STS, 26 de Julio de 2011

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso número 392/2009, con fecha veintiséis de febrero de dos mil diez, dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º.- Desestimar la causa de inadmisibilidad invocada por el Gobierno de Canarias.

2º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto Don Damaso y de don Inocencio contra el Decreto del Gobierno de Canarias de 31 de marzo de 2009 , que se anula en el particular relativo al complemento específico contemplado en dicho Decreto para los puestos de trabajo números NUM000 y NUM001 , dependientes de la Dirección General de Patrimonio y Contratación, que pasan a tener 50 puntos.

3º.- Reconocer el derecho de los Srs Damaso y Inocencio a percibir las diferencias retributivas inherentes al anterior pronunciamiento, desde la entrada en vigor del Decreto 35/2009, de 31 de marzo .

4º.- No imponer las costas del recurso.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en este Tribunal en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.

Contra la citada sentencia se anunciaron recursos de casación por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Diez, en representación de DON Damaso y de DON Inocencio , y por la Comunidad Autónoma de Canarias, recursos que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 27 de abril de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Diez, en representación de DON Damaso y DON Inocencio , se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que se sirva «dictar sentencia dando lugar al mismo, casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho».

Por la Comunidad Autónoma de Canarias no se formuló en plazo escrito de interposición del recurso de casación, por lo que se le tuvo por desierto del recurso de casación por auto de fecha 14 de septiembre de 2010, acordándose continuar el procedimiento con respecto a la parte comparecida.

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 28 de octubre de 2010, concediéndose, por providencia de 11 de noviembre de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 21 de diciembre de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 20 de julio de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

El recurso de casación contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción del artículo 24 en relación con el artículo 74, ambos del Estatuto Básico del Empleado Publico , aprobado por Ley 7/2007, y los artículos 15.1.b. y 23.3. a) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma para la Función Pública, preceptos todavía en vigor mientras no se dicten las leyes que desarrollen los capítulos II y III del Titulo III del Estatuto Básico del Empleado Publico , según establece la Disposición Final Cuarta .

La Sentencia impugnada de veintiséis de febrero de dos mil diez , después de rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso, opuesta por la Comunidad Autónoma de Canarias, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Damaso y Dn Inocencio contra el Decreto nº 35/2009, de 31 de marzo, publicado en el BOC n 81 de 29 de abril del 2009 , por el que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el particular relativo a los puestos de trabajo de "Administrador Edificio Administrativo Las Palmas I" y "Administrador Edificio Administrativo Las Palmas II" respectivamente, nums. NUM000 y NUM001 .

La base de la fundamentación se contiene en los fundamentos de derecho segundo y tercero; del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- En función del fundamento mismo del recurso, ya reseñado, no puede prosperar la pretensión de que se incremente el complemento de destino de los puestos de trabajo controvertidos, ya que este complemento retribuye aquellos puestos de trabajo que requieran particular preparación técnica o impliquen especial responsabilidad, y estos factores no puede afirmarse que hayan experimentado modificación por el transcurso del tiempo. Otra cosa será que, como consecuencia del notable aumento que se ha producido en la carga de trabajo de tales puestos desde el establecimiento -ya lejano- de su complemento especifico -todavía vigente-, resulte procedente, como efectivamente resulta, incrementar el importe de dicho complemento, pues éste, a diferencia del de destino, no se corresponde con el nivel asignado al puesto de trabajo, sino que tiene como fin retribuir las condiciones particulares de algunos puestos en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, etc., y estas circunstancias -estas sí- han variado sustancialmente en los últimos años, como acreditan los diversos informes del Director General de Patrimonio y Contratación obrantes en el expedientes, en los que, además, se solicita expresamente la adecuación de los complementos retributivos asignados a estos puestos de trabajo a las nuevas tareas que sus titulares vienen obligados a asumir.

TERCERO.- Esta sentencia, al pronunciarse en el sentido ya avanzado, no desconoce la discrecionalidad de la Administración en materia de retribuciones complementarias. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia, esa potestad ha de ejercerse motivadamente, y no hay en el expediente justificación alguna de porqué no se ha producido el cambio (que sí se ha efectuado en el órgano homónimo de Santa Cruz de Tenerife) que desde dentro de la misma Administración, al menos desde 2002, con insistencia se viene postulando.

Por tanto, hemos de anular la Relación de Puestos de Trabajo en tanto no modifica el complemento específico de los puestos que ocupan los recurrentes, y reconocer el derecho de éstos a que los sedicentes puestos tengan 50 puntos de complemento específico, así como a percibir las correspondientes diferencias retributivas desde la entrada en vigor de la Relación de Puestos de Trabajo aprobada por el Decreto recurrido

El recurso de casación contiene, como ya hemos indicado, un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción del artículo 24 en relación con el artículo 74, ambos del Estatuto Básico del Empleado Publico aprobado por Ley 7/2007, y los artículos 15.1.b. y 23.3. a) de la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma para la Función Pública, preceptos todavía en vigor mientras no se dicten las leyes que desarrollen los capítulos II y III del Titulo III del Estatuto Básico del Empleado Publico según establece la Disposición Final Cuarta .

Entienden los recurrentes que la Sentencia de instancia no estimó la pretensión del incremento del nivel de complemento de destino a 22 por considerar "erróneamente" que el complemento de destino retribuye aquellos puestos de trabajo que requieran particular preparación técnica o impliquen especial responsabilidad, infringiendo con ello los criterios legales para la determinación del complemento de destino que establece el art. 23 3 a) de la Ley 30/84 que se refiere al nivel del puesto de trabajo que se desempeñe, especificado y desarrollado en el art. 71 del RD 364/1995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional, que establece el intervalo de niveles correspondiente a cada Grupo de funcionarios, que son los niveles posibles a asignar a cada puesto de trabajo según al Grupo de funcionarios que se adscriba el mismo, y que son los que estos funcionarios de cada Grupo funcionarial pueden consolidar como grado personal, "la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa, establece el art. 24.a) del E.B.E.P . como factor para su determinación", que en el caso del Grupo C, actual C1, a los que la RPT impugnada adscribe estos puestos de trabajo, están entre el 11 al 22 (art. 71 del RD 364/1995 ), estando pues el nivel 22 dentro de su intervalo posible de niveles, y, se corresponde a la progresión que pueden alcanzar en su carrrera administrativa los funcionarios del Grupo C1 que desempeñen dichos puestos de trabajo.

Añaden los recurrentes que por ello, como reconoce la sentencia del TSJ de Canarias en Las Palmas, habiendo quedado acreditado y probado en instancia, el notable incremento de funciones y nuevas tareas asignadas a estos puestos de trabajo, que justifican la adecuación de los complementos retributivos ("análogos a otros puestos de similar contenido funcional" -dice el Director General de Patrimonio y Contratación-, "cambio que sí se ha efectuado en el órgano homónimo en la otra provincia", - dice la sentencia del TSJ-, ésta adecuación no puede hacerse sólo en cuanto al complemento especifico, sino que inevitablemente debe alcanzar a ambos complementos del puesto, teniendo siempre, como es lógico el de destino, el límite del ámbito establecido en el articulo 71 del RD 364/1995 en relación con el 23.3 .a) de la Ley 30/1984 (que en el presente caso es el 22, es decir, dos puntos más del asignado inicialmente en las primeras ordenaciones de estos puestos de trabajo y que se mantiene inamovible no obstante el notable incremento de tareas, funciones y responsabilidades junto al incremento de su complejidad - tal y como afirman los Directores Generales de Patrimonio y Contratación-)

Concluye la parte indicando, que el criterio de " preparación técnica, y de capacidad de asunción de responsabilidad" a que se refiere la sentencia ahora recurrida para la determinación del complemento de destino, es algo que ya la Ley presume tiene el funcionario, que ha accedido, mediante el correspondiente proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, al Cuerpo determinado (en este caso Cuerpo Administrativo) al que se adscribe el puesto de trabajo para su desempeño, por lo que no son factores vinculados exclusivamente a la calidad y circunstancias del puesto de trabajo, sino que van referidos a las capacidades exigidas, según la titulación y superación del correspondiente proceso selectivo, a los distintos Cuerpos, Escalas o Subescalas de funcionarios, que son retribuidos a través de las retribuciones básicas y, en su caso, a nivel personal, individualizadamente, por su interés e iniciativa en el desempeño del puesto, por un complemento de productividad. Pero, los complementos de destino y especifico, son retribuciones complementarias anudadas exclusivamente al puesto de trabajo, para cuya determinación la Ley (todavía la Ley 30/84 ) establece los criterios a valorar, en el art. 23.3 .a) para el de destino y en el apartado b) para el especifico, infringiendo el primero de ellos la sentencia ahora recurrida, pues, habiendo quedado probada la notable progresión de tareas, con nuevas funciones, y de su complejidad, que se han ido atribuyendo a los puestos de trabajo controvertidos, debe darse igualmente la correlativa progresión en los complementos del puesto que retribuyen las mismas, tanto en el complemento de destino, como en el especifico, pues éstos deben ajustarse a aquellas tareas y funciones.

La Comunidad Autónoma de Canarias, se opone a la estimación del recurso de casación, indicando que a tenor de la Disposición Final Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Publico , al no haberse desarrollado el Estatuto por medio de la respectiva Ley de Función Pública, no producen efectos sobre la concreta situación jurídica de los demandantes, por lo que difícilmente la Sentencia de instancia ha podido infringir los preceptos citados del Estatuto la Sentencia de instancia.

Argumenta, además, que según el sistema regulado en la Ley 30/1984 , las retribuciones se polarizaban sobre el puesto de trabajo, se evaluaba el puesto, y el funcionario era retribuido en función de éste, pero con el Estatuto Básico las retribuciones adquieren un carácter híbrido, subjetivo y objetivo, donde son el rendimiento la responsabilidad, o el interés, entre otros, los factores a tener en cuenta para determinar las retribuciones y todo ello tras la previa evaluación, evaluación que no ha existido en el caso de autos.

La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 24 en relación con el artículo 74, ambos del Estatuto Básico del Empleado Publico , aprobado por Ley 7/2007, y los artículos 15.1.b. y 23.3. a) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma para la Función Pública, preceptos todavía en vigor mientras no se dicten las leyes que desarrollen los capítulos II y III del Titulo III del Estatuto Básico del Empleado Publico , según establece la Disposición Final Cuarta , y no únicamente infracción del Estatuto Básico de la Función Pública , por lo que el recurso de casación no es inadmisible, como sostiene la Comunidad Autónoma de Canarias.

No obstante debemos indicar que en el momento en que se dictó la resolución recurrida en la instancia; esto es, el Decreto 35/2009, de 31 de marzo de 2009, la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma de Canarias no había desarrollado el Estatuto Básico del Empleado Público, como impone el art. 6 de la Ley 7/2007 , por lo que a tenor de la Disposición Final Cuarta era aplicable al caso de autos Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma para la Función Pública, de ahí que huelgue el examen de la infracción de las normas del Estatuto Básico de la Función Pública.

Es preciso poner de relieve que, recogiendo conceptos que ya gozaban de una no desdeñable tradición en nuestro Derecho, fue el artículo 23 de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, (precepto que tiene, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la propia normativa, carácter básico), el que diseñó el régimen retributivo de los funcionarios públicos, distinguiendo las retribuciones básicas de las complementarias.

Entre las retribuciones complementarias el artículo 23.3 .a), alude al "complemento de destino", definiéndose el mismo como el concepto retributivo correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

El complemento de destino es un concepto retributivo objetivo y singular relacionado con el puesto de trabajo desempeñado. Partiendo de esa base, si bien puede ser cuestionable la referencia de la afirmación de la sentencia recurrida de que el complemento de destino "retribuye aquellos puestos de trabajo que requieran particular preparación técnica o impliquen especial responsabilidad", pues tales conceptos se refieren, más que al complemento citado, al complemento específico (art. 23.b Ley 30/1984 ), ello no basta para poder concluir que el nivel asignado al puesto de los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el art. 71 del RD 364/1995, deba ser el nivel 22 que reclaman. El que éste se encuentre en el intervalo fijado en dicho precepto reglamentario no supone de principio que en concreto el nivel correspondiente a su puesto tenga que ser el que reclaman. La asignación de niveles a los distintos puestos entra dentro de las facultades de autoorganización de la Administración, en las que, en principio, opera la discrecionalidad, que no es revisable, salvo en casos de que en su ejercicio se incurra en arbitrariedad, irracionalidad, error manifiesto o desviación de poder, no apreciables en este caso.

El hecho, al que apelan los recurrentes, de que la Sentencia recurrida reconozca que había quedado acreditado el notable incremento de funciones y tareas asignadas a sus puestos de trabajo, no tiene por qué operar además de en el incremento del complemento específico, que la sentencia declaró, en el de destino. Ni es determinante a estos efectos la referencia al cambio operado en el órgano homónimo de la otra provincia, pues la igual denominación de los puestos no implica por ese solo dato que, tratándose, como es indiscutible, de puestos distintos, deba asignarse a todos el mismo complemento.

Hemos de concluir así que la argumentación del motivo casacional no nos permite llegar a la conclusión, necesaria para su éxito, de que la Sentencia recurrida, al desestimar la reclamación de los denunciantes de que se les asigne el nivel 22 de complemento de destino, haya incurrido en la infracciones legales que los recurrentes alegan, lo que lleva a la desestimación del motivo.

La Sala es consciente de que en otro caso, en alguna medida similar al actual (el resuelto por la Sentencia de 29 de septiembre de 2010, -Recurso de casación 2165/2007 ), ha llegado a una solución que sin una adecuada explicación pudiera considerarse contraria a la de la actual Sentencia, lo que aconseja explicar la razón de la diferencia en aras de la coherencia de doctrina.

En primer lugar debe llamarse la atención sobre el dato preciso de que en el caso anterior la Sala de instancia, que declaró la inadmisibilidad del recurso, al no haber entrado a juzgar sobre el fondo, no dio razón alguna de la desestimación del recurso. Se une a ello que en el recurso de casación no compareció la Comunidad Autónoma de Canarias, por lo que el Tribunal Supremo decidió en exclusiva sobre la base de las alegaciones de la parte recurrente. A su vez en el Fundamento Primero de la Sentencia de esta Sala a que nos referimos se expone una razón del cambio en ese caso de complemento reclamado, en relación con el puesto entonces cuestionado, del que se decía que "la inicial clasificación tuvo presente que eran cinco los edificios a administrar y que en el momento de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo eran diecisiete, lo cual suponía multiplicar por tres el trabajo y la consiguiente responsabilidad que llevaba aparejado". Un dato de hecho tal no consta que se de en este caso, en el que los recurrentes, según lo que resulta de los hechos probados de la sentencia, el cambio experimentado en la carga de trabajo no ha sido significativo.

En el caso actual ha habido un enjuiciamiento de fondo del recurso, en el que la Sentencia recurrida ha razonado la desestimación de la pretensión de los recurrentes; y en la casación ha comparecido la Comunidad Autónoma de Canarias, recurrida, exponiendo razones atendibles de defensa de la Sentencia recurrida y de oposición a la casación, lo que supone una situación procesal absolutamente distinta.

Se dan así, unas circunstancias muy diferentes en uno y otro proceso, tanto de hecho en cuanto a los puestos, como en los procesos mismos, lo que justifica la compatibilidad jurisprudencial de las dos sentencias.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,