la regulación que el recurrente pretende que se de por supuesta, es conocida la doctrina jurisprudencial (por todas, TS 673/2007 de 19 de Julio ), que enseña que son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal y que la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se hayan exhibido fotografías a la víctima.

Y, en este contexto, viene a oponer el recurrente que la investigación policial estaba avanzada ya que se encontraba detenido por lo que no procedía el reconocimiento fotográfico sino en rueda, Sin embargo, debe discreparse de dicha observación pues, en términos generales es, precisamente, el reconocimiento fotográfico con resultado positivo el que constituye la base que permite a la Policía Judicial poner el detenido a disposición del Juez de Instrucción para que éste pueda acordar, respecto de él, las pertinentes diligencias de identificación. Por otro lado, por ser mera diligencia de investigación ( STS de 20 de Enero de 2000 ) no precisa de la presencia de letrado para afirmar su validez.

Téngase en cuenta, además, dato que en el escrito de recurso no se dice pero que lo descubre la lectura de los autos que autoriza el art. 899 LECriminal, que el recurrente se hallaba detenido por otros hechos en una Comisaría distinta a la que se encontraba la víctima y, respecto de esta última, la única diligencia que podía practicarse en sede policial era la exhibición de fotografías para, en su caso, poder atribuir, al menos desde el plano de la estricta investigación policial, el hecho denunciado a dicho detenido a los efectos de una posterior diligencia de reconocimiento en rueda.

Por otro lado, las fotografías que le fueron exhibidas, obrantes a los folios 44 y 45, muestran a personas de similares características físicas, por lo que tampoco se advierte irregularidad alguna. Y, finalmente, el hecho que insinúa el escrito de recurso sobre un posible "direccionamiento del reconocimiento fotográfico" carece de todo soporte probatorio siendo, sobre el particular, contundentes tanto las declaraciones de la testigo y la del funcionario de policía, como se le dice en la sentencia de instancia.

Más allá de las conjeturas del recurrente, debería acreditar la, cuando menos, actuación irregular que parece imputar a los agentes de policía.

En consecuencia, es lo cierto que la posterior diligencia de reconocimiento en rueda --folio 54-- se acordó sin tacha de irregularidad y sin que el letrado asistente formulara protesta alguna.

Reiteramos que según consolidada doctrina de esta Sala, la exhibición de colecciones de fotos de sospechosos por parte de la policía a toda víctima constituye un acto de investigación policial que tiene por virtualidad dirigir y encauzar la investigación -- entre otras, STS 1386/2009 y las allí citadas--, sin que tal exhibición fotográfica vicie o anule la posterior diligencia de reconocimiento en rueda.

Con posterioridad, en el folio 153 y en sede judicial en la diligencia del reconocimiento en rueda efectuada el 12 de Junio de 2010, identificó al recurrente "....le vio la cara, fue todo muy rápido pero le pudo ver....".

Ninguna tacha puede ser efectuada ni al acto de investigación policial consistente en la exhibición fotográfica, ni al acto de prueba consistente en la diligencia de reconocimiento en rueda.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, partiendo de la aptitud de la sola declaración de la víctima para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, la censura del recurrente se refiere a que en la declaración que efectuó en el Hospital Clínico alegó no haberle visto la cara a su agresor, y así lo recoge el informe médico obrante al folio 19.

De entrada hay que decir que el valor de ese dato es muy relativo, se trata de una manifestación de la víctima recogida en el informe médico redactado por el médico interviniente. Por otra parte y como se recoge en el f.jdco. segundo de la sentencia, Eva María en su declaración en sede judicial manifestó con claridad que vio el rostro de su agresor, ya que ella estaba echada en el sofá y él encima, y por tanto de frente --folios 154 y 155-- lo que reiteró de forma clara y contundente en el Plenario --Acta del Plenario, Rollo de la Audiencia--, y el Tribunal de instancia recogió en la sentencia la credibilidad que le mereció la declaración de la víctima corroborada con los datos de la asistencia médica en rueda de reconocimiento constituida con el protocolo del art. 368 y 369 de la LECriminal. Solo el resultado positivo de este reconocimiento personal, efectuado en sede judicial y por tanto ante el Juez de instrucción quien como autoridad independiente dirige la encuesta judicial, tiene carácter de prueba de cargo. -- STS 854/2010 y las allí citadas--. Asimismo, basta la cita, entre otras muchas, de las SSTS 1991/2001 ; 29/2007 ; 478/2009 ó 805/2010 , sobre la validez del reconocimiento en rueda con posterioridad a la diligencia de investigación de exhibición de fotos, sin que esta diligencia precise de la presencia de letrado, SSTS 1206/1999 ; 1598/1999 ; 1525/2003 ó sentencia de 8 de Marzo de 2005 .

En el presente caso, consta a los folios 44 y 45 de las actuaciones que a Eva María se le exhibieron diversas fotos --un total de 16-- de sospechosos identificando a uno de ellos como el autor --folio 43--, careciendo de toda relevancia que al folio 116 apareciera la misma foto solo que la camisa o polo que llevaba la persona concernida aparezca como de color oscuro en tanto que es claro en la foto del folio 44, pues ello no afecta a la morfología de la cara y es debido a que las de la víctima, credibilidad que verificó desde la triple perspectiva o examen de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Además, la distinta coloración se debe a que unas fotos son en color, y las otras en blanco y negro como se aprecia en los autos.

Llegados a este punto, debemos concluir nuestro examen casacional declarando el fracaso de la denuncia casacional del recurrente que ha dado vida a este motivo.

No existió el vacío probatorio que se proclama, antes bien, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que ha sido razonada y razonablemente valorada por el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris y con apoyo en el art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 179 Cpenal. Se discrepa de la calificación de agresión sexual con intento de penetración y por tanto con aplicación del art. 179 Cpenal en relación, también a Eva María

Hay que recordar que el presupuesto para la admisión de este cauce casacional es el respeto al hecho probado, ya que el ámbito del debate del motivo se limita a un error de subsunción jurídica respecto de unos hechos que se aceptan.

Es obvio que la intención de todo agresor sexual debe obtenerse a través de un juicio lógico-inductivo , a partir de unos hechos indubitados que nos permiten averiguar cual pudiera ser o haber sido su intención.

En el hecho probado la acción del recurrente está descrita en estos términos:

"....De forma sorpresiva se abalanzó sobre ella por la espalda y la tiró violentamente contra un sofá que había en la portería, lugar en el que forcejeó con ella colocándose encima y con intención de penetrarla le rompió el tanga, sin llegar a conseguir su propósito gracias a los gritos....".

Este relato fáctico está sustentado en la propia declaración de la víctima tanto en sede judicial como en el Plenario. Es claro que la posición del recurrente encima de ella, y la acción de romperle el tanga acredita más allá de toda duda razonable la intención del recurrente, por tanto fue correcta la subsunción jurídica de tales hechos en el art. 179 Cpenal, y por ello, el intento de cuestionar su aplicación por parte del recurrente está condenado al fracaso por no respetar los hechos.

El motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Cuarto.- El motivo tercero, articulado como subsidiario de los anteriores, y por igual cauce solicita la rebaja en dos grados y no en un grado, al estimar que se está en una tentativa inacabada, y ello en relación con los arts. 16-1º y 62 del Cpenal.

Hay que recordar que el art. 62 del actual Cpenal verificó bajo una misma denominación tanto la interrupción involuntaria de la ejecución como la ejecución completa sin éxito involuntario. Dicho de otro modo, unificó bajo el mismo "nomen" de tentativa lo que en el anterior Código daba vida a dos instituciones, el delito en tentativa y el delito frustrado. En el primero existía un inicio de ejecución y en el segundo los actos de ejecución estaban completos.

La doctrina censuraba tal distinción por las dificultades prácticas de deslindar una y otra figura y en sustitución habla de tentativa acabada que se correspondería con la frustración y la tentativa inacabada que equivaldría a la tentativa.

El actual CPenal somete a una misma denominación --tentativa-- la interrupción involuntaria y la ejecución sin éxito, fijando la pena en uno o dos grados inferior a la que correspondería al delito en consumación atendiendo a dos criterios : a) el peligro inherente y b) el grado de ejecución.

La doctrina de la Sala --SSTS 625/2004 ; 252/2006 ó 154/2006 , entre otras-- han asumido la terminología de tentativa acabada e inacabada que propugnaba parte de la doctrina científica, pero teniendo en cuenta los dos criterios señaladas en el art. 62 y a los que se ha hecho referencia y en tal sentido se ha calificado de tentativa acabada cuando los actos de ejecución están prácticamente completados y la peligrosidad para la víctima es inminente, siendo la tentativa inacabada cuando la energía criminal desplegada no revele gran energía y paralelamente, el peligro para la víctima no es tan inminente.

En el presente caso, el Tribunal sentenciador ha calificado de tentativa acabada la acción enjuiciada y tras analizar la doctrina de la Sala, concluye estimando que en ambos casos se está ante una tentativa acabada, lo que justifica en los siguientes términos:

"....Por tanto en el presente caso nos encontraríamos, en ambos delitos, en un supuesto de tentativa acabada, pues los actos de ejecución estaban casi cumplidos y si no pudieron llegar a materializarse en su totalidad fue por la fuerte resistencia ofrecida por las víctimas, y por el auxilio de terceras personas en el caso de Luz , habiéndose puesto en grave peligro el bien jurídico protegido. Por ello la pena debe rebajarse solo en un grado....".

En este control casacional verificamos la corrección de la calificación efectuada por el Tribunal sentenciador. En ambos casos la energía desplegada por el actor fue relevante como lo acreditan las lesiones que tuvo Luz y una de sus amigas que acudieron a socorrerla, por otra parte los actos de ejecución estaban en gran parte concluidos , y solo gracias a los gritos de la víctima y unido a ello en relación a Luz , el hecho fortuito de que el ascensor parase en la segunda planta, impidió la consumación como ocurrió lo mismo en relación a Eva María , y en ambas, prácticamente fue inminente y grave el riesgo para las víctimas porque prácticamente estaban a merced de su agresor .

Fue correcta la calificación de tentativa acabada y por tanto correcta la rebaja en un grado solo, en proporción a la gravedad del hecho, culpabilidad del sujeto, que son los dos criterios para graduar la pena.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto.- El cuarto motivo , por igual cauce que el anterior y en relación a la condena por dos faltas de lesiones --las causadas a Eva María y a Luz -- estima que deben quedar englobadas en los delitos de agresión sexual.

Ciertamente, esta Sala tiene declarado que cuando las lesiones de las víctimas de la agresión sexual se refieren a las indispensables para el forzamiento sexual y son consecuencia necesaria , sin desmesura ni desproporción, no siendo las causadas para vencer la oposición de la víctima, sino las consustanciales con el forzamiento como pueden ser rozaduras o equimosis en zonas vaginales se deben estimar integradas en la propia agresión, de acuerdo con el principio de consunción del art. 8-2º Cpenal, sin perjuicio de su reparación económica -- SSTS 886/2005 ; 1305/2003 ó 1259/2004 --.

Sin embargo, esta doctrina no es aplicable a las lesiones causadas a Eva María y a Luz . La sentencia en el f.jdco. segundo in fine declara que las lesiones de ambas, que se describen en el factum, no eran imprescindibles para la agresión y por el contrario se refieren a la resistencia de las víctimas, y por ello se sitúan en diversas partes del cuerpo de ambas víctimas, como en brazos, rodillas, región torácica y región ilíaca y lumbar.

No procede acoger la tesis del recurrente, y solo debemos hacer constar que existió una tercera lesionada, Coral , amiga de Luz y que acudió en su auxilio resultando lesionada con diversas policontusiones que curaron a los 60 días sin que exista pronunciamiento penal respecto de tales lesiones, aunque sí se concede una indemnización por tales lesiones en el fallo.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El motivo quinto , denuncia la inaplicación de la atenuante de reparación del daño en relación al delito de agresión de Eva María .

En la argumentación discrepa de los razonamientos del Tribunal para no aplicar la atenuante 21-5 del Cpenal respecto de la agresión de Eva María .

El Tribunal en el f.jdco. quinto justifica la no aplicación de tal atenuante en relación a Eva María porque la consignación efectuada de 800 euros en relación a Eva María lo fue no en concepto de reparación sino solo para el caso de sentencia condenatoria y se apoya en la STS 429/2009 de la que efectúa la siguiente cita:

"....Alega que debió apreciarse el efecto atenuatorio el hecho de haber consignado antes de la vista oral el importe de la responsabilidad civil a fin de que en caso de no ser absuelto se le reconociera la atenuante.

La cuestión es nueva y por tanto de improcedente planteamiento ahora. Ni en conclusiones provisionales ni en definitivas se alegó esa atenuante, por lo que las partes acusadoras no pudieron alegar ni probar nada ni la Sala de instancia hizo pronunciamiento alguno desestimatorio impugnable en casación.

Por otra parte una "consignación" que se hace solo para el caso de ser condenado no es un comportamiento de voluntaria reparación del daño. Es la realización de lo mismo a que obliga la condena, y precisamente porque se condena pues, siendo una mera "consignación", ni antes de la condena hay entrega de nada al perjudicado en que se manifieste su atenuatorio propósito reparador, ni después de la condena lo que éste recibe como indemnización tiene ya otra causa que la propia condena impuesta, cuyo cumplimiento obviamente no atenúa la responsabilidad declarada....".

En el mismo sentido cabe citar la STS núm. 252/2005 (Sala de lo Penal), de 28 febrero .

En el presente caso, los razonamientos de la sentencia son correctos, aún reconociendo que la doctrina de la Sala no es uniforme en relación a esta atenuante es lo cierto que el criterio que se sostiene de no admitir la reparación dada la naturaleza condicional de la consignación y que en todo caso la consignación era obligada dado que el Ministerio Fiscal así lo había solicitado para garantizar las responsabilidades a que hubiese lugar.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo.- El motivo sexto por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, error que se evidenciaría en los informes periciales médicos citados en el motivo. En base a ellos el recurrente postula la aplicación de una eximente incompleta o atenuante analógica dado el relevante trastorno de personalidad del recurrente y su relevancia en los hechos de los que ha sido condenado.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 ó 769/2011 de 24 de Junio --.

El Tribunal sentenciador, en el f.jdco. quinto, declara no concurrir ni la eximente incompleta del art. 21-1º Cpenal en relación con el art. 20-1º Cpenal, ni tampoco la atenuante analógica correspondiente, y ello porque --se dice-- no consta acreditado que en el momento de los hechos tuviera el recurrente disminuidas sus facultades intelecto-volitivas, y los doctores no pudieron determinar su estado de salud durante la ejecución de los hechos, siendo una mera hipótesis que de haber mezclado alcohol con fármacos benzodiacepínicos, sus facultades mentales hubieran estado parcialmente afectadas aunque también se reconoce que días antes se le había prescrito benzodiacepinas, pero eso no prueba que las hubiese tomado ni menos mezcladas con alcohol.

Los informes médicos citados por el recurrente contienen las siguientes conclusiones:

- Folio 164.

Informe de asistencia de la doctora Yolanda acreditativo de que con fecha 2 de Junio de 2010 se inició un tratamiento psiquiátrico para control de trastornos psicopatológicos y abuso de alcohol del recurrente con prescripción de benzodiacepinas.

- Folios 239 a 241 .

Informe médico forense de 16 de Julio 2010 cuyas conclusiones son que Augusto presenta "....un trastorno de la personalidad de inestabilidad emocional, habiendo desarrollado tendencias politoxicofílicas respecto al alcohol u benzodiacepinas, además del consumo eventual de otros tóxicos...." igualmente se dice que ha tenido episodios confusionales y que no puede concretarse el estado en que se encontraba cuando intervino en los hechos enjuiciados.

- Folios 242 a 249 .

Informe del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, fecha de ingreso 28 de Junio de 2002 y con alta el 23 de Julio de 2002.

Conclusiones:

".... En resumen , el paciente presenta enlentecimiento motor, ciertas dificultades de coordinación visio-espacial así como de concentración, fluencia verbal y flexibilización de su patrón de acción. Estas dificultades, salvo en el caso del enlentecimiento motriz, no parecen alcanzar valores extremos y podrían atribuirse tanto a la apatía y desmotivación presentada por Augusto a lo largo de la prueba como al consumo abusivo de benzodiacepinas realizado por éste en el pasado reciente. Parece aconsejable recomendar la realización de pruebas ulteriores, transcurrido un intervalo mayor de abstinencia, a fin de determinar la evolución de dichas dificultades....".

- Folio 250 .

Informe médico forense de 3 de Abril de 2002.

Conclusiones: "....Se trata de una consumidora de grandes dosis de barbitúricos y de alcohol con un trastorno límite de la personalidad....".

Finalmente en relación al Plenario, el médico forense, tras ratificar los informes emitidos reconoce que la suma del consumo de alcohol y benzodiacepinas potencia la peligrosidad aunque no puede afirmar que los consumiera cuando el recurrente ejecutó los hechos, está conforme con el diagnóstico del Dr. Evaristo sobre el trastorno límite de la personalidad, que es más grave que una sociopatía y que es una enfermedad mental según la Organización Mundial de la Salud.

Como último dato a tener en cuenta, hemos de referirnos a la sentencia de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de Julio de 2006 , que condenó al recurrente como autor de un delito de violación, hecho ocurrido el 5 de Diciembre de 2005. En dicha sentencia, aportado a la causa --folios 268 y siguientes-- se le apreció eximente incompleta del art. 21-1º Cpenal en relación con el art. 20.1 por el trastorno límite de la personalidad.

Todavía hay que añadir un último dato no de naturaleza médica pero sí relevante y de "primera mano". Eva María en su declaración en el Plenario con la inmediación y proximidad corporal derivada de la forma en que estaba situado el recurrente -- sobre ella, y ésta tumbada en un sofá-- manifestó que "....tenía cara de enfermo....".

En este escenario probatorio, hay que convenir que partiendo del hecho incontrovertido de que el recurrente tiene un trastorno límite de la personalidad , que el mismo se acentúa con el consumo de benzodiacepinas que se le habían recetado y alcohol, que no puede ser excluido de forma tan tajante como afirma la sentencia, valorando la declaración de Eva María en esta situación, hay que concluir razonablemente que, al menos, existió una disminución de su capacidad de actuar conforme a la comprensión que tenía de la ilicitud de los actos enjuiciados. Es decir tenía afectada su voluntad al menos, insistimos con la entidad suficiente para la concurrencia de una atenuante analógica de la eximente incompleta del art. 21-1º Cpenal dado el trastorno límite de su personalidad acentuado por el efecto multiplicador de las benzodiacepinas y el probable consumo de alcohol.

En consecuencia procede la estimación del motivo con las consiguientes consecuencias penológicas que se concretarán en la segunda sentencia, aunque ya advertimos que el valor de dicha atenuante analógica es la de simple atenuante .

Procede la estimación del motivo .

Octavo.- El motivo séptimo , propugna la aplicación de la eximente incompleta. o subsidiariamente, de la atenuante analógica de enajenación como consecuencia de la estimación del anterior motivo.

Es claro que admitido el motivo anterior y declarado el error del Tribunal sentenciador al no aplicar expediente atenuatorio alguno, procede la estimación de este motivo, en la modalidad ya expresada de concurrir la atenuante analógica citada.

Noveno.- El motivo octavo , por la vía del error iuris denuncia como inaplicado el art. 66-7 Cpenal en relación a la compensación de la atenuante de reparación del daño con la agravante de reincidencia y todo ello referente a la pena impuesta al recurrente por la agresión sexual a Luz .

En este motivo, le asiste toda la razón al recurrente. En efecto, el Tribunal aprecia la atenuante de reparación del daño pero no lo valoró al fijar la pena de nueve meses y un día de prisión, la misma que solicitó el Ministerio Fiscal.

En la segunda sentencia se efectuará la solicitada compensación.

Procede la estimación del motivo .

Décimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Augusto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, de fecha 9 de Febrero de 2011 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil once.

En la causa instruida por el Juzgado de instrucción nº 24 de Barcelona, Sumario nº 28/10, seguido por dos delitos intentados de agresión sexual y dos faltas de lesiones, contra Augusto , con DNI nº NUM002 , insolvente, nacido en Barcelona el 29 de Octubre de 1970, hijo de Tomás y de Teresa, con antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 12 de Junio de 2010; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Como consecuencia de los razonamientos incluidos en el f.jdco. séptimo de la sentencia casacional, procede declarar la concurrencia de la atenuante analógica de la eximente incompleta del art. 21-1º Cpenal en relación a la alteración psíquica, con el valor de simple atenuante y ello en relación a los hechos enjuiciados.

Como consecuencia de ello procede efectuar un nuevo cálculo de las penas a imponer efectuando las compensaciones correspondientes.

Segundo.- En relación a la agresión sexual a Eva María , la calificación penal fue de agresión sexual del art. 179 Cpenal, concurriendo la agravante de reincidencia, y ahora la atenuante analógica citada. El delito de agresión sexuial del art. 179 Cpenal tiene asignada una pena de prisión situada entre los seis a los doce años.

Al tratarse de delito en tentativa acabada, y por tanto con rebaja en un solo grado, la pena estaría situada entre los tres años y seis años menos un día de prisión.

Concurre una agravante y una atenuante, a compensar según las reglas del art. 66-7º Cpenal. El Tribunal sentenciador impuso la pena en su mitad superior, pero en el mínimo: cuatro años y seis meses (realmente la pena correcta sería de cuatro años, seis meses y un día). Partiendo de esta pena, estimamos que la concurrencia de la atenuante que ahora se estima procede imponer la pena en su mitad inferior pero próxima al máximo, concretándola en cuatro años de prisión.

Tercero.- En relación a la pena por la agresión sexual a Luz , el Tribunal impuso la pena de once meses de prisión. Hay que recordar que la calificación del delito fue de agresión sexual del art. 178 Cpenal en tentativa acabada, esto es, pena situada entre los seis meses y un año menos un día . La pena impuesta fue de once meses de prisión, pena situada en la mitad superior teniendo en cuenta la reincidencia y sin tener en cuenta la atenuante de reparación del daño que apreció, ni la analógica de enfermedad mental que ahora hemos declarado.

Teniendo en cuenta estas dos atenuantes y la agravante de reincidencia, fijamos la pena en el mínimo legal de siete meses de prisión , pena situada en la mitad inferior por estimar un mayor peso conjunto de ambas atenuantes frente a la reincidencia, pero tampoco en el mínimo legal.

En relación a las dos faltas de lesiones estimamos correcto el mantenimiento de las penas impuestas en la instancia a la vista del art. 638 Cpenal.