STS 887/2011, 13 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Junio 2011 |
| Número de resolución | 887/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil once.
En el recurso de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera ), con fecha 22/9/2010, en causa Rollo de Sala número 21/2010 , dimanante de las Diligencias Previas número 6862/2009 contra aquél por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Carmelo Olmos Gómez y defendido por la Letrado Dña Olga Oseira Abril.
El Juzgado de Instrucción número Uno de los de Zaragoza instruyó las Diligencias Previas con el número 6862/2009 contra Jose Enrique por delito contra la salud pública, y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera, Rollo 21/2010) que, con fecha 22/9/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"HECHOS PROBADOS.
UNICO.- Sobre las 0,15 horas del día 4 de Octubre de 2009, Jose Enrique , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, transitaba por el paseo Echegaray y Caballero de la ciudad de Zaragoza, al percatarse de la presencia de la policía local, arrojó al suelo un paquete de pañuelos de papel que contenía seis bolsitas de una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína, acción que despertó las sospechas de los agentes de la policía local que allí se encontraban, y al ir a identificarle, salió huyendo, saltando la valla que bordea el río Ebro, precipitándose a la orilla de éste, procediéndose a su rescate por los agentes, que lo ocuparon otro paquete de pañuelos de papel que contenía cuatro bolsitas de sustancias que resultaron ser cocaína y hachís, sustancias, todas las ocupadas, que eran destinadas a la venta por su poseedor, así como dos teléfonos móviles que utilizaba para contactar con proveedores y compradores.
La cocaína, sustancia que causa grave daño a al salud, tenía un peso de 7,.50 gramos y una riqueza media del 48,74% estando valorada en 442 euros, y el hachís un peso de 20,40 gramos con riqueza media del 13,47% y un valor de 99 euros. "
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil quinientos euros (1.500 euros), sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, y costas. Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los teléfonos intervenidos a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se aprueba el auto de solvencia parcial que a tal efecto dictó y consulta del instructor".
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, por la representación de Jose Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación del recurrente Jose Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de lo previsto en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY por la vía del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la desestimación y subsidiaria impugnación del mismo; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2/6/2011.
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El primer motivo de Casación se plantea como deducido al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE , en relación con los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con garantías y a no sufrir indefensión. La fundamentación se ciñe al derecho a la presunción de inocencia.
El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba adecuada de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS.
La Audiencia ha contado con las declaraciones hasta en el juicio de los miembros de la Policía Local acerca de que vieron a Jose Enrique tirar al suelo un paquete, en el que fueron halladas seis bolsitas de droga, y encontraron en poder de Jose Enrique , cuando éste había saltado a la orilla del río, otro paquete con otras cuatro bolsitas de droga. A lo que se añade el informe pericial sobre naturaleza, peso y riqueza del contenido de las bolsitas.
Objeta el recurrente que los policías no pudieron ver desde un furgón que Jose Enrique tirara el paquete y que así lo han reconocido en el juicio oral algunos de ellos; pero bastaría, como declaran, que entre todos percibieran el conjunto de las vicisitudes del acontecimiento.
Y también objeta el recurrente que si huía era por miedo a ser expulsado del país, y que la droga era para su consumo.
En cuanto al primero de esos aspectos no deja ser compatible con lo relevante de la relación fáctica. Y en lo que se refiere el autoconsumo, el discurso del Tribunal acerca del destino, al menos en parte, a terceros, no puede ser tildado de irrazonable si se atiende a los datos sobre lo ocupado y las circunstancias en que lo fue.
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Como segundo motivo del recurso interpuesto se invoca por el recurrente, al amparo del art. 849.1º LECr , que la sentencia dictada no ha aplicado correctamente el artículo 368 del Código Penal .
El factum de la resolución recurrida declara expresamente que la droga que le fue incautada al recurrente estaba destinada a su venta, hechos estos que encajan sin duda en el artículo 368 del Código Penal y ya hemos examinado en el fundamento de derecho anterior la corrección de la conclusión expuesta por el Tribunal.
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La Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 acoge el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable para el reo y la Disposición Transitoria Tercera prevé que la revisión pueda realizarse dentro de un procedimiento de casación pendiente.
El nuevo párrafo segundo del art. 368 CP establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas por su párrafo anterior, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se trata de una facultad discrecional reglada por esos dos elementos.
Pues bien en el factum no aparece que la actividad del acusado excediera de la propia de un escalón bajo en el mercado de la droga, aunque no ajena a cierto carácter repetitivo, según los fundamentos jurídicos que contiene la sentencia. Por lo que se trata de un caso de escasa entidad del hecho, y sin que se evidencie que las circunstancias personales de Jose Enrique hayan de determinar la inaplicación del tipo atenuado. Más, en atención a la gravedad de la culpabilidad, se estima adecuado ahora imponer la pena de prisión en la extensión de dos años.
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Conforme al art. 901 LECrm . debe declararse haber lugar al recurso en el sentido de revisar la pena, casando y anulando parcialmente la sentencia, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos, por revisión de la extensión de la pena, haber lugar al recurso de casación interpuesto por Jose Enrique contra la sentencia dictada, el 22/10/2010, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera , en proceso sobre delito contra la salud pública, la cual sentencia se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta.
Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitó, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción número Uno de los de Zaragoza incoó las Diligencias Previas con el número 6862/2009 por un delito contra la salud pública contra Jose Enrique , con NIE nº NUM000 , hijo de Gazouani y de Fatna, nacido el 20 de junio de 1984 en Kourbia (Marruecos), hijo de Gazouani y de Fatna, y, una vez concluso lo remitió. a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que, con fecha 22/9/2010 dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión y multa. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez , proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
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Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la declaración de hechos probados.
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Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo que, por las razones, expuestas en la anterior Sentencia de esta Sala, ha de aplicarse ahora el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , y, atendida la gravedad de la culpabilidad en relación con la escasa entidad del hecho, imponerse la pena de prisión en la extensión de dos años.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique , como penalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil quinientos euros (1.500 euros), sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, y costas. Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los teléfonos intervenidos a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia parcial que a tal efecto dictó y consulta el instructor.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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