STS 933/2011, 22 de Septiembre de 2011

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2011:5825
Número de Recurso397/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución933/2011
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Elias , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hurtado Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 963 de 2010, contra Elias , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 2ª, con fecha 2 de noviembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: SE DECLARA PROBADO que sobre las 11,10 horas el día 19 de febrero de 2.010, en la confluencia de las calles Hospital y Egipciaques de Barcelona, el acusado Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con quien resultó ser D. Martin entablando entre ellos una breve conversación tras la cual el acusado se sacó del interior de su boca un envoltorio de plástico que contenía 0,13 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 27,94%+-0,96% y se lo entregó al Sr. Martin recibiendo a cambio del mismo la cantidad de ocho euros en monedas, siendo observada tal operación por una dotación de la Guardia Urbana de Barcelona cuyos integrantes aprehendieron el estupefaciente en poder del Sr. Martin y la cantidad de 33,10 euros en poder del acusado, de los que 25 euros se hallaban distribuidos en billetes que se llevaban dentro de una cartera en el bolsillos posterior derecho del pantalón y los 8,10 euros restantes en monedas que portaba en el bolsillos anterior derecho de la citada prenda. El precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10,76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de diez euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos casos de impago, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente heroína intervenida y de la suma de ocho euros por ella abonada. Se decreta el embargo de la cantidad de diez euros intervenidos al acusado con el fin de satisfacer la responsabilidad pecuniaria, debiendo restituirsele los 15,10 euros restantes.

Se abona al acusado para el acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Elias que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim ., por haberse denegado la declaración del testigo Leonardo quien había sido propuesto en tiempo y forma.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de septiembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ampara el recurrente el único motivo de su recurso en el artículo 850.1 de la LECrim , denunciando la indebida denegación de una prueba testifical.

Se sostiene en el recurso que el Tribunal debió acordar la suspensión del Plenario para la localización de Martin , supuesto comprador de la heroína, sobre todo si se valora que los problemas con su citación derivan de que en su momento los agentes policiales no comprobaron la veracidad de los datos que sobre su domicilio facilitó éste.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Por otra parte, ya en nuestra sentencia 527/2007 recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004 ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987 y 195/1995 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003 , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda (cfr. SSTS 154/2008 y 231/2008 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la desestimación del motivo alegado.

Como detalladamente explica la resolución recurrida en su primer fundamento de derecho, la localización del testigo al que se refieren las alegaciones de la parte recurrente no ha sido posible, a pesar de que el Tribunal trató de hacerlo a través de la Policía, mediante el envío de los oficios correspondientes, y tras una primera suspensión del Plenario.

Ha actuado pues el Tribunal de una manera ajustada a derecho al no suspender de nuevo la celebración del juicio, pues ha agotado éste toda la diligencia que le es exigible para la práctica de la prueba en cuestión, que por otro lado, dado el resto de la practicada en el Plenario, especialmente, las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes, que observaron el intercambio entre el recurrente y éste persona, poca relevancia habría de tener en el resultado del procedimiento.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado.

En efecto se trata de un testigo adquirente de droga -presumiblemente adicto a la misma- su posición en el juicio -dicen las SSTS. 1415/2004 de 30.11 y 670/2011 de 20.6 es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.3 precisaron que no s necesario para desvirtuar la presunción de inocencia, complementar elementos incriminatorios con el testimonio de adquirentes de la droga porque "estos suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el recurrente vendía sustancias estupefacientes a terceros es lógica y racional, al margen de que no haya prestado declaración en los autos el comprador de la sustancia mencionado en los hechos probados de la resolución recurrida, pues ello no impide la conclusión expuesta a la vista del resto de la prueba practicada.

Procede pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO

No obstante lo anterior, como hemos dicho en STS. 397/2011 de 24.5, la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP . un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Así las cosas, en nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo.

En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho" entendemos que se cumple, pues se trata de la venta de una dosis de heroína de 0,13 gramos. con pureza del 27,94%. Pues bien, tratándose de una cantidad tan reducida, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. Fijémonos, que la ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del articulo 369 CP , que constituyen auténticos subtipos agravados, lo que debe abundar en la mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del artículo 368 CP , como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la reducción de la pena en uno o dos grados. Nada se dice, por otro lado, en el relato histórico, sobre la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido. En conclusión creemos que concurre el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las "circunstancias personales", poco sabemos, pero sí lo suficiente. El acusado no tenía antecedentes, ni por el delito objeto de condena ni por ningún otro. Consta también que es extranjero y sin que conste su situación administrativa. Así entendida, la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico podría entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa. No es que actúe apremiado por razones de urgencia que no podemos presumir, pero su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho "de escasa entidad", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor.

Consecuentemente el subtipo atenuado que se invoca debería aplicarse.

TERCERO

Estimándose parcialmente el motivo las costas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Elias , contra sentencia de 2 de noviembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , en causa seguida por delito contra la salud pública y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS mentada resolución en el solo extremo indicado, dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, con el número 963 de 2010 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, por delito contra la salud pública , contra Elias , nacido en Francia el 4.3.1957, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa que estuvo privado los días 19, 20 y 21 de febrero de 2.010; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Como se ha explicitado en la sentencia precedente es de aplicación el subtipo atenuado, introducido por LO. 5/2010 procediendo imponer las penas en el limite mínimo del grado inferior.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de noviembre de 2010 , las penas a imponer a Elias serán de 1 año y 6 meses prisión y multa de 6 E, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día caso impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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