STS, 7 de Julio de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo Nº 1290/2007, promovido por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMÁN, S.A., contra los actos administrativos a los que se contrae la presente litis.

SEGUNDO. No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas

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Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de sociedad mercantil "FERROVIAL AGROMÁN, S.A.", formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 10 de noviembre de 2009, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando que:

(.../...) Dicte, en su día, sentencia en la que en su fallo determine casar y anular la sentencia recurrida, declarando no ajustada a derecho tanto la resolución desestimatoria expresa de 3 de julio de 2007 , dictada por el Excmo. Sr. Secretario de Estado de Infraestructuras y planificación del Ministerio de Fomento sobre reclamación contra el acta de recepción de 22 de junio de 2005, como la resolución presunta del mismo órgano sobre reclamación de intereses ambas relacionadas con el contrato de obras de "AUTOVIA DEL CANTÁBRICO. CARRETERA AS-113, DE VILLAVICIOSA A LA SECADA. TRAMO. LIERES-VILLAVICIOSA"; se declare, asimismo, como fecha de recepción a todos los efectos del citado contrato la de la puesta en servicio de 6 de Mayo de 2003, o, subsidiariamente, la que ese Tribunal determine; así como declare procedente el derecho de mi representada al cobro de los intereses de demora por retraso en el pago de la liquidación de dicho contrato cuantificado en 6.417.179,98 € o, subsidiariamente, la que fije el Tribunal; más, en todo caso, los intereses que se generen hasta su completo pago y el correspondiente anatocismo y, en consecuencia, se condene a la demandada a su pago, así como a las costas de este recurso

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Habiéndose dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida a fin de que, en el plazo conferido, formalizara su escrito de oposición, mediante escrito presentado el día 1 de julio de 2010, el Abogado del Estado, formalizó su oposición, y tras alegar los fundamentos jurídicos que tuvo por pertinente, solicitó <<se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas al recurrente>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 29 de junio de 2011, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Eran objeto de impugnación en instancia, de un lado, la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de la sociedad mercantil "FERROVIAL AGROMAN, S.A.", presentada el 4 de enero de 2007, por la que se intimaba a efectos del abono de intereses solicitando se acordara el pago de la cantidad de 6.417.179,78 €, en concepto de interés legal por el retraso en el pago de la liquidación de la obra "AUTOVIA DEL CANTÁBRICO. CARRETERA AS-113, DE VILLAVICIOSA A LA SECADA. TRAMO. LIERES-VILLAVICIOSA"; y de otro, la Resolución de 3 de julio de 2007 del Director General de Carreteras del Ministerio de Fomento -por delegación del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación- por la que se desestimaba la reclamación de la entidad mercantil contra el Acta de recepción de la citada obra y la pretensión de declarar como fecha de finalización de las obras el 6 de mayo de 2003. La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada sociedad mercantil.

La sentencia recurrida parte de los siguientes hechos:

"1º.- Con fecha 12 marzo 1998 (Boletín Oficial del Estado número 61, de 2 de marzo) se anunció la licitación del contrato de las obras «Autovía del Cantábrico. Carretera AS-113, de Villaviciosa a la Secada. Tramo: Lieres- Villaviciosa».

2. - Por resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras y Transportes de 25 de agosto de 1998 se adjudicó el contrato a la empresa ahora recurrente, con un presupuesto de ejecución de 173.724.817,45 € y un plazo de ejecución de 48 meses.

3. - El 28 de septiembre de 1998 fue suscrito el oportuno contrato entre la Administración y la sociedad, tras lo cual se inició la ejecución de las obras.

4. - Seguidamente se produjeron las siguientes actuaciones o incidencias, de oportuna consideración ahora:

   1. Con fecha 29 de diciembre de 2000, el Secretario de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento resolvió declarar de emergencia, al amparo de lo establecido en el artículo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , Real Decreto Legislativo 2/2000 , la ejecución de las obras de «deslizamiento en la boca sur del túnel de Fabares y actuaciones extraordinarias en las anhidritas de dicho túnel». El 9 de abril 2001 fue suscrito el contrato relativo a esta declaración, entre la Administración del Estado y la empresa ahora recurrente.

   2. Con fecha 18 de diciembre de 2002 la Secretaría de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento resolvió declarar de emergencia, al amparo del mismo precepto más arriba indicado, la ejecución de las «obras especiales de refuerzo, sostenimiento y consolidación, a ejecutar en el Túnel de Fabares, situado en la Autovía del Cantábrico, nueva carretera AS-113, de Villaviciosa a La Secada. Tramo Lieres Villaviciosa (Asturias)».

      El contrato correspondiente a estas nuevas obras fue suscrito el 15 de enero de 2003 entre la Administración y la sociedad ahora recurrente.

   3. Con fecha 8 de julio de 2003 la Secretaría de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento declaró de emergencia, al amparo nuevamente de los preceptos más arriba indicados, «la ejecución de las obras de estabilización de taludes en la carretera AS-113 , de Villaviciosa a La Secada. Tramo: Lieres -Villaviciosa».

      El contrato correspondiente a estas obras fue suscrito el 14 de julio de 2003.

   4. Con fecha 8 de marzo de 2005 la Dirección General de Carreteras resolvió declarar de emergencia la ejecución de las actuaciones necesarias para la «estabilización del talud D-8, entre los P.K. 15,300 y 15,900 del Tramo Lieres-Villaviciosa de la A-64, subsanando la situación de grave peligro tanto para las obras ejecutadas como para los usuarios de la carretera, a que daría lugar cualquier incidencia que se produjese si no se llevasen a cabo las actuaciones referidas».

      Este contrato fue firmado el 12 de abril de 2005.

6. - El día 6 de mayo de 2003, es decir, en momento posterior a los actos reseñados en las letras a) y b) anteriores, pero antes de los indicados bajo las letras c) y d), se inauguró oficialmente, por el Ministro de Fomento, la obra realizada y se puso la misma en funcionamiento para los usuarios.

7. - El 12 de mayo de 2003 se produjo un alud en el Túnel de Fabares que obligó a cortar el tráfico.

   El 2 de diciembre de 2003 tuvo lugar otro, de mayor intensidad aún, que provocó el cierre total de los dos carriles de la vía en dirección a Santander.

   Desde esa fecha y hasta abril de 2005 la circulación discurrió en doble dirección por los dos carriles de la calzada en sentido a Oviedo.

8. - El 21 de marzo de 2005 (formulada por referencia al 30 de junio de 2004), se produjo la aprobación de un presupuesto adicional líquido de 22.124.382, 81 €, en concepto de revisión de precios del contrato correspondiente a la «Autovía del Cantábrico. Carretera AS-13 de Villaviciosa a La Secada. Tramo Lieres-Villaviciosa», esto es, el mismo contrato cuya falta de pago conforma precisamente la solicitud de abono de intereses que en el presente procedimiento se dirime.

9. - Con fecha de 22 de junio de 2005 fue suscrita acta de recepción de las obras" .

La parte recurrente articula su escrito de interposición en tres motivos de casación.

El primer motivo de casación lo ampara la mercantil recurrente en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , alegando la «infracción de la normativa referente a la recepción tácita de las obras, sus efectos y consecuencias, concretada, fundamentalmente, en el artículo 111 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y concordantes de este texto legal y cualesquiera otros, así como la doctrina jurisprudencial que la ha desarrollado, concretada, entre otras, en las sentencias del Tribunal supremo de 13 de febrero de 2007 , 23 de marzo de 2004 , 31 de Mayo de 2002 , 28 de enero de 2000 , 15 de marzo de 1999 , 30 de marzo de 1998 y 22 de julio de 1997 » .

El segundo de los motivos lo ampara la recurrente en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , en el que denuncia la «infracción de lo dispuesto en los artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución española, 218 de la Ley de enjuiciamiento Civil y disposiciones concordantes, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir ésta en incongruencia omisiva por no haberse resuelto una de las pretensiones formuladas en la demanda y sometidas a consideración de las partes en el procedimiento, consistente en que se fijara la procedencia del abono de interés de demora por el pago tardío de la liquidación y se concretara en su caso, la cuantía»

En el tercer y último motivo, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , la recurrente denuncia la «infracción de la normativa referente al pago de intereses por retraso en el abono de la liquidación del contrato, concretada fundamentalmente, en los artículos 100 y 148 de la Ley 13/19995, de 18 de mayo, de Contratos de las administraciones públicas y concordantes de este texto legal, y cualquiera otros, en especial el artículo 1109 del Código Civil por lo que se refiere a los intereses legales de los intereses vencidos (anatocismo)» .

Por su parte, el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, interesa en primer lugar la inadmisión del mismo al entender que «el recurso de casación en el fondo, sitúa su fundamento y se basa, principalmente y casi en su totalidad, en la infracción de las normas reguladoras de la prueba, en contra de lo apreciado libremente, al practicar la misma, por el juzgador de instancia, examinando ésta en su conjunto» . Para el representante de la Administración nos encontramos «ante un problema probatorio y, sustancialmente, de valoración de la prueba, cuando es sabido que la apreciación de la prueba por el juzgador en la instancia y las consecuencias valorativas que de ella se producen no es revisable por ese Alto Tribunal». Subsidiariamente se opone a los motivos formulados por la parte recurrente por los argumentos que en el mismo expone y se declare no haber lugar al recurso.

En primer lugar, debe ser rechazada la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, pues al margen de su valoración, como luego se expondrá, como causa de desestimación, lo cierto es que no puede ser acogida como causa de inadmisión ya que, además, de no aparecer fundada expresamente en alguna de las concretas causas recogidas en el artículo 93.2 de la Ley Jurisdiccional , no puede considerarse que lo argumentado por la mercantil recurrente en los tres motivos de casación en los que funda su recurso esté centrado únicamente en la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Entrando en el análisis del primer motivo de casación, la mercantil recurrente funda el mismo en la infracción de la normativa referente a la recepción tácita de las obras, sus efectos y consecuencias, considerando que <<frente a lo que se afirma en la sentencia, el día 6 de mayo de 2003 , se dieron todos los requisitos jurisprudenciales para que la puesta en servicio de la autovía se pudiera considerar a todos los efectos como una recepción tácita de las obras con los efectos inherentes a ésta>>. Según expone la recurrente <<el citado 6 de Mayo de 2003, se cumplían y así ha quedado probado todos y cada uno de los requisitos que viene estableciendo la Jurisprudencia que se ha citado anteriormente para considerarse como recepción tácita de las obras. Cuestión distinta y ahí radica la discrepancia de mi representada con la sentencia es si, con posterioridad a esa fecha y a pesar de la plena aptitud para el uso público, se producen unos hechos ajenos completamente a la ejecución del contrato de obras como fue la desestabilización de un talud que provocaron las correspondientes actuaciones de emergencia como contrato al margen del principal, cabría dársele el valor de recepción tacita>>, manifestando su discrepancia con la afirmación de la Sentencia recurrida respecto de que la puesta en servicio <<fue parcial o no se produjo con carácter definitivo>>.

La mera lectura de lo que se acaba de transcribir revela la carencia de fundamento del motivo que conduce a su desestimación por cuanto bajo la invocación formal de las infracciones denunciadas, lo único que revela su contenido es la discrepancia de la parte recurrente con la valoración que la Sala de instancia hizo de los elementos de prueba, constituyendo lo razonado por aquella la manifestación de la discrepancia con la Sala en orden a la apreciación del material fáctico obrante en el proceso.

Sin embargo, que la Sala de instancia pudiera o no incurrir en error cuando concluye que «no puede afirmarse la existencia de una efectiva identidad separada entre unos y otros contratos que permita la recepción tácita del primero y la postergación de esa recepción en los otros» y que «tampoco resulta coherente asignar a una puesta en servicio de las obras, parcial y temporalmente interrumpida, un valor pleno y definitivo y por tanto superior al que de facto tuvo para el uso ciudadano» , no es algo que resulte de lo que se trae a nuestra consideración en el motivo de casación examinado, toda vez que, como esta Sala ha puesto de manifiesto con reiteración, si bien el error en la apreciación de la prueba ha quedado extramuros como motivo de casación, pues la casación es un remedio extraordinario que opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución, lo que no se ha realizado en el motivo examinado como ya se ha expuesto.

En este sentido, además, debe tenerse en cuenta que la apreciación o no de la existencia de una recepción tácita es una materia casuística que deberá atender siempre a las concretas circunstancias de cada caso y por ello es una cuestión íntimamente relacionada con la apreciación de la prueba del Tribunal de instancia.

Esta Sala ya llegó a similar solución en un supuesto análogo en la Sentencia de 8 de mayo de 2008 -recurso de casación nº 2088/2006 - en la que respecto de la apreciación de la Sala de instancia en lo relativo a la existencia o no de una recepción tácita de una obra por la Administración se sostenía que:

A efectos casacionales este razonamiento del Tribunal "a quo" no ha sido debidamente combatido por la sociedad recurrente, pues lejos de demostrar a través de los medios que proporciona nuestra Ley Jurisdiccional para destruir la valoración de la prueba por ilógica o irracional o arbitraria tanto en la apreciación de los documentos obrantes en las actuaciones seguidas en vía administrativa, como en el recurso contencioso administrativo, se limita a constatar su disconformidad con la decisión del Juzgador, cuando la inauguración oficial de la obra o parte de la misma, necesariamente no justifica siempre que aquella esté terminada, máxime cuando en el supuesto que aquí enjuiciamos, es un hecho declarado probado que el día dieciséis de abril de mil novecientos noventa y seis, se firmó con la aquiescencia del contratista el acta de recepción provisional de la obra y que el once de febrero de mil novecientos noventa y nueve se abonó el importe de la liquidación e intereses

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En el segundo motivo alegado en su escrito, la mercantil recurrente con apoyo en la infracción normativa que anteriormente se expuso, invoca la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al entender que <<La sentencia recurrida únicamente desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto porque rechaza la fecha de terminación de las obras propuesta por mi mandante pero guarda silencio absoluto sobre el retraso constatado en el pago de la liquidación del contrato y la procedencia, en consecuencia, de abono de intereses de demora en la cantidad admitida por la representación legal del ministerio de Fomento o de otra que hubiera sido objeto de consideración por parte de esa Sala en función de los parámetros que proponían las partes>> .

Debe recordase lo mantenido por el Tribunal Constitucional al respecto del vicio de incongruencia. Así, puede citarse la Sentencia 61/2009, de 9 de marzo en la que se mantenía que:

«(.../...) debemos partir de la doctrina constitucional consolidada sobre el vicio de incongruencia destacando que éste viene referido al deber de decidir por parte de los órganos judiciales, que deben resolver los litigios que se sometan a su conocimiento ofreciendo respuestas a todas las pretensiones formuladas por las partes evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (por todas STC 40/2006, de 13 de febrero , F. 2 ). Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como omisiva, extra petitum e incongruencia por error. La primera, la incongruencia omisiva o ex silentio , que es la que se aduce en la demanda de amparo, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En relación con el vicio de incongruencia este Tribunal distingue entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena que el enjuiciamiento se produzca «dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición» (art. 33.1 LJCA ). Hemos de tener en cuenta que en el proceso Contencioso-Administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico, a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios. Este Tribunal ha declarado que adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente ( STC 40/2006, de 13 de febrero , F. 2 )» .

Sentado lo anterior y pese a que en la demanda presentada en instancia la mercantil recurrente literalmente solicitaba que «(.../...) se declare como fecha de recepción a todos los efectos del citado contrato la de la puesta en servicio de 6 de Mayo de 2003, así como se declare procedente el derecho de mi representada al cobro de los intereses que se generen hasta su completo pago y el correspondiente anatocismo y, en consecuencia, se condene a la demandada, así como a las costas de este procedimiento» , es evidente que donde se solicita lo más , ha de entenderse incluido lo menos: en otras palabras solicitado el abono de los intereses legales como consecuencia del atraso en el pago, y aun admitiendo que la fecha de la recepción fuera la de 22 de junio de 2005, es evidente que la recurrente tenía derecho a que se le reconocieran los intereses desde dicha fecha, y aun cuando es cierto que dicha pretensión pudiera haberse expresado de forma subsidiaria, como se ha hecho en el recurso de casación, lo cierto es que estaba implícita en la posibilidad de una estimación parcial de la demanda, y desde esta perspectiva, al no pronunciarse la sentencia sobre este punto, ( es significativo que la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda sí formuló, bajo el fundamento de pluspetición, la pretensión subsidiaria de que se desestimase parcialmente el recurso "limitando los intereses adeudados a la suma de 1.590.826,78,78 €") incurre en el vicio de incongruencia alegado y debe casarse la misma sustituyéndola por otra que estime parcialmente el recurso, reconociendo el derecho de los recurrentes al abono de los intereses de demora desde la fecha de recepción de 22 de junio de 2005 hasta su completo pago.

Por los mismos argumentos ha de estimarse igualmente el motivo tercero de casación: la infracción de la normativa referente al pago de intereses por retraso en el abono de la liquidación del contrato, fundamentalmente los artículos 100 y 148 de la Ley 13/19995, de 18 de mayo, de Contratos de las administraciones públicas y concordantes.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación, sin imposición de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA .