STS 904/2011, 14 de Julio de 2011

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:2389/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:904/2011
Fecha de Resolución:14 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Alberto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 23), con fecha 15/6/2010, en causa Rollo de Sala número 26/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 125/2009 del Juzgado de Instrucción Número 51 de los de Madrid, seguida contra aquél por Delito de Estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte El Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña Valentina López Valero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción Número 51 de los de Madrid siguió el Procedimiento Abreviado número 125/2009 seguido contra Alberto por Delito de Estafa, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 23), que, con fecha 15/6/2010, en causa Rollo de Sala número 26/2010, dictó Sentencia número 92/2010 que contiene los HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

En la mañana del día 21 de Enero de 2009 una persona desconocida y sin autorización de su titular retiró dos talonarios de pagarés del Banco Santander, emitidos contra la C/C nº 00496701122816017784, que la empresa Alumbrado Decorativo Industrial S.A. (A.D.I.S.A) tenía abierta en la oficina del Banco Santander sita en la C/ Alcalá nº 422 de Madrid.

Sobre las 10.30 horas del día 22 de Enero de 2009, el acusado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales se encontró el pagaré nº NUM000 , perteneciente a uno de lso talonarios de la referida C/C, y con ánimo de obtener beneficio económico se dirigió a la sucursal del Banco de Santander, sita en la C/Alcalá nº 422 de Madrid para cobrar el pagaré que previamente había sido librado al portador por una persona no identificada por un importe de 1852,11 euros.

El acusado no logró su propósito pues el talonario había sido anulado el día anterior por la entidad bancaria.

No consta acreditado en el juicio que el acusado haya confeccionado el pagaré presentado al cobro ni que conociera que fuera falso".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada Sentencia dictó el siguiente FALLO:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Alberto como responsable en concepto de autor de un delito intentado de estafa, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y pago de la mitad de las costas.

Absolvemos libremente a Alberto del delito de falsedad, declarando de oficio la mitad de las costas".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de Alberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del recurrente Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, precisamente los mencionados en la sentencia recurrida y por los que ha sido condenado, art. 248.1 y art. 250.1.3º , y por lo que se refiere a la tentativa, los arts. 16 y 62 todos ellos del Código Penal y en definitiva el art. 10 que define el dleito como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.

Y por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no han sido contradichos con otros elementos probatorios, y que obran al folio 9 de las actuaciones.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la desestimación del recurso, sin perjuicio de apoyar la solicitud de adaptación de la sentencia a la reforma derivada de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 ; la Sala lo admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 7/7/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Condenado Alberto como autor de un delito intentado de estafa, el único motivo de su recurso presenta dos facetas en una de las cuales se invoca el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

    La doctrina de esta Sala exige, para la apreciación de tal error, que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente pericias), b) el documento sea, por su literalidad y su función, suficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesita de elucubraciones no desprendibles directamente de su texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Sentencias del 29/3/2004 y 17/10/2000 , TS.

    Cita el recurrente, como elementos de contraste, los cheques traídos al proceso, y añade que carecían de valor y no podían ser cobrados por cuanto el gerente de la entidad bancaria ha declarado que ya estaban anulados cuando los encontró el acusado. Pero ,de un lado, en el cuerpo de los cheques no consta tal anulación, y, de otro, ya se dice expresamente en el factum que el "acusado no logró su propósito pues el talonario había sido anulado el día anterior por la entidad bancaria".

    No cabe apreciar error en el factum .

  2. En la segunda faceta del motivo único se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la infracción de los arts. 248.1 y 250.1.3º del Código Penal de los arts. 16 y 62 del mismo Código , e incluso de su art. 10 .

    Se delimita la impugnación en que, al estar anulados los cheques, la conducta de Alberto no puede reunir los requisitos del delito de estafa o del subtipo agravado en grado de tentativa; la estafa debió reputarse inidónea.

    La primera observación que ha de efectuarse al respecto es que, con arreglo a la actual doctrina jurisprudencial - sentencias de 4/4/2007 y 24/4/2004 -, el término "objetivamente", que emplea el art. 16 CP , lo que significa es que el plan o actuación del autor objetivamente considerados, según el criterio del hombre medio situado ex ante, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

    Pues bien, en el factum se refleja que Alberto intenta, en su beneficio, utilizando el engaño de presentar al cobro el cheque inauténtico, un desplazamiento patrimonial en perjuicio del librado o de un tercero.

    Ciertamente que ex post se ha manifestado la ineptitud de los actos ejecutivos que se llevaron a cabo en el caso concreto, pero la tentativa es castigada en al art. 16 precisamente proque no se ha producido la consumación, debido a la insuficiencia relativa de un plan que, como en este caso, era ex ante objetivamente suficiente, pero que dejó de serlo por la actuación de la entidad titular de la cuanta bancaria.

  3. La Defensa ha puesto de manifiesto que en la LO 5/2010 ha desaparecido el supuesto agravado que preveía el art.250.1.3º del Código Penal . La Disposición Transitoria primera de dicha Ley Orgánica aplica el principio de retroactividad de la norma penal más favorable para el reo, y el Ministerio Fiscal entiende que, con arreglo a la nueva norma, la pena ponderada puede ser de dos meses de prisión

  4. Debe llevarse a cabo la aplicación del cambio legislativo, y, para ello con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr , ha de declararse haber lugar al recurso, a fin de dictarse nueva sentencia y ser declaradas las costas de oficio

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por aplicación de la LO 5/2010, al recurso de casación que ha interpuesto Alberto contra la sentencia dictada el 15/6/2010, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23 , en proceso sobre tentativa de estafa. La cual sentencia casamos y anulamos en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

    Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.

    El Juzgado de Instrucción número 51 de los de Madrid incoó el Procedimiento Abreviado con el número 125/2009 por un delito de estafa contra Alberto , nacido el 4/5/1989 en Palma de Mallorca, hijo de José Miguel y de María Luisa con DNI número NUM001 ,y , una vez concluso, lo remitió a la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid que, en el Rollo de Sala número 26/2010, con fecha 15/6/2010, dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito intentado de estafa, a la pena de cuatro años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la exposición de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Por las razones expuestas en la precedente sentencia de este Tribunal, los hechos declarados probados han de ser calificados como constituidos de un delito de tentativa de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo Código . En la individualización judicial de la pena se estima adecuado al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado imponer la pena de prisión inferior en dos grados, y , dentro de su extensión, se fijará en dos meses como adecuada a la gravedad de la culpabilidad; según las datos que refleja la sentencia de instancia.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Alberto , como autor penalmente responsable, de un delito de tentativa de estafa, sin circunstancias genéricas modificativas, a la pena de dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante tal tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.