STS 1065/2007, 4 de Octubre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Maite, contra Serafin y contra el "SERVICIO CANARIO DE SALUD", sobre responsabilidad sanitaria.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "se dicte sentencia por el Juzgado, en la que se declare que Don Serafin y el SERVICIO CANARIO DE SALUD, deben abonar solidariamente a mi representada en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de QUINCE MILLONES DE PESETAS (15.000.000.- Ptas) y en su consecuencia condene a los referidos demandados a pagar a mi mandante, Dª. Maite, la expresada cantidad, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

Admitida a trámite la demanda, el organismo codemandado "SERVICIO CANARIO DE SALUD" contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y, previa oposición de la excepción de falta de jurisdicción, terminó suplicando al Juzgado: "dicte en su día sentencia en la que desestime íntegramente la demanda, condenando al actor a estar y pasar por tal declaración y al pago de las costas". Por su parte, el codemandado Serafin contestó igualmente a la demanda, alegando cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación al caso, suplicando al Juzgado, previa oposición de la excepción de prescripción: "se sirva dictar Sentencia por la que, sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestime la demanda en su totalidad por prescripción de la Acción Judicial, con expresa condena en costas a la actora, o, subsidiariamente, igualmente desestime la demanda en todos sus términos, absuelva a mi principal de cuantos pedimentos realiza la actora, la cual habrá de ser expresamente condenada en costas, con cuantos demás pronunciamientos tal Resolución conlleve".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 8 de junio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de jurisdicción planteada por el Servicio Canario de Salud, y debo estimar y estimo la excepción de prescripción alegada por el demandado Sr. Serafin, representado por la procuradora Sra. Beltrán Gutiérrez, y en consecuencia desestimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Obón Rodríguez en nombre y representación de Dña. Maite por lo que debo absolver a los demandados de los pedimentos instados en su contra, y todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, dictó Sentencia con fecha 24 de junio de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos nº 64/98 de los que dimana el presente rollo de apelación nº 798/99 y confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada".

El Procurador Don Carmelo Olmos Gómez, en representación de Maite, formalizó recurso de casación que funda en un único motivo, a saber, al amparo de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los artículos 1902 del Código Civil y 10.5 de la Ley General de Sanidad, así como de la jurisprudencia sentada por esta Sala en Sentencias de 19 de octubre de 1992, 2 de febrero de 1989, 23 de abril de 1992, 25 de abril de 1994 y 2 de octubre de 1997 .

Admitido el recurso por Auto de fecha 30 de septiembre de 2003 y evacuando el traslado conferido la Procuradora Doña María Rita Sánchez Díaz, en representación de Serafin, presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "desestime el motivo denunciado del recurso y, en consecuencia, confirme en su integridad la resolución recurrida imponiendo a la recurrente las costas causadas en este instancia". Por su parte, la Procuradora Doña María Cristina Belda Bilbao, en nombre y representación del "SERVICIO CANARIO DE SALUD", impugnó también el citado recurso, interesando de la Sala: "acuerde la plena confirmación de la sentencia recurrida".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día veintisiete de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

El origen del actual litigio surge de la demanda presentada por Maite, frente al cirujano Serafin y al "Servicio Canario de Salud", el total importe de quince millones de pesetas, en que cifraba los daños y perjuicios por ella sufridos a raíz de la intervención quirúrgica que el mencionado facultativo le practicó, en fecha 16 de julio de 1993, en el Hospital San Juan de Dios de Santa Cruz de Tenerife, para corregir una dolencia diagnosticada como adenopatía latero-cervical derecha. Denunciaba la actora que como consecuencia de tal acto médico sufre una serie de lesiones (secuelas) que habían agravado su estado de salud previo y por las que no había recibido la intervención especializada pertinente. En suma, aducía la actora en su demanda, como presupuesto de la acción de responsabilidad aquiliana ejercitada, que todas las dolencias referidas dimanaban, en adecuada relación causal, de la intervención quirúrgica reseñada, habiéndose conculcado además lo dispuesto en el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, al no habérsele comunicado los riesgos que entrañaba la operación quirúrgica en cuestión.

Frente a la reclamación cursada el organismo codemandado, "Servicio Canario de Salud", opuso con carácter previo la excepción de falta de jurisdicción, por entender competente la contencioso- administrativa, negando, en cuanto al fondo, el nexo causal invocado de adverso, alegando que las lesiones padecidas por la actora consistían en manifestaciones secundarias de la enfermedad que le aquejaba.

Por su parte, el médico codemandado Serafin esgrimió en primer lugar la prescripción de la acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 1968.2 del Código Civil, por haber transcurrido el plazo anual allí previsto, a contar desde la realización del acto quirúrgico referido. Sostuvo además el codemandado, en cuanto al fondo del asunto, que el acto quirúrgico por él realizado, consistente exclusivamente en abrir bulto, extraer muestras para analizar, drenar y limpiar la herida y curas posteriores hasta que la herida quedó cerrada, se ajustó a la "lex artis ad hoc". Negó en definitiva la concurrencia en el caso de autos de los presupuestos precisos para apreciar la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 del Código Civil .

La Sentencia de Primera Instancia rechazó primeramente la excepción de falta de jurisdicción, suscitada por el organismo codemandado, pero estimó la de prescripción opuesta por el doctor también demandado, y ello al considerar que la actora, al menos desde el año siguiente a la intervención médica practicada por aquél, ya conocía el alcance de sus lesiones. Por su parte, la Sentencia de apelación, acogió parcialmente los argumentos impugnatorios de la actora apelante, pues rechazó la excepción de prescripción, si bien después, tras el examen del objeto del juicio, desestimó la demanda por cuanto, valorando el material probatorio unido a las actuaciones, principalmente el informe pericial practicado, no consideró acreditado debidamente que las lesiones que padecía la actora fuesen consecuencia de la operación quirúrgica practicada por el médico codemandado.

En el único motivo en que se articula el presente recurso de casación denuncia la recurrente, al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por infracción de los artículos 1902 del Código Civil y 10.5 de la Ley General de Sanidad, así como la jurisprudencia de esta Sala sentada en Sentencias de 19 de octubre de 1992, 2 de febrero de 1989, 23 de abril de 1992, 25 de abril de 1994 y 2 de octubre de 1997 .

Aduce la recurrente que existe nexo causal entre la operación quirúrgica a que fue sometida y las dolencias y secuelas posteriores sobrevenidas, principalmente originadas, a su juicio, por la situación de desamparo asistencial de que viene siendo objeto, al no haber podido ser atendida en centro médico especializado. Denuncia además la omisión por el facultativo codemandado, al tiempo de la intervención quirúrgica, de la necesaria obligación de información que prevé el artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en virtud del cual todo paciente tiene derecho a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, en términos comprensibles, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, lo que incluye, además, información sobre posibles complicaciones que puedan presentarse, tanto en el curso de la intervención, como en el post-operatorio.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, y para éllo debe comenzarse por traer a colación la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la naturaleza de la obligación del médico que, como recuerda, entre otras, la Sentencia de 23 de marzo de 2006, con cita de otras muchas, "tanto si procede de contrato -tratándose de un contrato de prestación de servicios; distinto es el caso si el contrato es de obra, lo que se da en ciertos supuestos, como cirugía estética, odontología, vasectomía-, como si deriva de una relación extracontractual, es obligación de actividad o de medios", y como tal "se cumple con la realización de la actividad prometida, aunque no venga acompañada de la curación del lesionado, con tal de que se ejecute con la diligencia exigible en atención a la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1101 y 1104 del Código Civil ". Así, "la actividad que debe el médico, a quien se reputan los necesarios conocimientos técnicos, es la de un experto profesional, que, como tal, queda obligado no ya a actuar con la diligencia de un buen padre de familia, sino a aplicar las energías, medios y conocimientos que, según el estado de la ciencia, "lex artis" o conjunto de saberes y técnicas propias de su profesión, estaban objetivamente a su alcance para el logro de aquel fin" -Sentencia de 30 de diciembre de 2004, y las que cita-.

Y ahora entrando a examinar la necesaria concurrencia, en supuestos de responsabilidad sanitaria, del nexo causal entre el daño causado y la actuación (activa o pasiva) de los facultativos médicos demandados, señala la Sentencia de 26 de julio de 2006 que "sea cual fuere el criterio seguido para atribuir la responsabilidad, ya el de naturaleza subjetiva, ya el basado en la doctrina del daño desproporcionado -que, según recuerda la Sentencia de 15 de febrero de 2006, no conduce "per se" a la objetivización de la responsabilidad, sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño-, ya, en fin, el de carácter objetivo derivado de la aplicación de leyes especiales, en todo caso es preciso que se de un enlace causal entre el daño y la actuación del demandado que opera como ineludible presupuesto para que pueda declararse la responsabilidad de éste, por más que su rigor se atenúe por la aplicación de aquellos criterios que se han utilizado como alternativos para atribuir la responsabilidad en este campo, incluso por el de la atribución al paciente de la valoración de la relación de causalidad, que le permitiría demostrar que si el médico hubiera actuado de manera distinta de aquella en que lo hizo no se hubiera producido el resultado dañoso -Sentencia de 17 de noviembre de 2004 -; de modo que cuando falta ese nexo causal no puede declararse la responsabilidad".

Sobre la relación de causalidad y su prueba tiene declarado esta Sala -Sentencia de 18 de junio de 2006, con cita de la de 25 de septiembre de 2003 - que "corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante" y que "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción" -Sentencia de 6 de noviembre de 2001 -. Dispone además la Sentencia de 30 de octubre de 2002 que "siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse"; por su parte, establece la Sentencia de 27 de diciembre de 2002 que "como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responde a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos".

La causalidad, como recoge la Sentencia de 26 de julio de 2006, "es una causalidad física o material, antes que jurídica, cuya determinación constituye una "questio facti" que, como tal, es función propia de la instancia, y resulta ajena, por tanto, al control casacional salvo que se combata la apreciación del tribunal de instancia sobre este particular mediante la oportuna y adecuada formulación de un motivo de casación por error de derecho en la valoración de la prueba, con la ineludible cita de la regla legal de prueba que se considera infringida".

Pues bien, en el presente caso concluyó la Sala a quo que "no hay en los autos ninguna prueba que lleve a este Tribunal al convencimiento de que las secuelas a que se refiere la demanda sean una consecuencia directa de la referida operación", "sin que en ningún momento sea dable deducir la preceptiva relación de causalidad entre las secuelas que se relacionan y la operación quirúrgica la que, según la demandante, traen causa". Téngase en cuenta a este respecto que, conforme reseña el doctor Don Arturo, en la única pericial unida a las actuaciones, aportada precisamente por la actora como documento número 10 de los acompañados a su demanda, del historial clínico de la paciente se deduce que, realizada la intervención quirúrgica originaria (tumoración cervical derecha) en el mes de julio de 1993, no es hasta el año siguiente, concretamente hasta el 24 de agosto de 1994, cuando se constata en la paciente una situación de "déficit motor de predominio proximal en miembro superior derecho; dolor irradiado a miembro superior en relación con maniobras del plexo; e hipoestesia en miembro superior derecho", dolencias éstas que fundamentan la reclamación cursada.

Con la premisa fáctica reseñada, y desde las consideraciones jurídicas antes expuestas, ha de concluirse que la denuncia casacional cursada se construye, con revisión del material probatorio unido a las actuaciones, sobre un presupuesto de hecho distinto de aquel en que la Audiencia basó su decisión, tras valorar la prueba, sin previamente desvirtuarlo a través del cauce legalmente habilitado para ello, lo que supone incurrir en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

Resta analizar, por último, la trascendencia en el caso de autos de la eventual infracción por el facultativo codemandado de la obligación de información a la paciente, hoy recurrente, sobre los riesgos de la intervención a la que fue sometida, deber éste que, en términos generales, proclaman los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .

La jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 10 de mayo de 2006 y 6 de julio de 2007, entre las más recientes- ha puesto de relieve "la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y el requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica -SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre de 2005, entre otras-. Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico -SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 -. Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma".

La referida información, según establece el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, ha de ser "completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", de tal suerte, prosigue la Sentencia de 10 de mayo de 2006, que "esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de Julio de 2002 ". El consentimiento informado constituye pues "una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la Autonomía del Paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad" -Sentencia de 21 de diciembre de 2006 -. Se trata de un acto, continúa esta última Sentencia, que "debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atienden durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (...). Es en definitiva una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención -STS 15 de noviembre de 2006 -".

En consonancia con la trascendencia de tal deber de información es doctrina también consolidada de esta Sala, recogida, entre otras, en Sentencia de 19 de junio de 2007, la que afirma que "la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención y al Centro hospitalario. En el mismo sentido la de 28 de diciembre de 1998, hace recaer la carga sobre el profesional de la medicina, por ser quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba". Por su parte, la Sentencia de 18 de mayo de 2006 destaca que "la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega so pena de poner a su cargo una prueba que pudiera calificarse de perversa, y como tal contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión y que la jurisprudencia ha ido suavizando los criterios sobre la carga de la prueba en función de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria, en la forma que hoy recoge el artículo 217 de la LEC 1/2000 ".

No obstante todo lo anterior, como reconoce la Sentencia de 2 de julio de 2002, "el deber de informar no tiene carácter absoluto y omnicomprensivo. Prueba de ello es que la jurisprudencia - Sentencias de 2 de julio de 2002 y 23 de mayo de 2007 - ha reconocido que la libertad de opción por parte del paciente es superior en los supuestos que se denominan de medicina voluntaria (no curativa, o satisfactiva), en los que se exige extremar el deber de información, que en los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa, como en el caso presente. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 17 de abril de 2007 : "el consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria. El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones". Con cita de la Sentencia de la Sala de 28 de diciembre de 1998, concluye la antes reseñada que "la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites, y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos, que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia".

Pues bien, en el supuesto ahora sometido a la consideración de esta Sala, no ha habido privación indebida del derecho que la Ley atribuye al paciente para prestar su consentimiento. A tal conclusión se llega examinando la naturaleza del acto quirúrgico practicado a la recurrente por el facultativo demandado así como la entidad y génesis de las secuelas por las que ahora se reclama. Según la pericial antes reseñada, la intervención consistió únicamente en "extirparle/biopsiarle unas adenopatías", de tal suerte que, sólo recibido el informe anatomopatológico, (documento número 2 de los aportados con la demanda), con diagnóstico de "linfadenitis granulomatosa cascificante", se pudo concretar su alcance. Por lo demás, sólo existe constancia de las secuelas en cuestión una vez transcurrido el año de la referida intervención, de modo que procede desvincular las dolencias, padecidas con posterioridad por la recurrente del acto médico originario, también a los efectos de rechazar la pretendida infracción del deber de información previsto en la Ley General de Sanidad.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece la técnica del vencimiento en materia de costas procesales procede la imposición del pago de las mismas a la parte recurrente. Hay que restituir el depósito, al no ser preceptiva su constitución en este supuesto, por no darse la total conformidad entre las sentencias de ambas instancias a que se refiere el artículo 1703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español