STS 916/2011, 8 de Septiembre de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5648 |
| Número de Recurso | 223/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 916/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Díaz Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Requena instruyó Procedimiento Abreviado con el número 44/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 13 de octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El acusado, Jose Ramón , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, el día 15 de julio de 2.009 sobre las 12.50 horas circulaba conduciendo el vehículo de su propiedad Mini Cooper, matrícula .... QJQ , por la Avenida de la Estación de la localidad de Chiva, cuando se encontró en dicha vía con un control de la Guardia Civil de seguridad ciudadana que procedió a darle el alto; cuando el agente actuante pidió la identificación de los ocupantes del vehículo, Jose Ramón manifestó que portaba una báscula de precisión, una pieza de Hachís y una bolsa de cocaína en el interior, todo ello con la intención de vendérselo a un vecino de la localidad de Chiva, por lo que se procedió a su detención.- Una vez detenido y en presencia del letrado del turno de oficio, manifestó que la sustancia la había adquirido en Alacuás su localidad de residencia, y que iba a vendérselas a un tal " Pirata " (Mohamed) individuo de origen árabe de la localidad de Chiva, que hasta el momento sólo había vendido esta sustancia en su localidad de residencia Alaquas y que se le compraba a un tal " Chispas " o " Moro " de complexión fuerte con los brazos tatuados, blanco de piel, con una cadena en el cuello y que tiene un Bar en la calle Cuenca de Alaquás y conduce un BMW modelo 320 de color negro. Añadió respecto del tal " Pirata ó Mangatoros ", es de raza árabe, alto y grueso "rechonchete", de entre 23 y 24 años, con pelo corto con tendencia o rizarse de color moreno y peinado en punta.- Al acusado se le intervino una báscula de precisión de color negro, marca TANGENT, modelo: 102 y con nº de serie NUM000 y una bolsa de plástico conteniendo una sustancia blanca que debidamente analizada y pesada resultó ser cocaína, con un peso total de 4,98 gramos y una pureza de 21,5%; sustancia sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos y gravemente perjudicial para la salud.- El valor de la cocaína encontrada en poder del acusado, habría tenido un precio en el mercado ilícito de 331,21 .- el acusado al ser interrogado en dependencias policiales, a preguntas de su letrado manifestó que consumía habitualmente cigarros-porros".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " CONDENAMOS al acusado Jose Ramón , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de circunstancia atenuante del artículo 21.4 del CP , a la pena de tres años y un día, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, Multa de 600 y al pago de las costas del proceso.- para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.- Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 376 , en relación a artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de septiembre de 2011.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 376 , en relación a artículo 369, ambos del Código Penal .
Se alega que el recurrente colaboró ampliamente con la policía y que su intención fue la de abandonar su actividad delictiva, por lo que estima que debió apreciarse el arrepentimiento privilegiado previsto en el artículo 376 del Código Penal .
El Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que procede rechazar la apreciación del arrepentimiento privilegiado y aplica la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal . Así se señala que no hubo iniciativa por parte del acusado de abandonar actividad ilícita habitual ni puede hablarse de colaboración para la detención de los culpables ya que no consta resultado alguno de los datos aportados.
Ciertamente, el artículo 376 del Código Penal , cuya apreciación se solicita, dispone lo siguiente: En los casos previstos en los artículos 368 a 372 , los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado...
Esta Sala se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar este supuesto privilegiado.
Así, en la Sentencia 622/2011, de 15 de junio , se recuerda que la jurisprudencia de esta Sala -cfr. SSTS 405/2010, 29 de abril ; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - viene declarando que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos como son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Y en la Sentencia del Tribunal Supremo 25/2003, de 16 de enero , se declara que son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas.
En el presente caso, vistos los hechos que se declaran probados, como bien señala el Tribunal de instancia, no se ha producido el primero de los requisitos, esto es, el abandono voluntario de las actividades delictivas, cuyo significado adquiere especial relieve cuando se trata de un precepto concebido para premiar a quien se aparta de forma espontánea de su anterior conducta delictiva, ni tampoco pueden apreciarse ninguno otro de los presupuestos previstos en el precepto sin que conste que sus declaraciones hubieran permitido la detención de otros responsables.
Así las cosas, el motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.
Se dice producida tal vulneración constitucional al no haberse aplicado retroactivamente la próxima reforma del artículo 368 del Código Penal .
La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal dispone que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio , las siguientes reglas:
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Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.
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Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.
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Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que modifica el Código Penal, ha introducido en el artículo 368 un párrafo segundo en el que se dispone lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ."
El subtipo atenuado incorporado a este nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes, y en supuestos que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Jose Ramón ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que iba a vender en escasa cantidad cuando reconoció que la portaba con esa finalidad, sin que se acreditara que estuviera en posesión de más sustancias estupefacientes ni que se dedicara a esa actividad.
Así las cosas, se aprecia una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales que no permiten rechazar la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, siendo especialmente significativa su espontánea manifestación de que era portador de 1,07 gramos puros de cocaína cuando se le pidió que se identificara en un control de la Guardia Civil, y todo ello determina la imposición de la pena inferior en grado, considerándose adecuada una privativa de libertad de un año y seis meses de prisión.
El recurso, con este alcance, debe ser estimado.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, EXCLUSIVAMENTE POR APLICACION DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL POR LEY ORGANICA 5/2010, AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 13 de octubre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia, y de la que a continuación se dictada a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Requena con el número 44/2009 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia pro delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por dicha Sección con fecha 13 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a los que hay que añadir el segundo fundamento jurídico de la sentencia de casación.
Por lo que se ha dejado expresado en el segundo fundamento jurídico de la sentencia de casación, debe apreciarse el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010 , procediendo modificar las penas que le fueron impuesta de tres años y un día de prisión y multa de 600 euros que se sustituyen por una pena de prisión de un año y seis meses y por una multa de 300 euros, que se consideran adecuadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos, atendida la cantidad de sustancia estupefaciente de la que era portador, así como a las circunstancias personales del acusado, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede aplicar al acusado Jose Ramón el tipo atentado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por lo que procede modificar las penas que le fueron impuestas de tres años y un día de prisión y multa de 600 euros que se sustituyen por una PENA DE PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES Y POR UNA MULTA DE 300 EUROS.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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