STS 851/2011, 22 de Julio de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:5552 |
| Número de Recurso | 10587/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 851/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por ELMINISTERIO FISCAL , contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha 21 de diciembre de 2010 por un delito contra la salud pública. Ha sido parte recurrida Inocencio representado por la Procuradora María Leocadia García Cornejo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya en la pieza de ejecución nº 91/2006, dictó Auto con fecha 21 de diciembre de 2010 , con los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- Solicitada por el penado la revisión de la sentencia y de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , de modificación del Código Penal que entrará en vigor el día 23 de diciembre del corriente, por el que se establece la obligatoriedad de revisar las sentencias firmes en que el penado esté efectivamente cumpliendo la pena, esta Sala acordó la remisión de la presente causa al Ministerio Fiscal para que informase sobre la misma.- SEGUNDO.- Evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal se mostró contrario a acordar la revisión de la sentencia."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda revisar la sentencia condenatoria de Inocencio , con efecto desde el 23 de diciembre de 2010, en los términos siguientes: Sustituir la pena de prisión y accesoria impuesta por la de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniéndose el resto de pronunciamientos.- Anótese la revisión en el Registro central de Penados y Rebeldes."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368.2 del C.P . en su redacción dada en virtud de la LO 5/2010 de 22 de junio, así como, por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda, párrafo 2º de la citada LO.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de julio de 2011. Habiéndose acordado en dicho acto comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectuó mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.
1.- En el único de los motivos de su recurso el Ministerio Fiscal alega que, impuesta la pena de tres años de prisión por delito de tráfico de drogas, tal pena podría haber sido impuesta también de aplicarse el artículo 368.1 del Código Penal tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010 .
Si bien, conforme al artículo 368.2 hoy vigente, el juzgador "podrá" imponer una pena inferior, ello implicaría el ejercio de una facultad. Y, concluye, en consecuencia el ejercicio de esa facultad implica uso de arbitrio judicial, por lo que, por aplicación de la disposición transitoria segunda de aquella Ley Orgánica reformadora, no cabe la revisión de sentencias firmes.
Por otra parte, dado que el ejercicio de tal arbitrio obliga a considerar las circunstancias de hecho y autor, ello no es posible más que en la sentencia con la que termina el procedimiento y no posteriormente.
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- Nuevamente hemos de recordar lo que, respecto a tal posibilidad de revisión, hemos dicho en diversas resoluciones.
En la Sentencia nº 791/2011 del pasado día 7, recordábamos ya resoluciones anteriores. Y decíamos: en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria, no obstante lo cual cabe distinguir diversos supuestos en los que el legislador atribuye facultades de arbitrio jurisdiccional. Por un lado aquellos en que el arbitrio tiene como límites máximo y mínimo los que corresponde al tipo penal, dentro de los cuales, a su vez, la concurrencia de circunstancias modificativas, acota extensiones específicas. Dentro ya de esa dimensión así concretada en el caso, resta, sin embargo, una última concreción en la que el juzgador se ve obligado a una última ponderación razonable según su arbitrio.
En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas, o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados (artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal , se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1.4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados.
Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.
La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción, la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo .
Por ello podemos ya establecer dos conclusiones: a) que el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal constituye uno de los casos de subtipo atenuado, añadiendo además a las circunstancias fácticas de la entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, la exclusión de las que dan lugar al subtipo agravado, y b) que la pena de tres años de prisión no sería imponible si el hecho probado obliga a subsumirlo, bajo la nueva legislación, en el subtipo atenuado.
Por otro lado, cuando la sentencia ya ha devenido firme, el hecho a considerar es, necesaria y solamente, el ya descrito en la resolución que adquirió tal firmeza.
Otra Sentencia de esta misma Sala y misma fecha de 6 de mayo de 2011 , también estableció la misma doctrina de revisabilidad de las sentencias respecto a la eventual concurrencia de los elementos típicos del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Se trata de la Sentencia 354 en que se recuerda el significado de la calificación de una pena como "imponible advirtiendo que no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico".
A lo que añade que la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada .
Posteriormente en Sentencia de 14 de Junio del 2011 que resuelve el recurso 10158/2011 se reitera la posibilidad de dicha revisión. También allí se distingue la diversidad de hipótesis de eventual calificación como de uso de arbitrio. Y se concluye que en los supuestos de subtipos atenuados o agravados siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según una sector doctrinal).
En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , entendimos entonces que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto , sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado."
Así pues, dado que si, concurren las circunstancias típicas del artículo 368.2 del Código Penal , la imposición de la pena de tres años de prisión no sería correcta, por no ajustada a la norma citada, es claro que esa pena superior no puede considerarse imponible, sino arbitraria.
Lo que, efectivamente, nos obliga en este caso, dado el segundo de los argumentos del recurso, a considerar si concurren las circunstancias típicas del citado artículo 368.2 del Código Penal .
Tampoco podemos compartir que tal valoración solamente pueda hacerse en la sentencia con que termina el procedimiento. Lo que es necesario es que los datos a valorar se deriven de aquélla. Pero la valoración a efectos de subsunción en la norma solamente adquiere sentido cuando tal cuestión se suscita.
En el presente caso el Tribunal de la instancia, aunque con composición personal diversa, siquiera no del todo, de la que tenía cuando dictó la sentencia, expone en su resolución los datos considerados (FJ tercero): a) la cantidad de droga a que se contrajo el tráfico penado -0.199 gr. de heroína con riqueza de 9.2% de diacetilmorfina, es decir 18 miligramos, escasamente superior a la dosis mínima psicoactiva de 66 miligramos-; b) que no se apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y c) y que el penado carece de antecedentes.
Y con tales premisas concluye que la entidad del hecho y las circunstancias personales del autor le harían merecedor, conforme al subtipo atenuado, a la pena de 1 año, seis meses y un día de prisión.
Con lo que la decisión no altera en absoluto los parámetros expuestos en la decisión que adquirió cosa juzgada, y, por otro lado, argumenta que la pena superior a la del subtipo atenuado sería, de haberse juzgado hoy el hecho, incorrecta y, por ende no imponible.
Lo que hace rechazable el recurso del Ministerio Fiscal.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha 21 de diciembre de 2010 por un delito contra la salud pública. Declarando de oficio las costas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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