STS, 10 de Octubre de 2007

"Unión Fenosa Generación, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 22 de febrero de 2006, el recurso contencioso-administrativo número 14/2006 contra el Real Decreto número 1454/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifican determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico al considerar "que la disposición citada, que le afecta directamente como entidad cuyo objeto social es la generación eléctrica, no se ajusta a derecho en ciertos artículos de la misma, dicho sea con los debidos respetos, concretamente en los siguientes:

-Artículo Primero. Modificación del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza el mercado de producción de energía eléctrica en el siguiente punto: Apartado once que modifica el artículo 8 de dicho R.D . en cuanto a la presentación de ofertas de venta de energía en el mercado diario de producción.

-Anexo II: Modificaciones a la Orden de 17 de diciembre de 1998 sobre garantía de potencia: Apartado

1. tres por el que se añade un nuevo apartado 3 al punto primero de la citada Orden de 17 de diciembre de 1998".

En su escrito de demanda, de 7 de junio de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que:

1. Se declare la nulidad del nuevo apartado 3 del punto primero de la Orden de 17 de diciembre de 1998 sobre garantía de potencia, introducido por el Anexo II, Apartado 1.3 del Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifican determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico.

2. Se ordene al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la sustitución de dicho párrafo por otro nuevo en el que el criterio de 50 horas a efectos de la determinación de la disponibilidad de las unidades de producción de energía eléctrica no se aplique desde el 1 de enero de 2005 sino desde la entrada en vigor del Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, publicado en el BOE nº 306 de 23 de diciembre . c) Se reconozca a Unión Fenosa Generación, S.A. el derecho al resarcimiento de los perjuicios económicos derivados de la aplicación del apartado 3 del punto primero de la Orden de 17 de diciembre de 1998.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 14 de julio de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente".

"Iberdrola, S.A." contestó igualmente a la demanda por escrito de fecha 9 de octubre de 2006 y suplicó sentencia que "acuerde desestimar íntegramente la misma".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 8 de noviembre de 2006 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 8 de junio de 2007 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 2 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

El presente recurso se dirigió en un principio contra dos preceptos del Real Decreto número 1454/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifican determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico. En la demanda la sociedad recurrente desistió de la pretensión dirigida contra las modificaciones que aquel Real Decreto había introducido en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, y limitó su impugnación en los términos que han quedado transcritos (antecedente de hecho segundo).

El proceso queda circunscrito, pues, a examinar la conformidad a derecho de las modificaciones normativas que el Real Decreto 1405/2005 ha introducido respecto de las condiciones de disponibilidad bajo las cuales los titulares de unidades de producción de energía eléctrica pueden ser retribuidos en concepto de "garantía de potencia".

Según es bien sabido, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, introdujo como un componente más de la retribución de la actividad de generación de energía eléctrica la "garantía de potencia" que cada unidad de producción preste efectivamente al sistema. Dicha garantía se fija en función de la "disponibilidad contrastada y tecnología de la instalación, tanto a medio y largo plazo como en cada período de programación, determinándose su precio en función de las necesidades de capacidad a largo plazo del sistema" (artículo 16.1.b de la Ley 54/1997 ). Se incentiva, pues, que las centrales de generación estén en condiciones permanentes de asegurar sin interrupciones al sistema eléctrico una parte de la capacidad de suministro que la demanda de electricidad requiera.

En su versión inicial el "punto" primero de la Orden del Ministerio de Industria de 17 de diciembre de 1998, por la que se desarrolla el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, de organización y regulación del mercado de energía eléctrica, disponía lo siguiente en cuanto a los sujetos con derecho al cobro por garantía de potencia:

"[...] Tendrán derecho al cobro por garantía de potencia las unidades de producción de energía eléctrica que estén obligadas a presentar ofertas en el mercado de producción siempre que acrediten un funcionamiento de cien horas equivalente a plena carga durante el último año. La evaluación de las horas de funcionamiento acreditadas se revisará trimestralmente, a partir del 1 de enero de 1998". El número de horas exigido variaría ulteriormente aumentando hasta cuatrocientas ochenta según el artículo 24 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio ."

En virtud del Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifican determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico (concretamente, conforme a lo dispuesto en su Anexo II), la Orden de 17 de diciembre de 1998 fue objeto de cambios normativos referidos a los mencionados sujetos con derecho al cobro por garantía de potencia.

Los cambios introducidos afectaron a los apartados primero y segundo del "punto" primero de la citada Orden, punto al que se añadió un nuevo apartado tercero, que es el directamente impugnado en el presente recurso. Para mayor claridad, conviene precisar que el apartado primero, según el nuevo régimen aplicable desde el 24 de diciembre de 2005 (fecha de la entrada en vigor del Real Decreto), quedó redactado en los siguientes términos:

"[...] Tendrán derecho al cobro por garantía de potencia las unidades de producción de energía eléctrica que presenten ofertas en los mercados de energía eléctrica con entrega física así como las unidades de producción de energía eléctrica por la parte de la potencia vinculada al cumplimiento de un contrato bilateral con entrega física, siempre que tales unidades de producción acrediten su disponibilidad en los términos recogidos en el apartado 3 de este artículo".

Por su parte, la dicción del nuevo apartado tercero de la Orden (sobre el que directamente versa el litigio), tal como resulta del Real Decreto 1454/2005, es la siguiente:

"[...] 3. A efectos de la determinación de la disponibilidad de las unidades de producción de energía eléctrica a que se refiere el apartado 1 de este punto, dichas unidades deberán acreditar desde el 1 de enero de 2005 un funcionamiento mínimo de 50 horas anuales a plena carga o equivalentes si no funciona a plena carga.

La Comisión Nacional de Energía anualmente efectuará la comprobación de la disponibilidad de las unidades de producción de energía eléctrica con derecho a cobro por garantía de potencia, en base a los parámetros que intervienen en su cálculo.

A estos efectos, la Dirección General de Política Energética y Minas aprobará un plan de inspecciones con carácter anual a realizar sobre unidades de producción de energía eléctrica con derecho a cobro por garantía de potencia. La Comisión Nacional de Energía deberá presentar durante el primer mes de cada año el resultado de las inspecciones realizadas en el año anterior, así como una propuesta del plan de inspecciones para el año siguiente a la Dirección General de Política Energética y Minas para su aprobación.

Asimismo, se habilitará al operador del sistema para que pueda realizar actuaciones sin previo aviso, tales como solicitar el arranque y acoplamiento de unidades de producción de energía eléctrica con derecho al cobro por garantía de potencia, con objeto de verificar su contribución efectiva a la garantía del suministro".

"Unión Fenosa Generación, S.A." impugna el nuevo apartado tercero. No discute la legalidad, en abstracto, de la disminución del requisito temporal anteriormente exigido para que las centrales eléctricas tengan derecho al cobro de la garantía de potencia (de 480 horas se pasa a 50 horas) pero sí afirma que resulta ilegal su "aplicación retroactiva" al 1 de enero de 2005.

Sostiene que, al disminuir la exigencia anteriormente impuesta, serán más las centrales acreedoras al cobro en el año 2006 y que, siendo único el importe a repartir entre todas, las que efectivamente estuvieron disponibles 480 horas durante el año 2005 recibirán en el año 2006 menos cantidad por este importe, pues se aumentará significativamente el número de unidades de producción beneficiarias, ampliado en el año 2006 a quienes no cumplieron aquel requisito durante 2005.

Tras reiterar que el "objeto de nuestras pretensiones no es impugnar la disminución del requisito desde las 480 a las 50 horas sino el hecho de que la aplicación de esta disminución opere desde el 1 de enero de 2005", describe las, a su juicio, desfavorables consecuencias económicas que le supone la nueva medida afirmando que "muchas otras centrales de otras entidades, que no eran acreedoras al cobro antes de ese 26 de diciembre se han encontrado con la atribución sobrevenida de unos ingresos procedentes de la recaudación por garantía de potencia a costa de los ingresos que dejarán de percibir las centrales que sí tenían cumplidos los requisitos para el cobro antes del cambio de normativa. Se está produciendo así un enriquecimiento injusto y sobrevenido de las segundas en perjuicio de las primeras".

La repercusión económica negativa que para "Unión Fenosa Generación, S.A." supone que en los doce meses del año 2006 se aplique el nuevo criterio (en vez del anterior, vigente en el año 2005, que exigía las 480 horas de funcionamiento) era cifrada en la demanda en algo más de cuatro millones de euros. Ulteriormente, y vista la prueba practicada en los autos (que incluía ya las liquidaciones de hecho practicadas por este concepto durante el año 2006) la propia demandante redujo su importe a 1.448.930 euros.

El presupuesto sobre el que descansa todo el recurso consiste, pues, en la supuesta aplicación retroactiva del nuevo régimen aplicable al cobro de la retribución por disponibilidad, esto es, por garantizar al sistema eléctrico en su conjunto un determinado nivel de potencia. Pero, en realidad, como bien afirman el Abogado del Estado y la defensa de "Iberdrola, S.A.", la norma impugnada se aplica sólo hacia el futuro, no hacia el pasado, en la medida en que se limita a establecer en el año 2005 los criterios a partir de los cuales se ha de retribuir la garantía de potencia a las diferentes centrales eléctricas (más propiamente, a sus titulares) para y durante el año 2006.

La demandante no llega a poner en duda la viabilidad jurídica de las sucesivas modificaciones normativas que han fijado las condiciones bajo las cuales las empresas generadoras de electricidad pueden acceder al cobro de la referida partida retributiva. La posibilidad de que tales condiciones sean fijadas por el titular de la potestad reglamentaria tampoco es discutida en el seno de este litigio.

Entre dichas condiciones o requisitos se encontraba la relativa al número de horas de funcionamiento que las centrales han de cumplir para ser acreedoras a este ingreso, criterio regulador que puede cambiar -y de hecho ha cambiado- en el curso de los años en función de determinadas circunstancias o de modificaciones en la metodología de su fijación. En concreto, ya hemos subrayado cómo la cifra prevista en la Orden de 17 de diciembre de 1998 (cien horas) fue aumentada por el Real Decreto-Ley 6/2000 (cuatrocientas ochenta horas) para volver a ser rebajada (cincuenta horas) mediante el Real Decreto ahora impugnado.

Como ya hemos transcrito, la demandante no critica en sí misma esta disminución del requisito temporal (cuyo mantenimiento en el número de 480 horas obligatorias había sido denunciado como excesivo y demasiado rígido por la Comisión Nacional de la Energía) sino exclusivamente su aplicación a partir del primero de enero del año 2006, por referencia a las horas de funcionamiento realizadas desde el uno de enero de 2005.

Si la modificación operada por el Real Decreto se aplicara al cálculo de la retribución durante el año 2005 (esto es, si afectase a las cantidades devengadas en el ejercicio de 2005) los argumentos de "Unión Fenosa Generación, S.A." podrían tener una valoración distinta. Pero, operando como opera tan sólo para la energía eléctrica generada en el año 2006, la norma objeto de impugnación no tiene carácter retroactivo y ninguna razón válida hay para que su eficacia temporal se vea postergada.

En efecto, nada impide que la disminución del requisito temporal se decida a finales del año 2005 para que afecte a la retribución devengable en el año 2006. Que esta última retribución se regule con arreglo a determinados factores ya existentes en el año 2005, como de hecho ocurre, no quiere decir que tenga efecto retroactivo, pues deja incólumes las relaciones jurídicas (obligaciones y derechos de cobro) preexistentes. En puridad, ni afecta a efectos ya consumados ni a aquellos que estuvieran en trance de consumarse, sino a situaciones de futuro del todo abiertas y dependientes de la regulación normativa que en cada caso sea aplicable.

En su escrito de conclusiones "Unión Fenosa Generación, S.A.", tras sintetizar muy adecuadamente los argumentos opuestos en sus respectivas contestaciones a la demanda por la Abogacía del Estado y por "Iberdrola, S.A." (ambos insistían en la falta de carácter retroactivo de la disposición impugnada), no llega a desarrollar ningún otro que contradiga aquéllos. Se limita a comparar las cifras que "Unión Fenosa Generación, S.A." hubiese cobrado en 2006 si se hubiere aplicado el criterio de las 480 horas" con las efectivamente cobradas en dicho ejercicio de 2006 bajo el nuevo criterio de las 50 horas, unas y otras por el mismo concepto de garantía de potencia.

Como quiera que, insistimos, la disminución referida no se impugna en sí misma sino en su dimensión temporal, y ninguna norma legal exigía que en el año 2006 se mantuviese inexorable el requisito de las 480 horas, la demanda debe ser desestimada en su imputación de retroactividad.

Rechazado el carácter retroactivo de la disposición, no pueden cambiar el fallo desestimatorio las referencias que en el último apartado de la demanda se hacen al "[...] respeto a los derechos adquiridos y así mismo a la necesaria seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 de la Constitución en relación con el principio de confianza legítima recogido en el art. 3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y proyectado en este caso concreto en la necesidad de la certeza de la norma estatuida ('Derecho Seguro') y la existencia de unos perjuicios sobrevenidos que razonablemente se pensó no iban a concurrir".

Como en tantas otras ocasiones, la apelación a dichos principios se formula en términos generales e imprecisos, sin concretar en qué medida su aplicación haría antijurídica la norma impugnada. No tiene sentido hablar en este caso de "respeto a los derechos adquiridos" pues la adquisición del derecho a la retribución en el año 2006 se ha de regir por las normas aplicables a dicho período, sin que hayan sido alterados los correspondientes a ejercicios anteriores. La disposición impugnada no vulnera los derechos ya adquiridos sino que regula, para el futuro, en qué condiciones se ha de "adquirir el derecho" a la retribución por garantía de potencia para el ejercicio 2006. Acertadamente subraya la defensa de "Iberdrola, S.A." que no existe un derecho adquirido a la percepción de una cantidad fija y predeterminada. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica no tienen, en efecto, un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado, año tras año, el régimen económico que regula la percepción de alguno de sus componentes retributivos. La Administración puede, por el contrario, en ejercicio de su capacidad reglamentaria amparada por la Ley, modificar los criterios y las condiciones requeridas a los efectos de determinar la disponibilidad de las instalaciones de generación de energía eléctrica acreedoras a la retribución por garantía de potencia, siempre dentro de los términos que la Ley del Sector Eléctrico marca.

Según hemos afirmado en otros recursos referidos a medidas reguladoras del sector eléctrico (sentencia de 25 de octubre de 2006, recurso directo número 12/2005 ), la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

En cuanto al principio de confianza legítima ("creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses", decíamos en la sentencia antes citada), tampoco resulta vulnerado por el Real Decreto objeto de recurso.

En primer lugar, se trata de fijar con él las nuevas condiciones para el disfrute de un incentivo al que los titulares de centrales de generación pueden acogerse o no, en función de sus propias decisiones: no es, pues, una norma de obligado cumplimiento que imponga de manera inexorable nuevas obligaciones inesperadas e imprevisibles a los agentes económicos. En segundo lugar, el número mínimo de horas de funcionamiento exigibles a aquellas centrales para gozar de dicho incentivo había sido modificado al menos dos veces en los años anteriores (desde 1998), por lo que la recurrente no podía descartar una ulterior modificación: era -o debía ser- consciente de que la concreción de la "disponibilidad" con arreglo a unos criterios u otros había sido confiada por el Legislador al titular de la potestad reglamentaria para que se hiciese efectiva según las apreciaciones de oportunidad y conveniencia inherentes a aquélla, por lo que la concreción en parámetros concretos, año tras año, no quedaba garantizada en términos que pudieran generar la "confianza legítima" en su inalterabilidad.

Rechazada la pretensión anulatoria de la norma, no hay razón alguna para -en el seno de un procedimiento directo de impugnación de disposiciones generales- acoger la pretensión indemnizatoria, que sólo podría prosperar sobre la base de una eventual declaración de nulidad de aquélla.

Añadiremos, por último, que el régimen normativo objeto de impugnación ha venido a ser nuevamente alterado en fechas muy próximas (posteriores al señalamiento para votación y fallo, razón por la cual las partes no han sido oídas sobre su incidencia en el litigio a efectos de una posible pérdida de objeto del recurso).

En efecto, el 1 de octubre de 2007 ha entrado en vigor la nueva Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007 y, entre otras medidas, se deroga (excepto los apartados segundo y quinto) la Orden de 17 de diciembre de 1998, cuya modificación por el Real Decreto 1454/2005 es objeto del presente recurso. El cambio normativo que afecta al anterior sistema de garantía de potencia es consecuente con la sustitución de dicho sistema por el de "pagos por capacidad" definidos en el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997 según la redacción que le ha dado la Ley 17/2007, de 4 de julio .

Esta nueva Ley 17/2007, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico

, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, ha habilitado al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para "establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema", en desarrollo de cuya habilitación se ha dictado la Orden antes citada.

Procede, en suma, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español