STS 853/2011, 21 de Julio de 2011

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2011:5691
Número de Recurso10619/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución853/2011
Fecha de Resolución21 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra el Auto de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diez dictado contra Ejecutoria nº 112/04 (Rollo Penal nº 42/03) de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Siendo parte recurrida Demetrio representado por la Procuradora Sanz Peña.

ANTECEDENTES

  1. - Con fecha veintiuno de diciembre de dos mil diez, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó Auto conteniendo los siguientes:

    HECHOS: PRIMERO.- En la causa al margen referenciada, Ejecutoria nº 112/04, la Sala dictó Sentencia el día 11 de mayo de 2011 -declarada firme por auto de 17 de septiembre de 2003- por la que se condenaba a D. Demetrio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 377 del CP , a la pena de tres años de prisión, multa de 13,30 euros y accesoria de inhabilitación especial apra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2010 tuvo entrada escrito remitido por el penado solicitando la revisión de su condena en cumplimiento de lo dispuesto en la D.T. 2ª de la LO 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal, acordándose en Providencia de 10 de diciembre de 2010 dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la procedencia de rvisar la sentencia dictada y términos de la revisión, habiendo emitido informe con fecha 17 de diciembre de 2010 en sentido desfavorable a la revisión.

    .

  2. - La Sección Segunda de la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    LA SALA ACUERDA: REVISAR con efecto a partir del 23 de diciembre de 2010, la CONDENA impuesta a D. Demetrio en la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, ejecutoria nº 112/04 , por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en el sentido de sustituir la pena de tres años de prisión por la de un año y seis meses de prisión, manteniendo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 13.30 euros impuestas.

    Anotese la revisión en el Registro de penados.

    Notifíquese esta resolución al penado, a las partes personadas y al Centro Penitenciario, que deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de condena que recoja las modificaciones de la presente revisión.

    Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco dias hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y al penado, librando para éste el correspondiente exhorto a la Audiencia

    .

  3. - Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    MOTIVO PRIMERO y ÚNICO.- Al amparo del art. 849, de la LECriminal por infracción de la Disposición Transitoria Segunda 1, párrafo 2º de la LO 5/10 en relación con el art. 368 párrafo segundo del CP reformado por la citada Ley.

  4. - La representación del recurrido se instruyó del recurso interpuesto impugnando el único motivo aducido por el Ministerio Público, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día catorce de julio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Interpone el Ministerio Fiscal recurso de casación contra el auto de 21 de diciembre de 2010 en que la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección nº 2 ) acuerda revisar la condena impuesta en su Sentencia de 17 de septiembre de 2003 , como consecuencia de la reforma introducida en el art. 368 del Código Penal por L. O. 5/2010 , que redujo el límite máximo del tipo básico a seis años de prisión e introdujo un párrafo segundo facultando la rebaja en grado de la pena en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La Audiencia, que había impuesto en la Sentencia la pena legal mínima de tres años, accede a la revisión, aplicando retroactivamente el nuevo párrafo segundo, e impone la pena de un año y seis meses de prisión. Pronunciamiento que el Ministerio Fiscal impugna en motivo único al amparo del art. 849.1º por infracción de la Disposición Transitoria Segunda, 1 párrafo 2º de la LO: 5/2010 en relación con el art. 368 párrafo segundo reformado por la citada ley , alegando que no se ha de considerar más favorable la nueva ley cuando la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la reforma, y que eso es lo que sucede con la pena originaria impuesta en la Sentencia al ser su condena de tres años de prisión, añadiendo que su sustitución por la de un año y seis meses choca con el tenor de la ley expresada en la citada Disposición Transitoria Segunda .

Alega también el Ministerio Fiscal que tampoco se dan las circunstancias que en el art. 368 punto segundo justifican la rebaja en grado.

SEGUNDO

Este Tribunal Supremo como recuerda la Sentencia de 15 de julio de 2011 ha tenido ya ocasión de resolver diversos casos en que la concreta cuestión planteada -dentro de las diversas de derecho transitorio- es precisamente esa: si la hipótesis en que se trata de determinar si un hecho es susceptible de ser tipificado bajo la nueva norma del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 , y ese hecho ha sido ya objeto de sanción en sentencia firme previa, cabe la revisión de esa resolución para evaluar su posible sanción al amparo de la nueva norma más favorable.

Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria, no obstante lo cual cabe distinguir diversos supuestos en los que el legislador atribuye facultades de arbitrio jurisdiccional. Por un lado aquellos en que el arbitrio tiene como límites máximo y mínimo los que corresponde al tipo penal, dentro de los cuales, a su vez, la concurrencia de circunstancias modificativas, acota extensiones específicas. Dentro ya de esa dimensión así concretada en el caso, resta, sin embargo, una última concreción en la que el juzgador se ve obligado a una última ponderación razonable según su arbitrio.

En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados (artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal , se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1.4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados.

Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción, la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo.

Por ello podemos ya establecer dos conclusiones: a) que el art. 368 párrafo segundo del Código Penal constituye uno de los casos del subtipo atenuado, añadiendo además a las circunstancias fácticas de la entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, la exclusión de las que dan lugar al subtipo agravado, y b) que la pena de tres años de prisión no sería imponible si el hecho probado obliga a subsumirlo, bajo la nueva legislación, en el subtipo atenuado.

Por otro lado, cuando la sentencia ya ha devenido firme, el hecho a considerar es, necesaria y solamente, el ya descrito en la resolución que adquirió tal firmeza.

Otra Sentencia de esta misma Sala y misma fecha de 6 de mayo de 2011 , también estableció la misma doctrina de revisabilidad de las sentencias respecto a la eventual concurrencia de los elementos típicos del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Se trata de la Sentencia 354 en que se recuerda el significado de la calificación de una pena como "imponible advirtiendo que no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico" .

A lo que añade que la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada.

Posteriormente en sentencia de 14 de junio de 2011 que resuelve el recurso 10158/2011 se reitera la posibilidad de dicha revisión. También allí se distingue la diversidad de hipótesis de eventual calificación como de uso de arbitrio. Y se concluye que en los supuestos de subtipos atenuados o agravados siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según un sector doctrinal).

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , entendimos entonces que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º de la CE ) pueda rechazar su aplicación el Tribunal. No es el ejercicio de arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

TERCERO

Reiterada ahora nuevamente la anterior doctrina que obra la posibilidad y obligación de los Tribunales de revisar las condenas a los efectos de la eventual calificación de los hechos en la nueva norma más favorable, en el caso que ahora juzgamos la nueva calificación es admisible, por la propia fundamentación del Auto recurrido en que aquélla se justifica motivadamente:

En efecto se trata de un acto aislado de tráfico de drogas; la cantidad de cocaína fue de 0,31 gramos con una pureza del 18,3% que significa una dosis de 0,056 gramos, o sea 56 mgr. muy próxima a los 50 mg. necesarios para la dosis mínima psicoactiva. Y a esto se añade que no constan en el relato histórico circunstancia personal que justifiquen la denegación de una rebaja en grado que resulta en principio de la escasa entidad del hecho.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra el Auto de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diez dictado contra Ejecutoria nº 112/04 (Rollo Penal nº 42/03) de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

12 sentencias
  • SAP Barcelona 865/2016, 14 de Noviembre de 2016
    • España
    • November 14, 2016
    ...el deber de dudar sino cómo proceder cuando existe duda racional sobre elementos típicos o participación (vid. SS.TS. 7-7-2009, 29-6-2010, 21-7-2011, 21-3-2012, 2-12-12, 29-1-2013, 18-2-2104, 21-1-2015, 19-2-2016, etc .); y dado que la sentencia de 17 de agosto declara que "no resultan... a......
  • SAP A Coruña 499/2016, 21 de Septiembre de 2016
    • España
    • September 21, 2016
    ...el deber de dudar sino cómo proceder cuando existe duda racional sobre elementos típicos o participación (vid. SS.TS. 7-7-2009, 29-6-2010, 21-7-2011, 21-3-2012, 2-12-12, 29-1-2013, 18-2-2104, 21-1-2015, 19-2-2016, etc .); y dado que la sentencia de 17 de agosto declara que "no resultan... a......
  • SAP A Coruña 523/2013, 11 de Noviembre de 2013
    • España
    • November 11, 2013
    ...el deber de dudar sino cómo proceder cuando existe duda racional sobre elementos típicos o participación (vid. SS.TS. 7-7-2009, 29-6-2010, 21-7-2011, 21-3-2012, 17-7-2012 y 22-1-2013 A partir de aquí, el recurso de 30-4-2013 es la expresión no velada por artificio alguno de la idea de susti......
  • STSJ Murcia 531/2016, 24 de Junio de 2016
    • España
    • June 24, 2016
    ...del recurso de reposición que fue interpuesto por la codemandada AUCOSTA. Esa posibilidad como se ha dicho viene fundada en las SSTS de 21 julio 2011, y 17 septiembre 2013, debiendo recordarse que si el recurso de reposición permite que la Administración autora de un acto pueda modificarlo ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR