STS 754/2007, 2 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 4 de Torrelavega, incoó Procedimiento Abreviado con el número 59 de 2001, contra Narciso, Eusebio, María Teresa, Alejandro, Lidia, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, cuya Sección Primera, con fecha uno de junio de dos mil seis, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Narciso, Eusebio, María Teresa, Alejandro, María Teresa, Luis Andrés y Romeo, cuyas circunstancias personales ya constan, de todos los delitos de que venían siendo acusados en estas actuaciones, declarando de oficio las costas causadas.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, Alfredo, Carlos José, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de los arts. 535, 528, 529.7 y 8 del CP. de 1973 ó en su caso de los arts. 252, 249, y 250.1.6 y 7 del CP. de 1995 .

Recurso interpuesto por Alfredo

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Al amparo del art. 850 en relación al art. 851.1 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de los arts. 528, 529.2º y 7º CP. de 1973 o bien de los arts. 248.1, 249, 250.2 y 6, 251.3 CP. de 1995 ; 252, 249, 250.6 y 7 CP. de 1995.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de los arts. 528, 529.2º y 7º CP. de 1973 o bien de los arts. 248.1, 249, 250.2 y 6, 251.3 CP. de 1995 ; 252, 249, 250.6 y 7 CP. de 1995.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se señalan infringidos los arts. 252, 249, 250.6 y 7 CP. 1995, ó arts. 535, 528 y 529.5 y 7 CP. 1973 .

Recurso interpuesto por Carlos José

Al amparo del art. 850 en relación al art. 851.1 LECrim .

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación de los arts. 528, 529.2º y 7º CP. de 1973 o bien de los arts. 248.1, 249, 250.2 y 6, 251.3 CP. de 1995 ; 252, 249, 250.6 y 7 CP. de 1995.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación de los arts. 528, 529.2º y 7º CP. de 1973 o bien de los arts. 248.1, 249, 250.2 y 6, 251.3 CP. de 1995 ; 252, 249, 250.6 y 7 CP. de 1995.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se señalan infringidos los arts. 252, 249, 250.6 y 7 CP. 1995 ó arts. 535, 528 y 529.5 CP. 1973 .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se señalan infringidos los arts. 535, 528, 529.5º y 7º del CP. 1973 ó en su caso los arts. 252, 248 y 250.6 y 7 CP. 1995 .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de septiembre de dos mil siete.

El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de los arts. 535, 528, 529.7º y 8º CP. 1973 ó en su caso, de los arts. 252, 249 y 250.1º.6º y 7º CP. 1995, coincide con el motivo cuarto de los recursos interpuestos por las acusaciones particulares de Carlos José y Alfredo

, por lo que procede su estudio conjunto.

Los motivos en relación a los hechos probados del apartado B) consideran que se dan todos los elementos del tipo de la apropiación indebida, en cuanto está acreditado que el acusado Narciso, como administrador de la Sociedad Royal Palace, obtuvo del Banco de Santander un préstamo hipotecario de

36.000.000 ptas, que se ingresó en la cuenta corriente de la mercantil, y dispuso mediante la emisión de cheques de diferentes cantidades, cobrando personalmente dos cheques por importe respectivo de

10.000.000 y 500.000 ptas, y librando al portador otros cinco por un total de 11.650.000 ptas., sin que se haya podido saber ni justificado por dicho administrador el destino de este dinero. La sentencia recurrida, no obstante, absuelve del delito de apropiación indebida porque no se ha acreditado que Narciso hiciera suyo el importe de dichos talones o que lo hiciera llegar a otra persona sin crédito alguno contra la sociedad. Pronunciamiento éste, que según los recurrentes, contradice la doctrina jurisprudencial relativa a que es el acusado quien de probar el destino que dio a su dinero, y a que exigir a las acusaciones tal prueba seria algo prácticamente imposible, cumpliéndose el tipo de la apropiación indebida, en su modalidad de la administración desleal, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio administrador como consecuencia de la gestión desleal.

Ciertamente la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida no solamente comprende los propios actos de apropiación indebida, sino también los actos de disposición, que se han considerado como una variante de la administración desleal, tanto en el CP. 1973, como en el vigente de 1995, no obstante la significación especifica que se encuentre incluida en el art. 295 de este último.

En efecto las sentencias de esta Sala de 2.11.2004 y 26.2.98, declaran que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP . derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle mas favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973.

En efecto el art. 295 del CP. ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-.

Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004,

8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007, viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

1. En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

   2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

   3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

   4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

2. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

   Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

   Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995

   , (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS

   31.1.2005 .

   En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del destractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

   Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

3. Respecto de la conducta descrita en el art. 295 CP ., la dicción literal del precepto -"disponer fraudulentamente"- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, ésta Sala de lo Penal ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta imposible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

   La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP. (SS . 7 Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

   Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

En el caso que examinamos en el apartado B del relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim. se recoge que el 10.5.93 Narciso, usando de las facultades que tenia como administrador y con conocimiento de su hermano Valentín, socio mayoritario obtuvo del Bando de Santander SA. un préstamo hipotecario por importe de 36 millones de pesetas de principal... A continuación se considera acreditada que con cargo a dicho prestamos.... el mencionado, como administrador social que era, libró diversos cheques, entre ellos uno de 10 millones, librado a su propio nombre y cobrado por él, y otro de 500.000 ptas, librado al portador y cobrado por Narciso ..., para concluir dicho factum, que "no se ha acredito que Narciso hiciera suyo el importe de dichos talones o que lo hiciera llegar a otra persona sin crédito alguno contra la sociedad...".

Consecuentemente la sentencia impugnada -y así lo explícita en el Fundamento Jurídico Tercero- no considera acreditado que este acusado se apropiara o consintiera que otro se apropiara del dinero y aunque tampoco acoja como probada la tesis de la defensa esto es que el dinero fue destinado a satisfacer créditos que Valentín, el socio mayoritario, tenia contra la sociedad, ello no es porque la explicación ofrecida por aquél no fuera convincente y basada en pruebas aportadas al proceso: la subsistencia de un crédito a favor de Valentín de 26 millones, reconocido por el Dictamen de los Interventores de la Suspensión de pagos de fecha 21.2.92, que no contra hubiese sido satisfecho de ninguna otra forma; la declaración de Valentín que admitió tanto su conocimiento de la obtención del préstamo como el cobro de mas de 20 millones de pesetas, confirmando la versión del acusado, hermano suyo, y reconociendo en el acto del juicio oral el pago de tan importante cantidad de dinero, a través de camareros del negocio que remitían a su nombre cantidades de hasta 500.000 ptas., extremo confirmado por la prueba documental consistente en la notificación de exportación de moneda metálica (folio 306 del acta), y el testimonio del contable de la Sociedad, Javier que también confirmo esa versión exculpatoria al afirmar que sabia y conocía que dicho crédito se tomó para pagar deudas y que efectivamente se destinó a ello, recordando haber contabilizado esos pagos en la contabilidad de la empresa, sino porque dichas pruebas son personales sin el respaldo documental suficiente y ordinariamente existe en esta materia, para, en definitiva, concluir que "el administrador acusado ha dado razón del destino de los fondos, ofreciendo prueba de descargo que si bien no es suficiente para poder afirmar que dio al dinero determinado destino, si es suficiente como para poder impedir con seguridad bastante su apropiación o administración desleal".

Razonamiento que se considera correcto y que debe ser compartido por esta Sala.

En efecto partiendo de que no se determina que le importe del préstamo hipotecario tuviera un destino predeterminado, la sentencia impugnada considera acreditado que el acusado, administrador de la sociedad, no se apropió de esas cantidades -a "sensu contrario" no entiende probado que hiciera suyo el importe de los talones-, ni consintió que otro se apropiara- a "sensu contrario tampoco entiende probado que hiciera llegar su importe a otra persona sin crédito contra la sociedad-. Siendo así no es factible subsumir su conducta en el tipo delictivo del art. 252 CP . Pudiera plantearse tal como postulan las acusaciones recurrentes, si esa falta de prueba completa del destino del dinero, integra dicho delito en su modalidad de gestión desleal, pero la respuesta ha de ser negativa. El acusado actuó en esos actos de libramiento de los cheques haciendo uso de las facultades propias de su cargo de administrador, si se quiere de forma abusiva pero no en beneficio propio, lo que acercaría su conducta no al delito de apropiación indebida del art. 252 sino al delito societario de administración desleal del art. 295, para el que, ciertamente no es necesario que se pruebe por las acusaciones que el dinero quedó incorporado al patrimonio del administrador, bastando con la existencia del perjuicio para la sociedad, pero tal posibilidad debe, igualmente ser descartada. En primer lugar el acusado si ha dado una explicación sobre el destino del dinero, que, aunque según la sentencia impugnada, no haya resultado plenamente acreditada, si puede considerarse como razonable y probable, no encontrándonos, por tanto, ante el supuesto de total falta de respuesta coherente o de explicación totalmente desvirtuada por las acusaciones. En segundo lugar, el delito del art. 295, integrado en el capitulo XIII, "delitos societarios", del Titulo XIII, delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", del Código Penal, que entró en vigor el 25.5.96, siendo por ello, aplicable a todos los hechos que se cometan a partir de su vigencia, lo que pone en relación con los arts. 1 y 7 del CP ., en orden a la vigencia del principio de legalidad (nullum crimen sine leg) consistente en la sumisión del Derecho Penal a la Ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito o falta en una Ley anterior a su perpetración, y el caso presente, los libramientos de los cheques tuvieron lugar entre el 13 julio y 2 agosto 1993, periodo de tiempo anterior a la vigencia del CP. 1995.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos José

El motivo primero por quebrantamiento de forma, conforme al art. 851.1 LECrim ., "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implique la predeterminación del fallo".

Así en el apartado A) de este motivo y en relación al hecho probado 1.4 se hace constar que al recoger que " Eusebio decidió hacer valer frente a la sociedad los créditos que había adquirido y junto con su hijo interpuesto una demanda contra la misma en reclamación de aquéllos créditos, más otro de 6.500.000 ptas. que Royal Palace SA. le había reconocido como debido en la solicitud de suspensión de pagos", se trata de una valoración de carácter jurídico, que condiciona y predetermina el fallo y ello por cuanto no ha existido reconocimiento alguno de tal cantidad por Royal Palace, y contradice las consideraciones relatadas en el núm. 3 del Fundamento Jurídico segundo en orden a las aportaciones efectuadas por Valentin a la sociedad sustentadas en meras manifestaciones de Valentín, Eusebio y Carlos José que resultan contradichas por la prueba documental del informe de los interventores judiciales.

En el apartado B) que en la pagina 10 sentencia, hecho probado B al decir que: " Narciso, usando de las facultades que tenia como administrador y con conocimiento de su hermano Valentín, socio mayoritario, obtuvo del Banco de Santander S.A. un préstamo hipotecario por importe de 36 millones de pesetas de principal", se encuentra en contradicción flagrante con el hecho mismo que da origen a este procedimiento, que es la formulación de la querella inicial en la que Valentín era querellante, y la sentencia recurrida no efectúa valoración del hecho de la presentación del escrito de querella con poder especial, ni de las escrituras de pacto entre los hermanos Narciso y Eusebio, escritura de 29.12.95, de reconocimiento de deuda de Eusebio a Narciso y acta de manifestaciones de 29.12.95; y en el apartado C) que en las paginas 19 y 20 de la sentencia se señala por la Sala sentenciadora que "ni en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas las acusaciones relatan como Narciso y Eusebio podían desviar el dinero de los ingresos del negocio y apropiárselo, en tal mecanismo resulta acreditado", cuando contrariamente a tal afirmación tal mecanismo si consta: el doble taquillaje acreditado por el informe del detective privado, Sr. Eugenio y el testimonio de Eduardo y la falta de ingresos y patrimonio suficiente por parte de los hermanos para adquirir créditos de tal elevada cuantía (superaría 45 millones de pesetas). El motivo debe ser desestimado.

1. En relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003,

   18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

      compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

      El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

      Como Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ). En esta dirección la STS. 7.11.2001

      , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

      En el caso presente y en relación al submotivo A) la utilización en el hecho probado e la expresión "más otro de 6.500.000 ptas. que Royal Palace SA. le había reconocido como debido en la solicitud de la suspensión de pagos, en modo alguno se trata de un concepto jurídico predeterminante del fallo, sino que lo está describiendo no es más que el producto del resultado de la prueba valorada por el Tribunal.

2. Respecto a que dicha expresión contradiga el Fundamento Jurídico tercero y las contradicciones que se dicen cometidas en el submotivo B) y la falta de valoración de las pruebas que se señalan; como decíamos en la STS. 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ). Doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3 ), señala para que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:

   1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

   2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

   3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

   5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

   6. que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En el caso presente las expresiones contenidas en los submotivos A y B no resultan contradictorias con ningún otro pasaje del relato fáctico, sino con la valoración personal e interesada del recurrente de las pruebas practicadas, lo que no es propia de esta vía casacional de quebrantamiento formal; y si lo que se denuncia.

   Y por último en relación al submotivo B, que la sentencia en su fundamentación jurídica considera como no acreditado el mecanismo por el que los hermanos Narciso y Eusebio desviaban en dinero de los ingresos del negocio, no supone contradicción alguna, sino discrepancia del recurrente con tal conclusión, cuyo cauce adecuado seria en su caso, el error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim .

El motivo segundo, y en relación al delito de apropiación indebida del que acusaba en cuarto lugar (apartado d) Hechos Probados), denuncia la infracción del art. 850 en relación con el art. 851.1 LECrim

. por cuanto la aseveración del hecho probado d) de que no puede asegurarse que alguno de los asientos en los que Eusebio apuntaba ingresos en un libro ordinario de su negocio, proviniesen de Royal Palace SA. que Eusebio y su esposa María Teresa hubieran hecho suyos sin titulo alguno de ello, está en contradicción con los propios términos de su redacción siendo contradicha además con las rendiciones de cuentas de Javier sobre el procedimiento ejecutivo de Romeo y la ejecución del mismo a través de aquél administrador judicial.

El motivo incurre en los mismos defectos que en el anterior, al limitarse el recurrente a mostrar su discrepancia con la valoración que la sentencia realiza de aquellos asientos, lo que no tiene acomodo en el motivo invocado.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en concreto los arts. 528, 529.2 y

7 CP. 1973, o bien los arts. 248.1, 249, 250.2 y 6 y 251.3 CP. por inaplicación del delito de estafa procesal en relación a los hechos declarados probados en el apartado 1 (paginas 6 a 10 de la sentencia).

Sobre el llamado fraude procesal, la jurisprudencia de esta Sala en SS. 5.10 y 19.12.81 ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez, SSTS. 457/2002 de 14.3, 1149/2005 de

7.10, que justificó la agravación especifica porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el poder judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias.

Como hemos declarado en S. 530/97 de 22.4, "la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte"; debiendo reconocerse que "las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio" (S. de 9 de marzo de 1992 ).

Igualmente afirma esta Sala SS. 32/2002 de 14.1 y 244/2003 de 21.2, que la peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1 ), cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno.

Es más también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por vulneración de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (SSTS. 493/2005 de

18.4, 1980/2002 de 9.1 ).

En igual sentido la S. 878/2004 de 12.7, recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP .) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura más de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2 ), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento (SSTS. 794/97 de 30.9, 457/2002 de 14.3 ). Particular explícita es esta ultima sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos:

1. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 ).

Asimismo la S. 1267/2005 de 28.10, con referencia a la S. 21.2.2003, confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado..... constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del

Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que se ha condenado al recurrente.

En definitiva la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal.

En el caso que examinamos el cauce utilizado por el recurrente, infracción de Ley en el nº 1 del art. 849 LECrim. obliga a mantener la declaración de hechos probados, pues si se pretende variar tal declaración, contra los hechos probados fijados por el Tribunal sentenciador debió esgrimir el recurso de casación basado en el art. 849.2 de la Ley Procesal, no habiéndolo verificado en tiempo oportuno, ya no cabe impugnar la resultancia fáctica establecida por la Audiencia. Cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas. Mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermeneútica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el relato fáctico de la sentencia, hechos probados apartado A.2 se hace constar como el acusado Eusebio, durante el mes de enero y hasta el 6.2.92, hallándose la sociedad Royal Palace SA. en suspensión de pagos, adquirió 16 créditos contra la empresa por un total de 19.685.687 ptas, y otro crédito de 2.740.810 ptas. conjuntamente con su hija Lidia ( Eusebio 1.240.810 ptas., y María Teresa 1.500.000 ptas.), y como una vez adquiridos esos créditos por Eusebio y en una pequeña parte por su hija los socios de Royal Palace SA. acordaron en Junta de fecha 24.2.92, desistir de la suspensión de pagos.

En el apartado A.3, como una vez alcanzado el acuerdo de desistir de la suspensión, Eusebio y su hermano Narciso, administrador único de la sociedad alcanzaron un acuerdo con los abogados Romeo y Luis Andrés para satisfacer al primero el crédito que tenia contra ROYAL PALACE S.A., y así en el documento suscrito el 6.3.92, Narciso reconoció que la sociedad adeudaba a Julián 11 millones de pesetas, subrogándose en el mismo frente a la sociedad y se comprometió a abonar a Luis Andrés ocho millones de pesetas, bien en metálico o mediante dación en pago, lo que se verificó el 27 de octubre de 1993, cuando su hijo Alejandro, a petición de su padre Eusebio, que había puesto a su nombre los locales, cedió los mismos en pago a Luis Andrés de su crédito de 8 millones, quien otorgó carta de pago por dicha deuda.

En el apartado A.4, como tras levantarse la suspensión de pagos, el negocio siguió siendo explotado bajo la administración social de Narciso, aunque hasta febrero 1993, los ingresos y pagos del negocio estuvieron bajo la administración de Javier, quien con utilidades liquidas del negocio abonaba el crédito con garantía hipotecaria que se ejecutaba en el juicio, art. 131 LH. 577/89 en el que había subrogado Valentín, socio mayoritario que vivía en Inglaterra, y además los gastos corrientes y algún otro crédito.

Finalmente como al regresar Valentín a España y discutir con sus hermanos Narciso y Eusebio

, llegó a un acuerdo con los socios minoritarios para cambiar la administración, lo que se produjo en Junta General de 29.2.96, usando a Narciso y nombrando a Alfredo, como administrador único, y como en este tiempo de enfrentamiento con su hermano, Eusebio decidió hacer valor frente a la sociedad los créditos que había adquirido y junto con su hija interpuso una demanda contra la misma en reclamación de todos aquellos créditos, más otro de 6.500.000 ptas. que Royal Palace le había reconocido como debido en la solicitud de suspensión de pagos. La sociedad, representada por Narciso y defendida por el Letrado Luis Andrés, reconoció la realidad de los créditos y se allanó a la demanda, dictándose sentencia estimatoria. De igual forma, Alejandro interpuso por instrucción de su padre demanda contra la sociedad en reclamación del crédito de ocho millones en que se había subrogado con la dación en pago antes descrita, allanándose igualmente la sociedad por orden de Narciso .

Del anterior relato fáctico, cuya probanza razona y explica la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho primero, en especial en su apartado 2 en relación a la realidad y existencia de los 17 créditos contra la sociedad que adquirió Eusebio y el crédito de 11 millones del letrado Romeo, no se desprenden los requisitos para la existencia de la estafa procesal a que hemos hecho referencia en el Fundamento Jurídico precedente, para ello hubiera sido preciso entender probados hechos que fueron afirmados por las acusaciones y que la Sala enumera en el Fundamento Jurídico segundo: que todos esos hechos obedecieron a un pacto entre todos los acusados para enriquecerse injustamente a costa de la sociedad y controlarla, que Narciso compró los créditos con dinero distraído de la sociedad en connivencia con Narciso, que Lidia y Alejandro eran conocedores de estas conductas y se prestaron voluntariamente a colaborar en tales maquinaciones, que los letrados acusados eran conocedores de toda esta trama y asesoraron a los demás y colaboraron con ellos para lograr sus fines y que los créditos de los letrados eran también inexistentes y reconocidos y exigidos fraudulentamente.

Hechos estos esenciales que la Sala de instancia no considera probados en los apartados 2,3,4 y 5 del indicado Fundamento Jurídico segundo. El recurrente se limita a no compartir tal valoración insistiendo en la imposibilidad por ausencia de patrimonio previa que permitiera a Eusebio y a los hijos, Alejandro y Lidia, adquirir los créditos de acreedores de Royal Palace, posteriormente reclamados judicialmente, lo que le lleva a deducir que tuvo que ser con dinero proveniente de los ingresos de la sociedad, (apartado A) y a estimar que se han vulnerado además, en relación, a los hechos probados de la sentencia impugnada y los siguientes extremos recogidos en el segundo de los Fundamentos Jurídicos núm. 3: "por consiguiente, no solo no es cierto que hubiera una caída apreciable y muy significativa de los ingresos recaudados por el administrador judicial, sino que incluso durante la administración del Sr. Javier en ese tiempo inmediatamente anterior a la adquisición de los créditos la media de ingresos fue ligeramente superior al periodo anterior del Sr. Jose Manuel ". Aseveración que considera incorrecta y en contradicción indudable en las rendiciones de cuentas emitidas por Roberto en comparación con los de Javier .

Impugnación éstas que no puedan ser acogidas pues si lo que se denuncia son los errores cometidos por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente o como realmente se produjeron, debió acudir al motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . que se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, y no al motivo del art. 849.1 LECrim . previsto para los pronunciamientos de orden jurídico, pero que- como ya hemos explicitado ut supra- obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundada en el art. 849.2 LECrim .

Analizado que ha sido el motivo cuarto coincidente con el recurso del Ministerio Fiscal, el quinto, igualmente por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., en relación a los hechos declarados probados en el apartado d), por inaplicación de los arts. 535 y 528 y 69 bis CP. 1973 ó en su caso de los arts. 252, 249 y 74 CP. 1995, al darse como probado que durante los años 1995 y 1996, Eusebio y su esposa María Teresa que regentaban un negocio de venta de artículos para bebés y niños denominado NENES, anotando Eusebio en su libro ordinario los apuntes de los ingresos de dicho negocio y en general de la familia y sus gastos, y en esa época en que era administrador social de Royal Palace SA., Narciso, constan apuntes de ingresos de dinero recibido de esta sociedad por un total de 2.413.000 ptas. (14.502,42 E).

El recurso debe ser desestimado.

La sentencia impugnada en el apartado d) del relato fáctico considera también probado "de que no puede asegurarse que algunos de estos asientos lo sean de dinero proveniente de Royal Palace S.A. que Eusebio y su esposa María Teresa hayan hecho suyas sin titulo alguno para ello", y en el Fundamento de Derecho quinto analiza cada uno de los apuntes cuestionados para llegar a la conclusión, partiendo de que el Libro en que figuran no es un libro de comercio propiamente dicho ni la contabilidad siquiera del negocio, sino un libro meramente personal, de que no puede entenderse acreditado que sean reflejo de apropiaciones ilícitas, valorando para ello los distintos informes periciales obrantes en la causa, ( Serafin, Rosendo, Jose Carlos y Carlos Francisco ), y el dato objetivo de que Eusebio fue trabajador de la sociedad hasta agosto 1995; percibiendo un salario liquido de cerca de 200.000 ptas. mensuales; que en acto de conciliación celebrado ante el UMAC el 8.8.95, víspera del primer ingreso aludido, la empresa reconoció el derecho a cobrar una indemnización por despido de 400.000 ptas., y en esa misma fecha constan las liquidaciones efectuadas por pagos extras; y que en fecha 1.12.95, le fue reconocido por el UNEM el derecho de desempleo, que obviamente cobraría después. Siendo así no puede entenderse cometido el delito de apropiación indebida imputado tanto al administrador de la sociedad, Narciso, como a los presente receptores de dinero proveniente de aquella, Eusebio y su esposa Lidia . En efecto en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el titulo de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS. 964/98 de

27.11, 695/2000 de 11.9, 2339/2001 de 7.12, 1566/2001 de 4.9, 477/2003 de 5.4, 18/2005 de 15.1, 923/2006 de 29.9 ). Por ello el delito de apropiación indebida es un delito especial, porque la acción típica sólo puede realizarla quien haya recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan (deposito, comisión o administración, etc.), porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege en el art. 252 CP .

Pues bien en el caso presente, no se especifica en virtud de qué titulo de los enumerados en dicho precepto, Eusebio y Lidia como titulares del negocio denominado NENES y sin relación personal y profesional ninguna con Royal Palace, recibieron de esta sociedad las cantidades reflejadas en los asientos, ni tampoco que Narciso, como administrador de la misma, fuese quien dispusiese en perjuicio de la sociedad de aquéllas.

Siendo así no puede entenderse cometido el delito de apropiación indebida en ninguna de sus modalidades.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo sexto por infracción del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado los arts. 535, 528, 529.5 y 7 CP. 1073, o en su caso los arts. 252, 249, y 250.6º y 7º CP. 1995 por delito de apropiación indebida en relación con los hechos probados recogidos en el apartado c) de la sentencia impugnada.

El motivo no puede tener favorable acogida al limitarse a impugnar aseveraciones de la sentencia contenidas en dicho hecho probado c) de que" En el periodo del año 1991, inclusive, hasta el 29 de febrero de 1996, en que Narciso fue administrador de la sociedad ROYAL PALACE S.A., no consta que esta sociedad produjera beneficios ni en qué cuantía, ni que él, solo o en connivencia con su hermano Eusebio

, hicieran suyos esos posibles beneficios, y en el segundo de los Fundamentos Jurídicos. núm. 3 al decir: "por consiguiente, no solo no es cierto que hubiera una caída apreciable y muy significativa de los ingresos recaudados por el administrador judicial, sino que incluso durante la administración del Sr. Javier en ese tiempo inmediatamente anterior a la adquisición de los créditos la media de ingresos fue ligeramente superior al periodo anterior del Sr. Jose Manuel ", valorando para ello de forma parcial, subjetiva, e interesada las rendiciones de cuentas emitidas por Jose Manuel (f. 1748 a 1833 del Tomo VI), Javier (documentos aportados al Rollo 32/2005 por la defensa como cuestiones previas respecto al periodo 1991 a 1993, f. 375 y ss. Tomo III), Joaquín (f. 1842 a 1874 del Tomo VI), y el informe pericial de Juan Ramón (f. 1742 Tomo VI), lo que supone no respetar y contradecir los hechos probados mediante un nuevo análisis de la prueba practicada, lo que no es propio de este motivo casacional, máxime cuando aún admitiéndose a efectos dialécticos esa existencia de beneficios no constaría que Narciso, solo en connivencia con su hermano Eusebio, los hicieran suyos.

RECURSO INTERPUESTO POR Alfredo

El motivo primero por infracción del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo debe ser desestimado.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (SSTS. 5.4.99, 28.5.99,

6.6.2002 ).

Por ello esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 - es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, y no de otra clase como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso que examinamos el motivo por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. en su desarrollo argumental es reproducción literal del motivo primero del recurso planteado por la acusación particular de Carlos José, articulado por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim ., limitándose a señalar que la sentencia recurrida en relación al apartado A de los hechos probados, contiene varias infracciones por quebrantamiento de forma, como entender acreditado que Royal Palace SA. había reconocido a Eusebio un crédito de 6.500.000 ptas., impugnando las conclusiones de la Sala que valora las manifestaciones de Valentín

, Eusebio y Carlos José, que en el hecho probado B, Valentín conocía el préstamo hipotecario que Narciso

, como administrador de la sociedad, había concertado con el Banco Santander, impugnando igualmente la propia declaración de aquél en tal sentido en el acto del juicio oral; y que se señala en la sentencia que: "Ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, las acusaciones relatan cómo Narciso y Eusebio podían desviar el dinero de los ingresos del negocio y apropiárselo, ni tal mecanismo resulta acreditado", mecanismo que el recurrente estable en el sistema de "doble caja" en taquilla y que pretende deducir de su informe de un detective privado y del testimonio de los interventores judiciales, y de Eduardo, olvidando que la sentencia de instancia llega a aquellas declaraciones a través de un minucioso análisis de las pruebas obrantes en la causa. Así en relación a la deuda de 6.500.000 valora no solo la declaración de Carlos José

, admitiendo una aportación de Eusebio a la Sociedad por tal importe, sino el hecho de que ese crédito ya constaba como reconocido por la propia sociedad al solicitar la suspensión de pagos (apartado 4, Fundamento Jurídico Segundo); en relación al hecho probado B), en el apartado 2, Fundamento Jurídico tercero, analiza las pruebas personales, en particular la propia declaración de Valentín que considera creíble en cuanto afirmó que conoció la obtención del crédito; y respecto a la declaración de la sentencia de no constar el mecanismo por el que los acusados Narciso y Eusebio desviaban el dinero de los ingresos, el Fundamento Jurídico segundo, apartado 3º analiza tal cuestión explicitando cinco razones, por las que, no considera acreditado ese desvío de ingresos.

Consecuentemente sobre los errores denunciados ha existido prueba de signo contrario que está en contradicción con lo afirmado por el recurrente. Siendo así no se trata de un problema de error sino de valoración; lo cual corresponde al Tribunal, sin olvidar que las declaraciones de imputados y testigos que cita el recurrente no son verdaderos documentos a efectos casacionales, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del secretario judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del juzgador de instancia (SSTS. 26.3.2001, y 3.12.2001 ).

No de otra forma decíamos en la reciente S 155/2005 de 15.2 : "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, siendo idénticos en su formulación y desarrollo a los números ordinales del recurso interpuesto por el otro concurrente, deben seguir igual suerte desestimatoria.

Desestimados los recursos interpuestos por Alfredo Y Carlos José, se les condena a las costas de sus respectivos recursos, art. 901 LECrim .

III.