STS 854/2011, 22 de Julio de 2011

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:10297/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:854/2011
Fecha de Resolución:22 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Auto de 30 de diciembre de 2010 , dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya y recaido en la Ejecutoria 360/2002, en causa seguida contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Siendo parte recurrida Carlos María representado por la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez.

ANTECEDENTES

  1. - Con fecha treinta de diciembre de dos mil diez, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó Auto conteniendo los siguientes:

    HECHOS: PRIMERO.- Por este Tribunal se dictó en su día sentencia en la causa referenciada, que fue declarada firme y por la que se condenó a Carlos María como responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal que se reforma en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio , a las penas de 3 años de prisión y multa de 4.000 pesetas.

    SEGUNDO .- El referido penado se encuentra actualmente cumpliendo efectivametne la pena impuesta de privación de libertad.

    TERCERO .- Se dió traslado al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de que no procedía la revisión de la pena.

    Ha sido ponente del asunto la ILma. Sra. Magistrado Dª Maria Jesús Erroba Zubeldia

    .

  2. - La Sección Segunda de la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    LA SALA ACUERDA: Se revisa la condena impuesta a Carlos María por la Sentencia dictada en la causa al margen referenciada, en el sentido de:

    Sustituir la pena de prisión y su accesoria, por la de: un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, manteniéndose la pena de multa.

    Anótese la revisión en el Registro de Penados.

    Notifíquese esta resolución al penado, a las partes, y al centro penitenciario, quien deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de la condena.

    Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación

    .

  3. - Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    MOTIVO PRIMERO y ÚNICO.- Al amparo del art. 849, de la LECriminal por infracción de ley , al aplicarse indebidamente el art. 368.2 (contra la salud pública) del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010 y de la Disposición Transitoria Segund de la citada LO.

  4. - La representación del recurrido se instruyó del recurso interpuesto impugnando el único motivo aducido por el Ministerio Público, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día trece de julio dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Interpone el Ministerio Fiscal recurso de casación contra el auto de 30 de diciembre de 2010 en que la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección nº 2 ) acuerda revisar la condena impuesta en su Sentencia de 8 de enero de 2000 , como consecuencia de la reforma introducida en el art. 368 del Código Penal por L. O. 5/2010 , que redujo el límite máximo del tipo básico a seis años de prisión e introdujo un párrafo segundo facultando la rebaja en grado de la pena en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La Audiencia, que había impuesto en la Sentencia la pena legal mínima de tres años, accede a la revisión, aplicando retroactivamente el nuevo párrafo segundo, e impone la pena de un año y seis meses de prisión. Pronunciamiento que el Ministerio Fiscal impugna en motivo único al amparo del art. 849.1º por infracción de la Disposición Transitoria Segunda, 1 párrafo 2º de la LO: 5/2010 en relación con el art. 368 párrafo segundo reformado por la citada ley , alegando que no se ha de considerar más favorable la nueva ley cuando la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la reforma, y que eso es lo que sucede con la pena originaria impuesta en la Sentencia al ser su condena de tres años de prisión, añadiendo que su sustitución por la de un año y seis meses choca con el tenor de la ley expresada en la citada Disposición Transitoria Segunda .

Alega también el Ministerio Fiscal que tampoco se dan las circunstancias que en el art. 368 punto segundo justifican la rebaja en grado.

SEGUNDO

Este Tribunal Supremo como recuerda la Sentencia de 15 de julio de 2011 ha tenido ya ocasión de resolver diversos casos en que la concreta cuestión planteada -dentro de las diversas de derecho transitorio- es precisamente esa: si la hipótesis en que se trata de determinar si un hecho es susceptible de ser tipificado bajo la nueva norma del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 , y ese hecho ha sido ya objeto de sanción en sentencia firme previa, cabe la revisión de esa resolución para evaluar su posible sanción al amparo de la nueva norma más favorable.

Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria, no obstante lo cual cabe distinguir diversos supuestos en los que el legislador atribuye facultades de arbitrio jurisdiccional. Por un lado aquellos en que el arbitrio tiene como límites máximo y mínimo los que corresponde al tipo penal, dentro de los cuales, a su vez, la concurrencia de circunstancias modificativas, acota extensiones específicas. Dentro ya de esa dimensión así concretada en el caso, resta, sin embargo, una última concreción en la que el juzgador se ve obligado a una última ponderación razonable según su arbitrio.

En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados (artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal , se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1.4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados.

Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción, la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo.

Por ello podemos ya establecer dos conclusiones: a) que el art. 368 párrafo segundo del Código Penal constituye uno de los casos del subtipo atenuado, añadiendo además a las circunstancias fácticas de la entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, la exclusión de las que dan lugar al subtipo agravado, y b) que la pena de tres años de prisión no sería imponible si el hecho probado obliga a subsumirlo, bajo la nueva legislación, en el subtipo atenuado.

Por otro lado, cuando la sentencia ya ha devenido firme, el hecho a considerar es, necesaria y solamente, el ya descrito en la resolución que adquirió tal firmeza.

Otra Sentencia de esta misma Sala y misma fecha de 6 de mayo de 2011 , también estableció la misma doctrina de revisabilidad de las sentencias respecto a la eventual concurrencia de los elementos típicos del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Se trata de la Sentencia 354 en que se recuerda el significado de la calificación de una pena como "imponible advirtiendo que no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico" .

A lo que añade que la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada.

Posteriormente en sentencia de 14 de junio de 2011 que resuelve el recurso 10158/2011 se reitera la posibilidad de dicha revisión. También allí se distingue la diversidad de hipótesis de eventual calificación como de uso de arbitrio. Y se concluye que en los supuestos de subtipos atenuados o agravados siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según un sector doctrinal).

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , entendimos entonces que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º de la CE ) pueda rechazar su aplicación el Tribunal. No es el ejercicio de arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

TERCERO

Reiterada ahora nuevamente la anterior doctrina que abre la posibilidad y obligación de los Tribunales de revisar las condenas a los efectos de la eventual calificación de los hechos en la nueva norma más favorable, en el caso que ahora juzgamos la nueva calificación es admisible, por la propia fundamentación del Auto recurrido en que aquélla se justifica motivadamente:

En efecto se trata de un acto aislado de tráfico de drogas; la cantidad era de 0,123 gramos de cocaína con una riqueza del 77,1%; y el condenado era un drogadicto con facultades volitivas disminuidas.

La Audiencia, con evidente acierto, que el Ministerio Fiscal obviamente no capta cuando califica la decisión judicial de "flagrante vulneración" y de "extralimitación" que es lenguaje de aspereza innecesaria para el sostenimiento de su tesis, valora los datos de hecho como integradores de las exigencias del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal en términos que aceptamos íntegramente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Auto de 30 de diciembre de 2010, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya y recaido en la Ejecutoria 360/2002, en causa seguida contra la salud pública.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.