STS, 19 de Septiembre de 2011

El Procurador D. Jacinto Gómez Simón, en nombre y representación de "JA AROCHA S.L", presentó el veintitrés de junio de mayo de dos mil nueve escrito dirigido a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por el que se interponía recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de veintisiete de febrero de dos mil nueve, que resuelve desestimar, entre otras, la reclamación formulada en nombre de aquella sociedad con vistas a la indemnización de los daños sufridos por el abono de tarifas portuarias reguladas por el Ministerio de Fomento como precios privados de acuerdo con los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, anulados por las Sentencias del Tribunal Constitucional 102 y 121 de 2005.

Al escrito de interposición se acompañó, entre otros, poder para pleitos , copia del Acuerdo impugnado e impreso de tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Por Providencia de siete de septiembre de dos mil nueve, se tuvo por personado al recurrente y parte en el recurso y se admitió el mismo, y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley de Jurisdicción , y la práctica de los emplazamientos a que refiere su artículo 49 de la misma.

Conferido plazo para formalizar demanda, fue presentada por la sociedad mercantil recurrente en fecha ocho de febrero de dos mil diez, en la que, tras exponer cuanto estimó procedente, suplicaba a la Sala dictara sentencia por la que se declare la procedencia de la indemnización solicitada consistente en la devolución de las liquidaciones de tarifas portuarias indebidamente abonadas entre 1993 y 1999 con carácter principal, actualizando las mismas de acuerdo con lo que dispone el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de veintiséis de noviembre , más los intereses de demora sobre esa cantidad hasta el momento en que se proceda a su devolución efectiva.

El quince de febrero de dos mil diez, por el Abogado del Estado se formuló escrito de contestación a demanda, alegando lo que consideraba conveniente a su razón y suplicando finalmente a la Sala que, en su momento, dictara sentencia por la que se inadmitiera el recurso o, subsidiariamente, se desestimara el recurso formulado, al ser el Acuerdo impugnado plenamente acorde a Derecho.

Por Auto de dieciséis de julio de dos mil diez, se acordó no recibir el pleito a prueba, .que fue objeto de recurso de súplica por la parte actora en virtud de escrito de dos septiembre de dos mil diez, que tras su tramitación en forma fue resuelto por Auto de diecinueve de enero de dos mil once confirmando el anterior y ofreciendo a las partes el plazo previsto en el artículo 64 de la Ley Jurisdiccional para la formulación de conclusiones que tuvieran por convenientes.

La parte recurrente presentó en fecha de catorce de febrero de dos mil once, dentro del plazo legal escrito de conclusiones, haciéndolo también a continuación la Administración demandada mediante alegaciones presentadas el día veintiuno de marzo de dos mil once.

Por diligencia de ordenación de veintitrés de marzo de dos mil once se tuvieron por recibidas las conclusiones del Abogado del Estado y se declararon conclusas las actuaciones.

La votación y fallo del recurso fue señalada para el día trece de septiembre de dos mil once, fecha en que ha tenido lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

Con fecha diecinueve de mayo de dos mil seis, la empresa "JA AROCHA S.L, se dirigió al Consejo de Ministros solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, respecto a las cantidades abonadas a la Autoridad Portuaria de Las Palmas en concepto de tarifas portuarias, durante los ejercicios 1993 a 1999, por importe mínimo de 216.246,61 euros, o, con carácter subsidiario, la cantidad que resultara acreditada en periodo de prueba, debidamente actualizada conforme al articulo 141.3 LRJPAC 30/1992 , más los intereses de demora correspondientes, hasta el momento de devolución efectiva.

Alegaba al efecto que, con fecha 20 de mayo y 8 de junio de 2005, se publicaron en el Boletín Oficial del Estado, respectivamente, las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril , y 121/2005, de 10 de mayo , por las que se declararon inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en su redacción original y en la redacción dada por la Ley 62/1997, y que, como consecuencia de la aplicación de estos preceptos y de la norma reglamentaria que los desarrolló, hubo de satisfacer a las Autoridades Portuarias españolas, en concreto a la Autoridades Portuarias de Bilbao, durante los ejercicios 1993 a 1999, determinadas cantidades en concepto de tarifas portuarias, lo que ha provocado una lesión en su patrimonio de la que es responsable el Estado, en tanto que legislador, como consecuencia de la aplicación de una Ley declarada inconstitucional.

En apoyo de su reclamación se refiere a la evolución doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, razonando sobre el órgano competente para conocer dicha reclamación y sobre la concurrencia de los requisitos precisos para dar lugar a dicha responsabilidad en este caso: lesión, no debida a fuerza mayor, efectiva, económicamente evaluable e individualizada, relación de causalidad con el anormal funcionamiento del Estado legislador, ejercicio de la acción en el plazo de un año desde la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992 , e inexistencia del deber jurídico de soportar el daño y, ello, aun cuando en su día no efectuó impugnación alguna, administrativa o judicial, contra las liquidaciones practicadas por las Autoridades Portuarias.

Su reclamación fue objeto de inicial inadmisión en vía administrativa, por Acuerdo del Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento, por delegación de la Ministra de Fomento, de veintiocho de septiembre de dos mil seis (folios 57 y 58 del Expediente Administrativo). Contra la indicada Resolución se interpuso en fecha de ocho de noviembre de dos mil seis recurso de reposición que fue estimado por Resolución de treinta de mayo de dos mil siete, que dio lugar a la tramitación de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en vía administrativa, con remisión al Consejo de Ministros.

Tramitada en cumplimiento y eficacia de aquella resolución la reclamación de responsabilidad patrimonial, con los trámites que obran en el expediente administrativo remitido por la Administración demandada, fue definitivamente desestimada mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de veintisiete de febrero de dos mil nueve. La empresa " JA AROCHA S.L" interpone contra dicho Acuerdo el presente recurso contencioso administrativo, en el que mantiene su pretensión de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por las cantidades ingresadas en concepto de tarifas portuarias desde 1993 a 1999, como pretensión principal o, la cantidad que resultara de la prueba, actualizados y con los intereses de demora correspondientes.

Alega la recurrente que las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de veinte de abril (BOE 20-5-2005) y 121/2005, de diez de mayo (BOE 8-6-2005), declararon inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en su redacción original y en la redacción dada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre , respectivamente, y a la vista de las mismas, con fecha cinco de mayo de dos mil seis, dicha sociedad formuló reclamación al Consejo de Ministros en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por las cantidades abonadas, más intereses legales.

En apoyo de su reclamación, se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la innecesariedad de agotar los recursos administrativos y judiciales contra el acto de aplicación de un tributo, con vistas a obtener la devolución de las cantidades ingresadas en virtud de la aplicación de una norma posteriormente declarada inconstitucional. Dedica su esfuerzo argumental a rebatir la argumentación del Consejo de Ministros. En cuanto a la falta de producción de un daño efectivo, invoca que, el hecho de haber recibido un servicio a contraprestación del pago de las tasas no significa que no haya resultado perjudicada, toda vez que los servicios eran de solicitud obligatoria atendido que no había otra entidad que los pudiera prestar. Llama la atención sobre el voto particular añadido a la Sentencia de esta Sala de cinco de marzo de dos mil ocho , y entiende que de su aplicación al caso planteado se desprendería la conclusión de que el reconocimiento del derecho a ser resarcida de la recurrente, no supondría la generación de un enriquecimiento injusto en su favor. Formula pretensión subsidiaria relativa a que tiene derecho a ser indemnizado no ya por el total de las tarifas abonadas sino por el exceso que se acredite entre esas tarifas y el coste de servicio prestado, pues tales tarifas deben respetar el principio de equivalencia del coste.

Finalmente, dedica un último fundamento de derecho de su demanda a razonar la procedencia de su pretensión, reclamando en definitiva y en línea con lo ya solicitado en la sede administrativa previa, el resarcimiento de las tasas abonadas a las Autoridades Portuarias de Avilés y Gijón durante los ejercicios 1995 a 1999, con carácter principal, o la indemnización del exceso de dichas tarifas sobre el coste del servicio prestado, con carácter subsidiario; actualizado en todo caso, según lo previsto en el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de veintiséis de noviembre , más los intereses de demora.

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda solicita, en primer lugar, que se inadmita al recurso por falta de legitimación activa de la recurrente, al amparo del artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional , por falta de derecho o interés legítimo de la demandante, toda vez que no acredita haber sido sujeto pasivo -"el pagador final"- que haya efectuado y soportado el pago de las cantidades que reclama. En cuanto al fondo, solicita que se desestime el recurso, en base a que no concurren los presupuestos necesarios para el surgimiento del deber administrativo de resarcir los perjuicios derivados de la aplicación de leyes declaradas inconstitucionales, cual sería que el propio acto legislativo así lo determinara expresamente.

Alega en segundo término que la anulación de leyes inconstitucionales no afecta a la firmeza las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni demanda por necesidad el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por su aplicación. Al contrario, los fallos declarativos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva o "ex tunc".

Sostiene finalmente que un eventual reconocimiento del derecho a ser resarcida patrimonialmente la recurrente, determinaría la originación de un enriquecimiento injusto en su favor. Arguye en dicho sentido que el pago de las tarifas controvertidas corresponde a unos servicios portuarios que se prestaron en su momento por la Autoridad portuaria y que fueron solicitados por los dueños de las mercancías a través de sus consignatarios.

El servicio se prestó y se pagó en los términos establecidos y a conveniencia de las partes y la declaración de inconstitucionalidad sólo podría afectar a esta relación jurídico- económica si a consecuencia de la misma se hubiera visto alterado- en más o en menos- el precio de los servicios prestados. No ha existido por tanto daño alguno para quien pagó la tarifa y utilizó el servicio y, en cualquier caso, ese pago no puede calificarse como daño que no tuviera la obligación de soportar el dueño de las mercancías, porque es consecuencia de la solicitud de utilización de los servicios portuarios.

Concluye el Abogado del Estado que si se devolviese el importe de la tarifa satisfecha se produciría un enriquecimiento injusto o sin causa a favor del obligado al pago, ya que, habiendo prestado la Administración un servicio y siendo por ello legalmente exigible dicho pago, la Administración se vería privada del correspondiente ingreso.

Con carácter previo, hemos de manifestarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la demandada Abogacía del Estado al amparo del art. 69 b) de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo que no concurre legitimación activa en el recurrente.

En este punto, la reciente Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de doce de enero de dos mil once, dictada en el recurso de casación 185/2007 , ofrece cumplida respuesta a este argumento para desestimarlo y que es plenamente aplicable al presente en aplicación del principio de unidad de doctrina :

" PRIMERO.- Se plantea en primer lugar por el Abogado del Estado la falta de legitimación activa de la recurrente en cuanto no acredita su condición de "pagador final" de las tarifas en cuestión, debiendo rechazarse la oposición por tal concepto teniendo en cuenta que aquélla alega desde el principio que ha sido ella quien ha satisfecho las tarifas en cuestión y acredita el hecho de su abono, poniendo de manifiesto un interés legítimo en la reparación del perjuicio patrimonial que atribuye al indebido abono de tales tarifas, que no queda desvirtuado por las genéricas alegaciones sobre la falta de acreditación de haber sido sujeto pasivo que haya efectuado y soportado (no repercutido) el pago, que se formulan de contrario y que carecen de la necesaria fundamentación, que debe efectuar quien opone tal causa de inadmisibilidad, frente a las alegaciones que la propia parte formula en conclusiones sobre el alcance de las tarifas satisfechas y no repercutidas ."

Entrando en la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, hay que señalar que ésta ha encontrado ya respuesta con mayor amplitud en una serie de pronunciamientos de esta Sala -entre otras muchas, Sentencias de siete (recurso 280/07)- y veintitrés de diciembre de dos mil diez ( recurso 283/07 )-, todas ellos desestimatorias de la acción de responsabilidad patrimonial por aplicación de acto legislativo fundada en la declaración de inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley de Puertos .

Decimos en ellos que lo que se pretende en este recurso es la declaración de responsabilidad patrimonial por la aplicación de acto legislativo, según la terminología que utiliza el artículo 139.3 de la Ley 30/92 de veintiséis de noviembre , invocando al respecto la jurisprudencia de esta Sala en los términos que antes se han expuesto.

Conviene recordar que la responsabilidad patrimonial se concibe como institución que viene a tutelar la integridad patrimonial de los administrados frente a las intromisiones de los poderes públicos, atendiendo a la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, al margen de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la actividad desarrollada en el ejercicio del poder.

Se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la Sentencia de veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y cinco , "la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quién a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado".

En todo caso se ha de tratar de un daño real y efectivo, como señalan las Sentencias de dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco y dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho , entre otras. Así lo exige con carácter general el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 , disponiendo que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. También resulta del número 3 del mismo precepto en relación con la responsabilidad patrimonial por la aplicación de actos legislativos, que aquí se invoca, pues, si bien no hace referencia expresamente al daño, resulta implícito en el término indemnización, que, según el diccionario de la Real Academia, no es otra cosa que el resarcimiento de un daño o perjuicio.

El Abogado del Estado cuestiona la concurrencia de este requisito básico de la responsabilidad patrimonial, al entender que, desde esta perspectiva, no puede hablarse de un daño real o efectivo para el obligado que satisfizo, en su momento, la tarifa por la prestación del correspondiente servicio portuario, pues se ha beneficiado de la prestación de dicho servicio portuario y no puede decirse que haya sufrido un daño real y efectivo.

Frente a ello, la recurrente mantiene que ha experimentado una lesión en su patrimonio por cuanto ha tenido que hacer frente a un tributo que no tenía obligación alguna de pagar, argumentando en conclusiones sobre el carácter legal de tal obligación y señalando que la declaración de inconstitucionalidad deja claro que las Autoridades Portuarias no tenían derecho a exigir las tarifas en cuestión.

Entiende la Sala que el litigio ha de examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial y del presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. A tal efecto, hay que tener en cuenta lo que ya declaramos en la Sentencia del Pleno de esta Sala de cinco de marzo de dos mil ocho -recurso contencioso-administrativo nº 22/2007 - en el sentido de que "la entidad recurrente, mediando el abono de la correspondiente tarifa, accedió a determinada prestación portuaria (uso de dominio público o servicio portuario) obteniendo con ello el correspondiente beneficio que incorporó a su patrimonio. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Puertos incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa, pero no altera la situación patrimonial de la entidad recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad. Esta declaración podrá propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa, lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo. Tampoco puede sustentarse la existencia de tal perjuicio en un eventual derecho del usuario a recibir el servicio, se entiende que sin el abono de la correspondiente tarifa, que parece invocarse cuando se dice, en conclusiones, que no existe ninguna norma que afirme que el usuario no tuviera derecho a recibir el servicio, pues es claro que toda la normativa reguladora de los servicios portuarios sujeta su prestación al abono de las correspondientes tarifas, criterio que no se ha abandonado tras dicha declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la correspondiente potenciación de la competencia, como se refleja en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General, que en su Título I, Capítulo IV, regula las tasas portuarias por la utilización del dominio público portuario y por la prestación de servicios no comerciales por las Autoridades Portuarias. Finalmente el recurrente no plantea la existencia de un perjuicio, en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin tomar en consideración que ello determinó el disfrute de la prestación y la incorporación a su patrimonio, que no resultó afectado por la declaración de inconstitucionalidad".

A esta Sentencia del Pleno de esta Sala nos hemos venido remitiendo en asuntos análogos y resulta plenamente aplicable al caso. Reseñar que no se acoge en ella la tesis del Abogado del Estado acerca del enriquecimiento injusto que se produciría en caso de indemnizar a la reclamante con una cantidad equivalente al importe de las tarifas ilegales satisfechas a cambio de la utilización de los servicios portuarios, pues la desestimación no se produce porque la Sala considere que en tal caso tendría lugar un enriquecimiento injusto, sino porque la Sala no considera acreditada la existencia de un daño real y efectivo que pueda identificarse con dicho importe, pues realmente aquéllas se pagaron a cambio de servicios que las reclamantes han incorporado a sus patrimonios bien directamente o a través del precio cobrado por la prestación del servicio para su gestión, sin que quepa identificar un pago indebido por la ilegalidad de las tarifas, con un daño o perjuicio patrimonial indemnizable.

Cabe añadir que el pronunciamiento mayoritario del Pleno de la Sala en la referida sentencia de cinco de marzo de dos mil ocho , se produjo teniendo en cuenta y valorando la consideración de la cuestionada exigencia patrimonial como una obligación legal y la jurisprudencia de la Sala en relación con la devolución de lo pagado en tales casos, como se refleja en el voto particular emitido al respecto, consideraciones que no prosperaron frente al parecer mayoritario reflejado en la sentencia.

Por todo ello, considerando la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de la entidad recurrente, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, en la medida en que, también en este caso, se limita a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin plantear la existencia del perjuicio en función de eventuales diferencias tarifarias, resulta inviable la pretensión formulada, sin necesidad de entrar a examinar las demás cuestiones planteadas por las partes.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, sin que se aprecien razones para hacer una expresa condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución