STS 456/2011, 25 de Mayo de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:5823 |
| Número de Recurso | 2186/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 456/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Segismundo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Del Amo Artés.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farnes incoó procedimiento abreviado con el nº 55 de 2007 contra Segismundo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que con fecha 19 de julio de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 15 de junio de 2.007, sobre las 19,30 horas, el acusado Segismundo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NUM000 , sin antecedentes penales, se encontraba parado con su vehículo en el cruce de la calle Pont con Doctor Geli de la localidad de Arbucies, cuando le entregó a Augusto un envoltorio, conteniendo 5,016 gramos de cocaína, con una riqueza del 36, 86%, recibiendo a cambio la cantidad de 180 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos a Segismundo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años de prisión y multa de 309,43 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Se decreta el comiso y la destrucción de la droga. Abónese al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por el mismo, conforme a lo previsto al efecto en el art. 58.2 C.P . Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Segismundo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Segismundo , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Infracción de precepto constitucional del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 ambos de la C.E ., de conformidad al art. 5.4 L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr.
Por escrito de 21 de enero de 2.011 la representación del citado acusado, considera aplicable, subsidiaramente, respecto de su pretensión principal, el nuevo inciso final del art. 368 C.P ., dada la escasa cantidad de la sustancia intervenida, así como atendidas sus circunstancias personales, y en particular, la ausencia de antecedentes penales.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de su único motivo, dándose igualmente por instruido del escrito del recurrente adaptando su recurso, a los efectos de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera , letra c) de la L.O. 5/2010 de 22 de junio , oponiéndose a la pretensión deducida en el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de mayo de 2.011.
La Audiencia Provincial de Gerona condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P . en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, una vez declarado probado que "El día 15 de junio de 2.007, sobre las 19,30 horas, el acusado Segismundo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NUM000 , sin antecedentes penales, se encontraba parado con su vehículo en el cruce de la calle Pont con Doctor Geli de la localidad de Arbucies, cuando le entregó a Augusto un envoltorio, conteniendo 5,016 gramos de cocaína, con una riqueza del 36, 86%, recibiendo a cambio la cantidad de 180 euros".
Al acusado se le impuso la pena de tres años de prisión y multa de 309,43 euros.
El acusado recurre en casación formulando un único motivo, cual es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia manifestada en dos factores: el primero, la ausencia de prueba de cargo suficiente practicada en el acto de juicio ante la incomparecencia injustificada del testigo Augusto , y el segundo, la exacerbación que del resto de la prueba practicada, que se contrae a la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra, realizando una sobrevaloración que, paradójicamente, acusa falta de motivación para apuntalar el fallo condenatorio ante lo endeble del resultado.
Es el propio recurrente quien dice que " Augusto no pudo ser hallado porque se ausentó sin explicación alguna del domicilio que facilitó al Juez Instructor", dato en el que abunda la sentencia al señalar que "no cabe duda de los esfuerzos que se han realizado para que el mencionado testigo compareciera en el juicio, motivando incluso la suspensión del anterior juicio que estaba previsto para el 11-5-2010, resultando todas ellas infructuosas, al hallarse aquél en ignorado paradero". Razón por la cual se aplicó el art. 730 L.E.Cr . que permite que puedan "leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral". Siendo así que en declaración prestada ante el Juez en fase sumarial, manifestó que el día 15 le compró cocaína al señor Segismundo para su propio consumo y que pagó 180 euros justos, reconociendo fotográficamente al acusado.
En lo que hace a la segunda observación, la presunción de inocencia decae ante las contundentes manifestaciones en el Juicio Oral, practicadas con todas las garantías constitucionales y procesales, en las que los mossos d'Esquadra intervinientes testificaron que cuando se encontraban con su vehículo justo detrás del vehículo ocupado por el acusado, detenido ante una señal de stop, vieron cómo el acusado, desde el coche, entregaba a otro, que resultó ser Augusto , un envoltorio, que resultó contener 5,016 gramos de cocaína, y cómo este último entregaba a su vez varios billetes de dinero, es decir, vieron el intercambio, entregando el acusado a Augusto el envoltorio con la cocaína y este último el dinero.
No se ha quebrantado de ningún modo el derecho a la presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.
En trámite de alegaciones para la eventual adaptación de la pena a la nueva normativa operada por la L.O. 5/2010, de 22 de diciembre, el recurrente invoca la reducida cantidad de cocaína intervenida, 5,016 gramos con una riqueza base del 36,86%, lo que arroja una cantidad total de cocaína pura de 1,698 gramos, y por ello interesa la aplicación del párrafo segundo del vigente art. 368 C.P ., rebajando la pena en un grado y fijarla en un año y seis meses de prisión.
La alegación debe ser parcialmente estimada.
El nuevo artículo 368, segundo párrafo, C. Penal tipifica un delito atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El primer criterio está directamente vinculado a la cantidad de las drogas objeto del delito que, en el caso presente, apenas supera un gramo y medio de cocaína en estado puro, por lo que cabe integrar la acción en el concepto de "escasa entidad" del hecho delictivo. En cuanto a las circunstancias personales del acusado, no consta ninguna susceptible de impedir la aplicación del subtipo atenuado: el acusado no tiene antecedentes penales, no llevaba más drogas que la transmitida que pudiera sugerir una dedicación al ilícito tráfico, no se le conocen otras actuaciones semejantes. En definitiva, el hecho enjuiciado se inscribe en un simple acto de venta al menudeo de una escasa cantidad de cocaína a una sola persona, lo cual consideramos que es el supuesto típico concebido por el Legislador para aplicar el precepto atenuado.
Así las cosas, esta Sala entiende que tampoco la droga objeto del delito no es insignificante, ni mínima, pero sí "escasa", por lo que parece proporcional y equitativo sancionar el hecho con pena de prisión de dos años y multa de 180 euros.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Segismundo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, de fecha 19 de julio de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.
Revisaremos únicamente lo referente a las penas impuestas al acusado por la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio , debiendo estimar en este único sentido la sentencia de instancia. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Gramanet, con el nº 55 de 2.007 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra el acusado Segismundo , natural de Tetuán (Marruecos), nacido el 1/1/1980, hijo de Mohamed y de Mamo, NIE núm. NUM000 , en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de julio de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Segismundo como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y multa de 180 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso y destrucción de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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