STS 519/1996, 15 de Julio de 1996

Una vez en Valencia, el acusado detuvo el vehículo alquilado Renault-19 Chamade, matrícula H-....-HY, en la misma puerta de su domicilio sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Alacuas y con objeto de hacer el oportuno traslado de la mercancía de aquel vehículo a otro hasta que le diera el oportuno destino, contactó con el que fuera conductor habitual y realmente propietario aunque la titularidad ante la Jefatura de Tráfico fuera de su madre, del vehículo Seat 131 matrícula H-....-ED, el también acusado Jose Augusto, así como con el compañero de éste, Juan Ramón con el que habitualmente convivía en una caravana alojada en el cementerio de Aldaya y con Blas también vecino de Aldaya, localidad ésta que se encuentra junto a la localidad de Alacuas formando parte del área metropolitana de Valencia.

A tal fin los acusados en la madrugada del día diecisiete de enero de 1.992 detuvieron el vehículo Seat 131 matrícula H-....-ED que conducía Jose Augusto en la calle DIRECCION001 de Alacuas, calle que es la inmediata paralela a la de DIRECCION000, dejando de par en par abiertas las puertas del mencionado vehículo, y dirigiéndose hacia el Renault-19 Chamade, matrícula H-....-HY, que se encontraba estacionado en la calle DIRECCION000 número NUM000 de la misma localidad, procedieron, utilizando las llaves de apertura del cierre de las puertas que facilitara Javier, a trasladar cuatro de los cinco sacos de haschis que aquél había traído de Sevilla, procediendo a portar cada uno de los cuatro un saco de rafia conteniendo un envoltorio en tela de saco que a su vez contenía la sustancia estupefaciente, desprendiéndose de uno de los bultos con motivo de su traslado el correspondiente saco de rafia que de iguales características que los que luego resultaron aprehendidos, quedó depositado en la rueda izquierda del vehículo Renault-19.

Paralelamente la Policía Local de la localidad de Alacuas, siendo aproximadamente las seis de la madrugada de aquél día, se encontraba de servicio, patrullando por la calle Francisco Forment y, vió como cuatro personas porteando cada una de ellas un bulto y en hilera, cruzaban la referida calle, desde las inmediaciones de la calle DIRECCION000 hasta la de Pio X en dirección al vehículo Seat 131 matrícula H-....-ED que igualmente les sorprendió por encontrarse con las puertas abiertas de par en par, procedieron a dar el alto a los referidos individuos, utilizando para ello sus pistolas con las que dieron la voz de alto, logrando tres de ellos huir abandonando el bulto que portaban y el cuarto de ellos que resultó ser Juan Ramón quedó paralizado en el suelo, siendo detenido y ocupándosele además del bulto a que se hará mención, ciento treinta mil pesetas que portaba. Con dicho detenido y la mercancía ocupada se personaron en la Comisaría de Policía de Torrente a las siete cuarenta y cinco horas del día diecisiete de enero, siendo ésta la siguiente: a) un saco de rafia, con la inscripción "azucarera de El Carpio, S.A.- Madrid- El Carpio (Córdoba), sesenta Kgs. neto", conteniendo en su interior un paquete envuelto en tela de saco con la inscripción "Panthere" y unas letras árabes, el cual una vez abierto contenía haschis; b) otro saco de rafia con la inscripción "Fertilizante C.E.E. abono N.P.K. nueve -9-18-27 Haifert importador exclusivo para España Israel-Coagrisa-Comercial Agrícola del Sur S.A.-Virgen de Luján número 43 Sevilla 41411 Telex 73.194 CADSR-E, peso neto 50 Kgs., Azucarera de El Carpio, S.A. Córdoba-Madrid, conteniendo también en su interior un paquete envuelto en tela de saco que tiene inscrito el número 16 y que una vez abierto se comprobó que contenía haschis; otro saco de rafia con la inscripción "Isaías Guerrero e Hijos S.L." conteniendo en su interior un envoltorio recubierto de tela de saco con la inicial B, que a su vez como los anteriores contiene Haschis y finalmente un envoltorio de tela de saco, con la inscripción "La panthere y unas letras árabes así como Sucre-Raffine" conteniendo también Haschis. El peso total de la sustancia intervenida que una vez analizada resultó ser haschis y que fué ocupada en los cuatro sacos arrojó un peso de 97 kilogramos y 889,65 gramos.

Como quiera que la operación resultó abortada, al ser detenido uno de los acusados y ocupada por la Policía cuatro de los cinco sacos de haschis, Blas en compañía de otras dos personas cuya identidad no ha quedado establecida, se dirigieron con el vehículo marca Talbot-Horizon de color gris matrícula W-....-WD que previamente aquél había obtenido tras personarse esa misma madrugada sobre las 6,30 horas en casa de su cuñado Plácido que vive en Aldaya y serle entregadas las llaves del vehículo por su hermana, hacia la localidad de Alacuas, a la calle DIRECCION000 número nueve donde sabían había quedado uno de los sacos transportados pero al no contar con las llaves del vehículo que otrora portaban, tras romper el cristal de la puerta del vehículo Renault 19 tomaron el quinto de los sacos que aquél contenía, más de dicha actuación tuvo conocimiento la Comisaría de Torrente quien al mismo tiempo que conocía de la intervención de la Policía Local de Alacuas y siendo sobre las 8,15 horas del pasado 17 de enero recibió en ésta, procedente de aquélla, un comunicado en el que a través de una llamada telefónica anónima se ponía en conocimiento de la Policía que en la calle DIRECCION000, a la altura del número NUM000 tres individuos habían fracturado un cristal del vehículo Renault 19 de color rojo matrícula H-....-HY y habían sacado un bulto del interior que habían introducido en el vehículo marca Talbot- Horizon de color gris matrícula W-....-WD con el que se alejaron del lugar. Iniciadas actuaciones policiales para la verificación de los hechos se encontró junto al vehículo mencionado un saco de rafia con la inscripción "Azúcar blanquilla-azucarera de Sevilla, S.A.- Grupo Ebro- 60 kgs. neto. así como con los daños alojados en el portón trasero y cristal de la ventana trasera izquierda, que han sido pericialmente tasados en 43.505 pesetas.

Javier, al tiempo de los hechos contaba con 23 años de edad por haber nacido el día 28 de Junio de 1.968, y carecía de antecedentes penales, Jose Augusto, contaba con 19 años de edad por haber nacido el día 16 de Marzo de 1.972, y había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 2 de Mayo de 1.990 por delito de robo a la pena de treinta mil pesetas de multa con dieciseis días de arresto sustitutorio, obteniendo la condena condicional en fecha 22 de noviembre de 1.990, Juan Ramón, contaba, al tiempo de los hechos con 20 años de edad por haber nacido el día 21 de Agosto de 1.971, y había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 3 de Octubre de 1.991 por delito de robo a la pena de un año de prisión menor obteniendo la condena condicional en fecha 3 de Octubre de 1.991 y Blas, contaba al tiempo de los hechos con 18 años de edad por haber nacido el día 5 de Noviembre de 1.973, y había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 30 de Octubre de 1.991 por delito de robo a la pena de cien mil pesetas de multa con dieciseis días de arresto sustitutorio en caso de impago, obteniendo la remisión condicional el día 19 de Febrero de 1.992".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

ABSOLVEMOS a Javier y a Jose Augusto, del delito de daños del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de dos séptimas partes de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Javier, Jose Augusto, Juan Ramón y Blas como criminalmente responsables en concepto de autores del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos a la pena de seis años de prisión menor al primero de los reseñados y la de cuatro años dos meses y un día de prisión menor a los otros tres y a todos ellos a la pena de multa en cuantía de cincuenta millones de pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada cincuenta mil pesetas o fracción de ellas que dejaran impagadas y a las accesorias a todos ellos de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago a cada uno de ellos de una séptima parte de las costas procesales.

Condenamos a Blas como criminalmente responsable en concepto de autor del delito de daños precedentemente definido sin la concurrencia circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna a la pena de doscientas mil pesetas de multa con veintiséis días de arresto sustitutorio en caso de impago, al pago de otra séptima parte de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la mercantil Hertz en cuarenta y tres mil quinientas cinco pesetas (43.505 pesetas).

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Se decreta el embargo de las ciento treinta mil pesetas que le fueron ocupadas al acusado Juan Ramón.

Declaramos la insolvencia de los acusados Javier, Jose Augusto y Blas aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor. Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias del acusado Juan Ramón.

Póngase en conocimiento de los Juzgados en que Jose Augusto y Juan Ramón obtuvieron la correspondiente condena condicional de la pena impuesta la presente resolución, una vez firme ésta, por si procediera su revocación".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados Jose Augusto, Juan Ramón y Blas que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley con base en el número 2, del Art. 849 de la LECr.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ por violación del art. 24.2 de la CE.

Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el apartado 1 del art. 849, de la LECr., por aplicación indebida del art. 344, en relación con el 14 del CP.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto por los procesados la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de Julio de 1996.

Sostienen en primer lugar los recurrentes que "el motivo se articula sobre la base de error en la apreciación de las pruebas practicadas que escapan a lo regulado por el art. 741 LECr.". En tal sentido alegan que "la única prueba que incrimina a los recurrentes en la comisión de los hechos perseguidos es una llamada anónima efectuada telefónicamente a la Policía Local", que no ha sido ratificada durante la instrucción ni en el juicio oral. Todo ello vulneraría los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación. Este motivo se desarrolla luego en el segundo del recurso, con el que forma una unidad.

El motivo debe ser estimado.

1. Es claro que la cuestión planteada por la Defensa se refiere a la corrección del razonamiento inductivo del Tribunal a quo y que, por lo tanto, para nada se vincula con la cuestión de la correcta determinación de los hechos probados según las reglas de la prueba documental, que es materia del recurso de casación por infracción de Ley previsto en el art. 849,2º LECr.

2. Establecido lo anterior, corresponde analizar el razonamiento del Tribunal a quo, expuesto respecto de cada uno de los recurrentes en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida (págs. 12/13).

Respecto del recurrente Jose Augusto la Audiencia induce su participación en el hecho probado "de la relación de conocimiento que mantenía con el principal acusado y la relación de autoridad que ejercía sobre su amigo Juan Ramón, con quien comparte el techo de la caravana (...) siendo, por lo demás, propietario efectivo o, cuanto menos, conductor habitual del Seat 131 al que estaba previsto trasbordar la mercancía".

Ciertamente no todo indicio debe constituir una prueba acabada y concluyente de la autoría de un acusado, pero al menos debe ser suficientemente concreto como para que la autoría sea indudablemente una de las posibilidades que indica. Precisamente la acumulación de indicios en un mismo sentido es lo que permite, ante la repetición coincidente de una misma posibilidad, compensar la falta de contundencia probatoria de cada indicio individualmente considerado.

En el caso presente, los que la Audiencia ha tenido por probados no ofrecen el grado indiciario de la autoría de la acción y no permiten descartar con el grado de certeza requerido que el recurrente ignora lo que su conocido y su amigo pensaban llevar a cabo con el coche habitualmente conducido por él. Mediante tales indicios, que no son indicativos de la autoría que se imputa al acusado, precisamente porque de ellos no se deriva la autoría como una posibilidad suficientemente concreta, no es posible desmentir su versión de los hechos y, como surge de la STC 175/86, no es el acusado quien debe probar su coartada.

En lo que concierne al acusado Blas la sentencia es poco clara, pues establece que el saco de rafia en el que se encontraba la droga fué hallado "junto al vehículo mencionado". En la medida en la que se mencionan dos coches y no sólo uno, no es posible saber a cuál se refiere el Tribunal de instancia. Haciendo uso de las facultades que acuerda a la Sala el art. 899 LECr., sin embargo, es posible comprobar, según las constancias del atestado policial (ver folios 3/4) que "el saco de rafia presentado se encontraba en el suelo junto al vehículo y es de las mismas características que los presentados en la primera comparecencia" (folio 4). En toda la diligencia de comparecencia sólo se menciona el coche matrícula H-....-HY, que es el que habría utilizado Javier.

En el Fundamento Jurídico Segundo la Audiencia concreta que la autoría de Blas "ha quedado igualmente adverado por el testimonio del testigo de referencia que realizara la llamada telefónica en la madrugada del día de autos". De la existencia de este testigo de referencia sólo existen en la causa las constancias de la llamada telefónica del folio 3 y su caracterización como "comunicante anónimo" que se registra en la diligencia de "pesaje e informe" (folio 9).

Por lo tanto, lo único que se podría acreditar en esta causa es que el recurrente fué visto romper un cristal del coche en el que se encontraba el saco de rafia que contenía la droga, pero no que se apoderó de él, ya que el saco ha sido hallado junto al vehículo que lo habría transportado desde Sevilla. Sin embargo, esta declaración, que proviene de una llamada anónima recibida por un retén policial, que ni siquiera ha tenido participación en la confección del atestado (ver folio 3), no ha sido recibida directamente por ninguna autoridad ni policial ni judicial. El art. 710 LECr. se refiere a la limitada fuerza de convicción que tienen los testigos de referencias. Pero, sin perjuicio de ello, es evidente que un testigo de referencia al menos debe haber comparecido ante el Tribunal en el juicio oral. La sola invocación de una llamada anónima recibida por la policía, que no pudo ser totalmente comprobada, puesto que el saco de rafia no fué trasladado del coche utilizado por el acusado Javier al del recurrente, no permite hablar de un testigo de referencia. Dicho en otras palabras: un testigo anónimo y desconocido por todas las autoridades actuantes en la causa no es equiparable a un testigo de referencia. De todos modos, aunque lo fuera, no hubiera podido probar más que lo establecido en el art. 710 LECr., es decir el nombre y apellido de la persona que les hubiere hecho la comunicación, y ésto si hubiera comparecido ante el Tribunal a quo en el juicio oral.

En suma: no existe una prueba suficiente para atribuir a Blas su participación en los hechos que se le imputan.

B.- Recurso de Juan Ramón

Alega en primer lugar este recurrente por la vía del art. 849,2º LECr. que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta los documentos que acreditan la toxicomanía del acusado, refiriéndose expresamente al certificado de Víctor, de 5 de Octubre de 1994, en el que se hace constar la atención del recurrente "por un síndrome de dependencia de opiáceos asociando consumos de otras drogas". También se hace referencia al documento de 10 de Julio de 1991, suscrito por el mismo médico. El motivo se completa con los motivos tercero y cuarto, en los que procura extraer las consecuencias de lo alegado en el primero.

Los tres motivos deben ser desestimados.

Ninguno de los dos documentos señalados por el recurrente hacen referencia a la capacidad de culpabilidad del mismo. El de 10 de Julio de 1991 contiene una solicitud de análisis de sangre y de orina, mientras que el de 5 de Octubre de 1994 hace consideraciones sobre la drogodependencia que afecta al acusado.

Estas comprobaciones, por lo demás, son irrelevantes para permitir la apreciación de la atenuante incompleta de incapacidad de culpabilidad o de la atenuante analógica del art. 9.10ª CP. que el recurrente alega en los motivos tercero y cuarto de su recurso. En efecto, la drogadicción no comporta, por sí misma, un fundamento para estimar una disminución de la capacidad de culpabilidad, tal como lo viene poniendo de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala.

El segundo motivo del recurso está dirigido a cuestionar la autoría del recurrente, postulando, en cambio, la aplicación del art. 16 CP. Argumenta la Defensa sosteniendo que el recurrente sólo ha realizado una acción de cooperación, que no condicionó la ejecución del delito, pues sólo "se limitó a cambiarla (a la droga) de lugar".

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala ha sostenido en diversos precedentes que el art. 344 CP. -lo mismo que el art. 368 NCP- contienen un concepto extensivo de autor, que abarca en esta categoría a todos los partícipes sin distinción de la significación de sus aportes. Consecuentemente, el haber colaborado en el traslado de la droga constituye una acción de autoría pues favorece el consumo en la medida en la que ayuda a las acciones necesarias para la distribución pública de la droga.

III.

ABSOLVER a los procesados Jose Augusto y Blas de los delito por el que venían siendo procesados.

Mantener los demás pronunciamientos dictados por la Audiencia Provincial de Valencia, siempre que no afecten los pronunciados por esta Sala.

Rec. Núm.: 526/95

Sentencia Núm.: 519/96

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.