STS 859/2011, 22 de Julio de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Daroca instruyó procedimiento abreviado número 3912002 por delito de estafa en concurso media con un delito societario a instancia del Ministerio Fiscal, que ejerció la acusación pública y de Alexis , que ejerció la acusación particular contra Marcos , y abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados: "Primero. El acusado Marcos , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de prisión comunicada decretada por auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 , y dedicado a la compraventa de ganado, en fechas comprendidas en el mes de abril de 2002, entró en contacto con Alexis , a quien había conocido en fechas anteriores en una feria de ganado en la lonja de Zaragoza, y del cual sabía que tenía reses en propiedad que destinaba a la venta. Con tal finalidad, ambos concertaron la venta de 40 cabezas de ganado por un precio de 56.035,38 euros, al entender Alexis que Marcos le ofrecía las mejores condiciones y garantías eficientes.- Segundo. El día 18 de abril de 2002 Marcos se presentó en la granja de Alexis , sita en la localidad de Fuentes de Jiloca (Zaragoza, se llevó con un camión las reses adquiridas y entregó en pago el cheque número NUM000 de la Banca Toscana por importe de "cincuenta y seis mil treinta y cinco con treinta y ocho euros", cantidad expresada "en castellano", firmado por el propio Marcos a continuación del estampado mecanográfico de "CENTRALE DELLA CARNE SL". El citado cheque no pudo ser cobrado por el vendedor porque ingresado en la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Fuentes de Jiloca (Zaragoza), el 6 de mayo de 2002 fue devuelto por la Banca Toscana en "defectos de forma" en su extensión, al expresarse la cantidad en "español" en lugar de "italiano", debiendo pagar Alexis una comisión de devolución de 30 euros.- Tercero. Poniéndose en comunicación en reiteradas ocasiones Alexis con Marcos para que le pagara lo que se le debía, éste les había contestado con evasivas, diciéndole que él había entregado ya las reses y no sabía quien las tenía y que "tampoco había cobrado él". De este modo les entretuvo durante un tiempo. Pero, ante la insistencia del vendedor, finalmente le ofreció el libramiento de otros instrumentos de pago de la deuda. Y así el 7 de junio de 2002 Marcos emitió seis pagarés por un total de 57.000 euros, los cinco primeros por importe de 10.000 euros -con fecha de vencimiento respectivamente de 28 de junio, 29 de julio, 30 de agosto, 27 de septiembre y 28 de octubre- y el sexto de 7000 euros -con vencimiento el 28 de noviembre de 2002- que entregó a Alexis , de los cuales éste sólo cobró el primero por importe de 10.000 euros y siendo devueltos los demás por inexistencia de fondos. En esta ocasión los pagarés habían sido emitidos a nombre de "Importadora y Explotadora de Carlet SL" y figuraban firmados únicamente por Marcos , como administrador de la referida mercantil.- Cuarto. Los terneros vendidos por Alexis y que no le fueron pagados, se sacrificaron posteriormente y así consta en las certificaciones de matancías correspondientes a dichas reses, que son emitidas por los mataderos de ganado y es práctica habitual que sean devueltas al vendedor por el comprador de las reses para que aquél pueda obtener la subvención oficial que tienen reconocida la DGA como cuota de sacrificio de reses.- Quinto. Previamente, en el mes de julio del año 2000 Marcos había convenido con Plácido la venta de la totalidad de sus participaciones en al sociedad "Importadora y Explotadora de Carlet SL", que se instrumentalizó en sendas escrituras públicas de 26 de julio de 2000 de venta de participaciones y elevación a públicos de acuerdos sociales, nombrándose como administrador único a Marcos , y que no tuvieron acceso al Registro mercantil, tras su otorgamiento como práctica habitual."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º y 6º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, con eventual aplicación del artículo 53 Cpenal en caso de impago.- Para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad, en su caso, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo de detención o prisión preventiva; sufridas a resultas de esta causa.- 2º. En concepto de responsabilidad civil, el acusado, Marcos , deberá indemnizar a Alexis en la cantidad total de 57.030 euros (cincuenta y siete mil treinta euros), más los intereses legales correspondientes.- 3º. Debemos condenar y condenamos al acusado Marcos al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 852 Lecrim, al haberse vulnerado el artículo 24.2 CE en el apartado relativo a la presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim , al haberse aplicado indebidamente los artículos 248, 250.1.3º y 6º Cpenal, en relación con los artículos 27 y 28 del mismo texto legal.

5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto lo ha impugnado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de julio de 2011.

Primero . Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente argumenta que la sentencia de instancia carece de fundamento probatorio suficiente y estima que los razonamientos tomados en consideración por el Tribunal de instancia no reúnen la contundencia y fuerza suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

El Tribunal de instancia tomó en consideración, para dictar el pronunciamiento de la sentencia las declaraciones del inculpado y las del propio denunciante, Alexis . y las de su hermano Casimiro . De forma concorde -según lo percibió la Sala a quo- el denunciante y su hermano relataron haber contactado con el acusado en una feria de ganado en la Lonja de Zaragoza y posteriormente, haber mantenido negociaciones entre los tres, primero en la granja y luego en Calayatud. Ambos hermanos también fueron concordes en afirmar que Marcos en ningún momento se presentó como intermediario de empresa alguna, sino que afirmó, en todo momento, actuar en su propio nombre y que el acusado acudió él solo al pesaje y recogida de los 40 terneros, que aceptaron la oferta de Marcos por estimar que era la mejor, y que fue él mismo quien redactó el talón contra una cuenta corriente en la Banca Toscana y lo firmó.

Por último, los hermanos Alexis ., también de forma esencialmente análoga, que, una vez que el cheque les fue devuelto, por defecto formal (la cantidad estaba redactada en castellano), entraron en contacto con el acusado que les emitió cinco talones más de los que solamente pudieron cobrar uno por encontrarse la cuenta sin fondos.

Las declaraciones de los hermanos Alexis . venían a coincidir también con las manifestaciones del acusado, quien admitió dedicarse de siempre a la compra de ganado, y haber adquirido los terneros. Sin embargo, el acusado difirió con los hermanos Alexis . en afirmar que actuaba de intermediario para la empresa "Centrale della Carne S. L."y en que el contrato se concluyó en un Bar de Calatayud entre él y los hermanos Alexis . en presencia del representante de la empresa italiana en España, Sr. Cuergi. El acusado reconoció haber rellenado y firmado el talón él mismo, escribiendo la cantidad en español, aunque el albarán lo hizo en italiano por ser esta su lengua nativa. También admitió haber expedido los otros cheques, aunque a nombre de "Importadora y Explotadora de Carlet S.A.", empresa que era de su propiedad, afirmando que él confiaba en poder pagarlos cuando le pagasen a él, a su vez.

En tercer lugar, la Sala a quo atendió a las declaraciones del testigo Sr. Casimiro . quien manifestó haberle vendido a Marcos ganado y que le había denunciado por no haberle pagado. También advertía la Sala que el acusado, en esta ocasión, manifestó actuar en nombre de una empresa valenciana, que resultó ser "Importadora y Explotadora de Carlet S.L.", de la que era administrador y propietario único él mismo.

En cuarto lugar, el Tribunal tuvo en cuenta el informe pericial evacuado por el perito PLAZA000 ., fallecido en el momento de celebrarse la vista oral. El perito puso de manifiesto que Marcos actuaba de intermediario los primeros cuatro o cinco años de su actividad, y por cuenta propia en los dos últimos y que, habitualmente, las empresas italianas que compran en España suelen mandar a alguien que les represente.

Finalmente, la Sala tomó en consideración la documental aportada a actuaciones y, más en concreto, el talón entregado para la compra y devuelto por defecto formal, el albarán redactado en italiano y los anexos a las guías de origen y sanidad pecuarias para el transporte de bovinos en los que figuran las identificaciones de las reses.

A partir de los elementos probatorios citados, el Tribunal estimó que los hechos constituían un delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado. Como se ha dicho en reiteradas ocasiones por esta Sala, la apreciación de la existencia de un negocio jurídico criminalizado exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño.

En tal sentido, el Tribunal estimó que esa intención preexistente a incumplir y utilizar el negocio jurídico, externamente válido, como pantalla del ánimo defraudatorio se ponía de manifiesto en una ponderación conjunta de los indicios citados. Así, en primer lugar, la Sala estimaba inverosímil que el acusado redactase el albarán de la compraventa en italiano, - su lengua materna - y, sin embargo, la cantidad a pagar en el talón (requisito esencial para su realización) lo haga en español. Este aparente error es aún más inexplicable si se parte de que, en definitiva, el acusado es una persona avezada en el sector comercial de la compra de ganado. El Tribunal estimaba, acertadamente, que siendo el acusado de nacionalidad italiana, y actuando muchas veces en representación de empresas cárnicas italianas, tendiese a expresarse en italiano, lengua que le resultaría mucho más cómoda.

Al indicio citado, añadía la Sala a quo el hecho comprobado de que el acusado, en la factura y en el cheque como librador a la empresa italiana "Centrale della Carne S.L.", con total desconocimiento de los denunciantes que manifestaron que en todo momento negociaron y se entendieron exclusivamente con el acusado, y que, cuando el talón fue devuelto, todas las gestiones se hicieron con Marcos y no con la supuesta empresa adquirente.

En tercer lugar, hacía observar el Tribunal de instancia que resultaba determinante para deducir el ánimo originario de incumplir, el dato de que el acusado diese evasivas cuando se le reclamó la cantidad correspondiente al talón devuelto y que, finalmente, emitiese hasta seis cheques, a sabiendas de que no tenía dinero (así lo admitió él mismo) a nombre de la empresa de su exclusiva propiedad ·Importadora y Explotadora del Carlet S.L.". El acusado manifestó que el único cheque hecho efectivo, -el primero- lo fue con su propio dinero, y que esperaba poder pagar el resto cuando se le pagase la cantidad correspondiente, a su vez, lo que la Sala a quo interpreta como indicador de que el verdaderamente obligado era él, y no la pretendida empresa en cuyo nombre se actuaba como intermediario, pues era inverosímil que un intermediario se comprometiera hasta tal punto por las deudas contraídas por su representada.

El análisis realizado por el Tribunal de instancia sobre el conjunto de indicios citados se acomoda a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia humana, sin incurrir ni en arbitrariedad ni en despropósito.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Segundo . Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto sustantivo por vulneración de los artículos 248, 250.1º.3º y 6º del Código Penal .

El recurrente estima que no concurre el engaño bastante determinante de estafa. En tal sentido, estima que la entidad bancaria incumplió su deber de manifestar al perjudicado que la cantidad del cheque entregado estaba redactada en español.

Asimismo, estima que no es de apreciar ni el subtipo agravado de utilización de cheque o documento mercantil, del artículo 250.1º.3º del Código Penal , por las razones expresadas anteriormente ni el de especial gravedad del artículo 250.1º.6º del Código Penal puesto que no se acreditó que en la cuenta corriente existente en la Banca Toscana no existiese la cantidad de 56.035,48 euros.

En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

Partiendo de la voluntad preexistente de incumplir las obligaciones contractuales asumidas que en los Fundamentos Jurídicos se razona- el relato fáctico de la sentencia describe cómo el acusado utilizó la trama de un negocio jurídico aparentemente válido para conseguir el desplazamiento patrimonial en perjuicio del denunciante Alexis . El acusado se presentó como un profesional en la compraventa de ganado, ofreció mejores condiciones de pago, utilizando para ello un talón conscientemente rellenado de forma defectuosa para evitar su cobro y, posteriormente, mediante la emisión de otros cheques, de los que sólo se pudo hacer efectivo el primero. La trama desplegada muestra suficiencia para hacer nacer una idea falsa y equívoca en los denunciantes, quienes negocian con el acusado, que se presenta como un profesional del sector, actuando en nombre propio, y con solvencia bastante. Los denunciantes son personas ajenas al mundo comercial e ignorantes de las exigencias formales de los documentos mercantiles. El engaño se desvela apropiado y lo suficientemente sutil para lograr su propósito.

Por otra parte, la desviación que la parte recurrente pretende hacer de la responsabilidad a los empleados de la sucursal bancaria de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Fuentes de Jiloca (Zaragoza), donde los denunciantes ingresaron el talón, es inoperante. Aun en el hipotético caso de que el empleado hiciese constar que la cantidad estaba redactada en castellano, en lugar de en italiano, como debiera, su efecto hubiese sido el mismo. El talón hubiese quedado sin cobro y las restantes incidencias quedarían sin modificación.

Por último, el perjuicio causado supera la cantidad de 50.000 euros, que se contempla en el artículo 250.1º.6º del Código Penal , como límite para la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Esto no obstante, el subtipo agravado de utilización de cheque o documento mercantil, recogido en el artículo 250.1º.3º del Código Penal , ha sido suprimido por la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por lo que, por aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, consagrada en el artículo 2.2º del Código Penal , procede estimar el recurso en lo que a este motivo se refiere, con el consiguiente efecto en la pena.

Se estima parcialmente el motivo.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 14 de octubre de 2010 dictada en la causa seguida por delito de estafa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.

En la causa número 111/2006, que procede del Juzgado de instrucción número 3 de Zaragoza, seguida por delito de estafa en concurso medial con un delito societario contra Marcos hijo de Alexandro y de Faustina, nacido el 13 de abril de 1951, natural de Castel Franco (Italia) y vecino de la localidad de Castel Bisbal la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Como se dice en la sentencia de casación, la pena definitivamente impuesta al acusado en esta causa tiene como presupuesto la concurrencia en su conducta de dos circunstancias específicas de agravación: las del art. 250.1, 3º y 6º Cpenal en su anterior redacción. En la actualmente vigente, por efecto de la LO 5/2010, la primera ha sido suprimida, y esto impone la reducción de aquella, porque, es claro, desde el punto de vista normativo, la conducta no tiene ya la misma significación. En consecuencia, y en atención a esta circunstancia, partiendo de que la pena base prevista en la ley es de un año, se impondrá la de un año y tres meses de privación de libertad, con idéntica multa, puesto que la impuesta lo fue en el mínimo.

Se impone a Marcos por el delito a que ha sido condenado en la instancia la pena de un año y tres meses de prisión, con idéntica multa, accesorias y costas. Se mantiene en lo demás el pronunciamiento del fallo de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.