STS 912/2011, 13 de Septiembre de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:5690 |
| Número de Recurso | 10507/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 912/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Moises , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, con fecha veinticinco de Enero de dos mil once , en ejecutoria número 39/10, seguida contra Moises , desestimando recurso de súplica contra auto por el que se denegaba la revisión de la sentencia dictada contra el referido, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el penado Moises , representado por la Procuradora doña María Dolores Moreno Gómez y defendido por el Letrado Doña Carmen Lucio Aguirre.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, dictó auto, de fecha veinticinco de Enero de dos mil once , que contiene los siguientes HECHOS:
"Primero.- Con fecha veintitrés de diciembre de dos mil diez, se dictó auto en las presentes actuaciones por el cual se denegaba la revisión de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho por la que se condenaba a Moises como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión así como la pena de multa de doscientos euros con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
Segundo.- Por la representación procesal del penado, en tiempo y forma se interpuso recurso de súplica contra la anterior resolución el cual fue tramitado dándose traslado por dos días a las partes personadas con el resultado que obra en autos"(sic).
"(sic).
Segundo.- La Sala de instancia en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del penado Moises contra el auto de fecha veintitrés de diciembre de dos mil tres, por el que se denegaba la revisión de la sentencia dictada"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Moises , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Moises , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 C.P . al no tener en cuenta el nuevo redactado de la L.O. 5/10 de 22 de junio , al ser en los delitos contra la salud pública más favorable el nuevo redactado, así como infracción del art. 2.2 del Código Penal todo ello al amapro de lo establecido en el apartado 1º del art. 849 L.E.Crim .-
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- Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 C.P . al no tener en cuenta el nuevo redactado de la L.O. 5/10 de 22 de junio , al ser en los delitos contra la salud pública más favorable el nuevo redactado, así como infracción del artículo 2.2 del Código Penal , al no tener en cuenta la nueva redacción del párrafo segundo del relatado artículo, todo ello al amparo de lo establecido en el apartado 1º del art. 849 L.E.Crim .-
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- Vulneración del art. 24.1 C.E . relativo a la tutela judicial efectiva.-
Quinto.- Instruido la parte recurrida, informa en el sentido de solicitar la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y subsidiariamente, la desestimación del mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día siete de Septiembre de dos mil once.
El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en sentencia de 23 de octubre de 2008, dictada por la Sec. 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , a pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa. El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación en STS nº 1387/2009 . Mediante Auto de 23 de diciembre de 2010, la Audiencia Provincial denegó la revisión de la sentencia tras la entrada en vigor de la LO 5/2010. Y por Auto de 25 de enero de 2011 , desestimó el recurso de súplica interpuesto contra en anterior. Interpone ahora recurso de casación contra la denegación de la revisión, formalizando tres motivos.
En los motivos primero y segundo denuncia la infracción del artículo 368 , párrafo segundo, y del artículo 2.2, ambos del Código Penal, al no aplicar el primero a pesar de resultar más favorable. Expone su desacuerdo con las argumentaciones del Auto impugnado y con la parte dispositiva del mismo, pues entiende que la conducta debe considerarse de menor entidad y que la pena impuesta no es proporcional al nuevo marco penológico.
En el tercero denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva al no revisarse la sentencia ignorando la escasa relevancia de los hechos.
Los tres motivos pueden examinarse conjuntamente.
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El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Dicho de otra forma, si del relato fáctico de la sentencia cuya revisión se cuestiona, que es lo que puede ser tenido en cuenta, se desprende la pertinencia de aplicar el párrafo segundo del artículo 368 , la pena impuesta ya no podría ser considerada como pena imponible, ya que la correctamente imponible sería la reducida en un grado. En estos casos, la previsión contenida en la Disposición Transitoria segunda , apartado primero, de la LO 5/2010 , no impediría la revisión.
Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad a causa de su carácter permanente. O a casos en los que no es relevante la zona o el lugar en el que se desarrolla la actividad ilícita, que pueden justificar la apreciación de un mayor riesgo para el bien jurídico. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.
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En el caso, el Tribunal declaró probado en la sentencia que el recurrente vendió a un tercero a cambio de 50 euros una papelina de cocaína de 0,559 gramos al 24,9% de sustancia pura y que tenía en su poder otros dos envoltorios con un total de 1,719 gramos al 18,3% de sustancia pura. Los hechos ocurrieron en la puerta de una discoteca situada en la zona del Maremagno, en Barcelona. Igualmente se declara probado que tenía en su poder 595 euros procedentes de otras ventas. En la fundamentación jurídica, al lado de otras consideraciones, al justificar la individualización de la pena en el fundamento jurídico sexto, argumenta la Audiencia que la ilícita actividad ha sido realizada "...en el entorno lindante con los supuestos previstos en los apartados 4º y 5º del artículo 369 del Código Penal , puesto que su oferta de drogas que afectan gravemente a la salud, la realiza en una zona especialmente destinada a los establecimientos lúdicos nocturnos para la gente joven, plagada de bares de copas al aire libre y discotecas que atraen mayoritariamente a la juventud,....".
Teniendo en cuenta estos aspectos no es procedente considerar que se trata de un supuesto de menor entidad, por lo que no se justifica la aplicación retroactiva del párrafo segundo del artículo 368 .
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En cuanto a la falta de proporcionalidad de la pena, la modificación de la impuesta en la sentencia solo puede resultar procedente cuando, dados los hechos y sus circunstancias, tal como resultan del conjunto de la sentencia, se aprecie que la pena no sería imponible en ningún caso, por falta absoluta de cualquier clase de justificación.
En el caso, las circunstancias antes expuestas no solo justifican la no aplicación retroactiva del párrafo segundo del artículo 368 , sino que permiten apreciar una mayor gravedad en el hecho, de manera que la pena impuesta, en el límite máximo de la mitad inferior de la pena tipo según resultaría de la regulación actual, no puede considerarse absolutamente desproporcionada.
Por lo tanto, los dos primeros motivos se desestiman, lo que conduce directamente a la desestimación del tercero.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Moises , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), con fecha veinticinco de Enero de dos mil once , desestimatorio de recurso de súplica contra auto por el que se denegaba la revisión de la sentencia dictada contra el referido, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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