STS, 22 de Junio de 2011

Con fecha 3 de febrero de 2010, el Juzgado de lo Social nº 1 de León, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando íntegramente la demanda sobre grado de incapacidad permanente y sobre base reguladora, formulada por Manuel , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA FREMAP Y LA EMPRESA FRANCISCO JOSÉ MARTÍNEZ FERRERO, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en el presente proceso laboral en lo relativo al grado de incapacidad, confirmado la resolución de la Dirección Provincial de León del INSS de 14 de agosto de 2009, objeto de impugnación en este proceso laboral, por ser conforme a Derecho.".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, Manuel , nacido el 20 de septiembre de 1949, afiliado al Régimen de la Seguridad Social con el número NUM000 , prestó sus últimos servicios laborales para la empresa Francisco José Martínez Ferrero, con la categoría de colocador de marmol, cuando el 27 de agosto de 2008, sufrió un accidente laboral; dicha empresa tiene suscrito el aseguramiento de los riesgos derivados de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap, encontrándose al corriente de pago de las cuotas, en los importes que se derivan de las cantidades cotizables reflejadas en las correspondientes nóminas; SEGUNDO.- En su día se incoó expediente en materia de incapacidad permanente número NUM001 , y tras los trámites correspondientes, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de León, de fecha 14 de agosto de 2009, se le declaró afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo , para su profesión habitual de colocador de marmol, partiendo de una base reguladora de 1.381,96 euros mensuales, con efectos económicos del 14 de agosto de 2009, y revisión a partir del 13 de febrero de 2012; TERCERO.- Según el Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 13 de agosto de 2009, en que se fundó la anterior resolución, el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "FX parietal Dcho con hemorragia subaracnoidea fronto-parietal (D). Fx estallido de C. vertebral L1 sin lesión medular. Artrodesis D12-L1-L2. Fx C7 por leve hundimiento platillo superior. Cervicoartrosis. Tendinitis supraespinoso. Bursistis y artrosis acromioclavicular (I)", quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: "Omalgia bilateral. Limitación moderada de la movilidad c. dorsolumbar. Grado funcional 3 a nivel del raquis eje axial"; y según resulta del IMS de 10 de agosto de 2009, en la columna cervical no presenta limitación funcional, y en los hombros tampoco presenta atrofias musculares, conservando la fuerza en 5/5, asimismo conserva la marcha puntera-talón y la deambulación es normal. En este proceso laboral ha quedado probado que dichas limitaciones orgánicas y funcionales, así como las lesiones descritas en el cuadro clínico residual, son las que padece en la actualidad el demandante, sin que haya quedado acreditada la existencia de otras limitaciones orgánicas o funcionales distintas de las descritas , con transcendencia en la capacidad laboral del demandante; CUARTO.- Para el caso de proceder la estimación de la demanda, los efectos serían del 14 de agosto de 2009, y la fecha de revisión por agravación o mejoría sería febrero de 2012; QUINTO.- Para el cálculo de la expresada base reguladora de 1.381,96 euros mensuales, la Entidad Gestora partió del certificado de salarios por contingencias profesionales, emitido por Fremap el 21 de julio de 2009, relativo a lo realmente percibido por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se sitúa el accidente de trabajo, del cual resulta lo siguiente: a) sueldo o jornal por unidad de tiempo: 21,60 euros diarios; b) pagas extraordinarias, tres, una de junio, otra de diciembre, y otras de beneficios, por importe de 705,92 euros cada una de ellas; c) plus de asistencia, 3.248,00 euros anuales; d) Prima voluntaria, 238,66 euros anuales; e) incentivos, 3.093,38 euros anuales; siendo los días laborables efectivamente trabajados 222, y, los días laborales según convenio, de 222; SEXTO.- El demandante no está conforme con la base reguladora, y considera que debe de ser la de 2.366,61 euros mensuales, o, subsidiariamente de 1.499,45 euros mensuales, según los cálculos que efectúa, y que plasma en los hechos quinto y sexto de su demanda, y que damos expresamente por reproducidos; SÉPTIMO.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que las cantidades que se reflejan en las nóminas de los 12 meses anteriores al accidente de trabajo a que se refiere el hecho primero, obrantes a los folios 102 y siguientes, bajo el concepto de "dietas, suplidos", efectivamente responden a dichos conceptos; OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa a la vía judicial, interponiéndose la demanda el día 10 de diciembre de 2009.".

Contra la anterior sentencia, D. Manuel formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por "LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES SS Nº 61, FREMAP" y por DON Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de LEON de fecha 3 de febrero de 2010 (Autos nº 1.249/09) dictada en virtud de demanda promovida por DON Manuel contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa FRANCISCO JOSÉ MARTÍNEZ FERRO sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS mencionada Resolución.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el letrado de D. Manuel , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de fecha 9 de noviembre de 2007 (rec. suplicación 1709/07 ) para el primero motivo del recurso. Para el segundo motivo del recurso citó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de fecha 30 de enero de 2008 , cuya certificación no aportó.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida y personada en el presente recurso, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Fremap, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el primer motivo del recurso, e improcedente el segundo motivo del recurso al no aportarse certificación de la sentencia de contraste.

Se señaló para la votación y fallo el día 31 de mayo de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete. La tramitación de esta resolución se ha demorado más allá del plazo legal por incidencias imprevistas surgidas en los trámites de firma y de coordinación con otras resoluciones de la Sala.

La sentencia recurrida resolvió el debate planteado en suplicación desestimando el recurso del actor en el que éste solicitaba que, en orden a la determinación de la base reguladora de la pensión, el multiplicador de los distintos conceptos computables sea el de 273 y no el de 222 aplicado por la sentencia de instancia. Se solicitaba igualmente el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta en lugar de la incapacidad total reconocida y el cómputo de las dietas en la base reguladora. La sentencia recurrida desestimó también estas dos pretensiones: la relativa al grado de incapacidad por entender que las lesiones padecidas por el demandante no le inhabilitan para todo trabajo y el cómputo de las dietas por no constituir éstas el salario. La pretensión sobre el multiplicador se desestima, en primer lugar, mediante el rechazo de un motivo por error de hecho, en el que se interesaba la revisión del hecho probado séptimo -en realidad, el quinto- para hacer constar que los días efectivamente trabajados fueron 232 y los efectivamente laborales 273, manteniendo con este rechazo la relación fáctica de instancia que constata que "los días laborales efectivamente trabajados (son) 222 y los días laborales, según convenio, de 222". En segundo lugar, la sentencia recurrida rechaza también en este punto la denuncia de la violación de la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 y del art. 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 , razonando que no es aplicable el multiplicador 273 porque estamos en el supuesto de excepción que la propia norma contempla cuando los días laborales de la correspondiente actividad es inferior a la indicada cifra.

Contra este pronunciamiento recurre el actor, planteando dos puntos de contradicción: el primero sobre el multiplicador aplicable en la determinación de la base reguladora y el segundo sobre la inclusión en esa base de las dietas percibidas.

Para este segundo punto, se alega como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid de 30 de enero de 2008 . Pero no puede entrarse en el examen de la sentencia a efectos de acreditar la contradicción, porque la certificación correspondiente no ha sido aportada. En efecto, por providencia de 13 de julio de 2010 se le concedió al recurrente un plazo de diez días para que aportara la resolución de contraste, a lo que contestó por escrito de 26 de julio, acompañando la solicitud de certificación remitida por correo a la Sala competente, sin que haya remitido la correspondiente certificación en el plazo concedido por la Sala. El plazo del artículo 222 de la LPL es para aportar la certificación; no para solicitar la misma. Por ello, como señala el Ministerio Fiscal, no puede examinarse la contradicción propuesta en este punto, al no haber sido aportada la certificación de la sentencia contradictoria.

Para el primer punto de contradicción se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Valladolid de 9 de noviembre de 2007 . En ella se decide sobre la aplicación del multiplicador en el cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente por accidente de trabajo. Consta que los días trabajados eran 227. Con valor fáctico la sentencia de contraste recoge que en el sector de Edificaciones y Obras Públicas existe un Acuerdo paritario, en el que se fija el calendario laboral para los años 2004 y 2005. En dicho Acuerdo -dice la sentencia- se fijan los días trabajados -232 para 2004 y 231,5 para 2005-, añadiendo que lo que se está estableciendo en el Acuerdo citado son los días de presencia en el trabajo, sin que del calendario "se desprenda que el resto de los días, tales como sábados, no deben considerarse días de trabajo efectivo" en el sentido en que lo hace la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2005 , en la que se establece que los sábados y festivos deben considerarse como días efectivamente laborales cuando, aunque no se trabaje en ellos, sean recuperables. Por ello, concluye que la disposición adicional 11ª del real Decreto 1/1998 ha sido correctamente aplicada al deducir los sábados como días no efectivamente laborales.

Tampoco en este punto resulta admisible la pretensión impugnatoria que se deduce. En primer lugar, el escrito de interposición del recurso no contiene una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral y en una reiterada doctrina de la Sala, es un requisito indispensable para la viabilidad del recurso de casación de la unificación de doctrina. Esa relación consiste en un análisis de las sentencias comparadas que muestre la identidad de los supuestos decididos -en los hechos y en el objeto y los fundamentos de las pretensiones- y la oposición de los pronunciamientos ( sentencias de 3 y 9 de marzo de 2009 , así como las que en ella se citan). Pues bien, el recurrente se limita a afirmar que en el caso de la sentencia de contraste se trata de un trabajador al que le "es de aplicación el convenio de la construcción de la provincia de León", añadiendo que existe una discrepancia sobre si el multiplicador de los conceptos variables ha de ser 273 días o 220. En relación con la sentencia recurrida se indica que "también es de aplicación el convenio de construcción de la provincia de León" y que en ella "se determina que "los días efectivamente trabajados constituyen el multiplicador y no los 273 como propugnaba esta parte". La contradicción consiste, por tanto, según la parte recurrente, en que "mientras que la sentencia de contraste aplica el multiplicador de los conceptos variables y pluses por 273 días, la que se impugna aplica los días efectivamente trabajados sin distinguir entre estos y los días laborales".

Pero de esa forma se simplifica el contenido de las dos sentencias y se ocultan las diferencias entre las mismas. En efecto, en el presente caso la sentencia de instancia declara probado que los días efectivamente trabajados por el actor son 222 y que los días laborales, según convenio son también 222. Como ya se ha dicho, esta afirmación trató de rectificarse en suplicación, pretendiendo el demandante que se precisara que los días de trabajo efectivo ascendieron a 232 y los efectivamente laborales a 273. Pero la Sala rechazó esta pretensión, razonando que conforme al calendario laboral del folio 121 no resulta que los días laborales sean 273. En la sentencia de contraste se parte de que, conforme al Acuerdo Paritario para Edificaciones y Obras Públicas, el calendario laboral para los años 2004 y 2005 se refiere a días trabajados como días de presencia y entiende esta sentencia que no se desprende que el resto de los días, tales como los sábados, no deban considerarse días de trabajo (en realidad días laborales efectivos).

El escrito de interposición oculta esta realidad afirmando que en los dos casos se aplica el mismo convenio colectivo. Pero es obvio que no es así. En el caso de la sentencia recurrida el accidente tiene lugar el 27 de agosto de 2008 cuando estaba vigente el Convenio Colectivo Provincial del Sector de Edificación y Obras Públicas de León de 2007-2011 y el calendario laboral de 2008 aprobado por la Comisión Paritaria de ese Convenio en diciembre de 2007 (BOP de 15 de enero de 2008 ). Estas normas no son de aplicación en el caso decidido por la sentencia de contraste, en la que, aunque no consta la fecha del accidente, la declaración de la incapacidad permanente tiene efectos de julio de 2006, lo que, unido a las referencias al cómputo en el año 2005, lleva a concluir que fue este año el del accidente y en este sentido la sentencia de contraste se refiere al calendario laboral 2004-2005 aprobado por el Acuerdo Paritario del sector de Edificación y Obras Públicas.

Estamos, por tanto, ante dos resoluciones que llegan a conclusiones distintas sobre los días laborales efectivos a partir de regulaciones también diferentes: el Convenio Colectivo Provincial del Sector de Edificación y Obras Públicas de León de 2007-2011 y el calendario laboral de 2008 aprobado por la Comisión Paritaria de ese Convenio en diciembre de 2007 en el caso de la sentencia recurrida y el calendario laboral para 2004-2005 aprobado en el sector de Edificaciones y Obras Públicas de León en el caso de la sentencia de contraste. Ahora bien, la Sala ha establecido en sus sentencias de 19 de diciembre de 2008 , 13 de octubre de 2009 , 3 de diciembre de 2009 y 15 de octubre de 2010 , que, a efectos de la contradicción del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y como regla general, cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión. Por ello, la parte recurrente tiene la carga de determinar cuáles son las regulaciones aplicables en cada caso y establecer que, pese a ser formalmente distintas, tienen un contenido idéntico, lo que no ha hecho el recurrente que se ha limitado a afirmar de forma inexacta que se ha aplicado el mismo convenio cuando en realidad se trata de convenios y de calendarios distintos por razones temporales. Ni hay relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ni se ha acreditado por la parte recurrente la existencia de la contradicción que se alega.

En segundo lugar, la finalidad de este motivo se orienta a rectificar una apreciación de carácter fáctico de la sentencia recurrida, en la medida en que trata de establecer que los días laborables efectivos son 273 en lugar de los 222 que recoge el hecho probado quinto; rectificación que ya fue rechazada en suplicación. Con ello se incurriría en una falta de contenido casacional, pues, como tiene declarado con reiteración la Sala, la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en él revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias 29 de enero , 23 de febrero de 2009 y las que en ellas se citan).

No obstante, puede objetarse que en realidad subyace aquí una cuestión jurídica en la medida en que el cálculo de los días laborales que realiza la sentencia recurrida pudiera resultar incorrecto de acuerdo con las normas profesionales aplicables. Ahora bien, no ha sido éste el planteamiento del recurso que en esta cuestión se limita a denunciar la infracción de la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 en relación con lo dispuesto en el art. 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 , con cita de nuestra sentencia de 17 de mayo de 2005 . Lo que parece sostener la parte es que todos los sábados son días equiparados a los días de trabajo efectivo y que, por tanto, no pueden descontarse de los 273 para determinar el multiplicador en el cálculo de la base reguladora. Pero lo que dice la sentencia citada es que no se descuentan "los (días) que por su naturaleza de recuperables -sábados y puentes- se corresponden o equiparan con días de trabajo", lo que implica que sí entran en el descuento los no recuperables que equivalen a domingos y festivos. Por ello, para combatir la conclusión de la sentencia recurrida en un plano jurídico el recurrente tendría que haber denunciado la infracción de las normas profesionales aplicables - Convenio Colectivo Provincial, Edificación y Obras Públicas de León 2007-2011 (BOP de 30 de octubre de 2007 ) en relación con el calendario laboral para 2008 aprobado por la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo y recogido en el acta que se publica en el BOP 15 de enero de 2008 - y haber acreditado que la estimación de la sentencia recurrida vulneraba las mismas.

Ello determina que la denuncia de la infracción sea notoriamente insuficiente, pues se limita a repetir una tesis general -los sábados y festivos recuperables son días laborales efectivos-, pero no acredita mediante el análisis de las normas convencionales aplicables que los sábados sean recuperables en el sentido de nuestra sentencia de 17 de mayo de 2007 , con lo que el motivo de infracción carece de la necesaria fundamentación. Es más, del examen del calendario laboral aprobado por la Comisión Paritaria que obra en las actuaciones se desprende lo contrario: los sábados figuran como días sin asignación de horas de trabajo -es decir, como no laborables efectivos-, sin que conste la proyección de sus horas teóricas sobre otros días, a lo que se une que el número de días que el calendario considera en principio como laborables es de 232. Era la parte la que debía haber analizado ese calendario para establecer que no es correcto o para mantener que debían computarse como días laborales efectivos los 232 que figuran en el calendario en lugar de los 222 que aplica la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, el recurso debe en este momento desestimarse, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, que se recoge en la sentencia, discrepo de la misma, con carácter general, al considerar que debió estimarse el recurso apreciando la existencia de contradicción, y en consecuencia entrar en el fondo del asunto, por los razonamientos que a continuación se expondrán.

1.- Las actuaciones que han dado lugar al presente recurso de casación para la unificación de doctrina se iniciaron por demanda del trabajador D. Manuel , frente a Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Francisco José Martínez Ferrero. Según consta en la sentencia recurrida del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 9 de noviembre de 2007 (rec. 1709/2007 ), el demandante, de profesión habitual colocador de mármol, sufrió un accidente laboral a resultas del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, partiendo la resolución del INSS de una base reguladora de 1.381,96 €, calculada partiendo del certificado de salarios por contingencias profesionales emitido por FREMAP, relativo al salario realmente percibido por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha del accidente de trabajo, siendo los días laborales efectivamente trabajados 222 y, los días laborales según convenio , de 222. Consta probado que el trabajador recibe las cantidades que se reflejan en las nóminas de los 12 meses anteriores al accidente de trabajo, bajo el concepto de "dietas, suplidos", que "efectivamente responden a dichos conceptos".

2. - En instancia se desestima la demanda por la que el actor solicita el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta y por la que interesa una mayor base reguladora. Recurre en suplicación el trabajador, interesando, a lo que a este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que: 1) El multiplicador de los distintos conceptos salariales computables sea 273 y no 222, a lo que la Sala da respuesta en el sentido de que deban ser 222 puesto que el multiplicador 273 se aplicará salvo que el número de días laborables en la actividad sea inferior en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda, y 2) A efectos de que en el cálculo de la base reguladora se integren en el salario las cantidades percibidas como dietas, la Sala de suplicación da respuesta en el sentido de que no ha quedado acreditado que su devengo no obedezca a compensar gastos por razón del trabajo y por lo tanto no son salario, y la base de cotización está integrada por el salario percibido o debido de percibir por el trabajador pero no por las cantidades devengadas por dietas o suplidos que responden a la finalidad de compensar gastos.

1.- Contra la referida sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador fundamentando el recurso sobre dos cuestiones o motivos de recurso aunque planteado en tres.

En la primera cuestión que plantea el recurrente, se interesa que el multiplicador de los distintos conceptos salariales sea 273 y no 222, seleccionando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 9 de noviembre de 2007 (rec. 1709/2007 ) en la que consta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jefe de equipo de demoliciones y excavaciones derivada de accidente de trabajo, con derecho, según resolución del INSS a pensión en cuantía del 55% sobre una base reguladora mensual de 2291,87 €. Interesa el actor que la base reguladora sea de 2.634,89 € mensuales o 31.618,66 € anuales, puesto que el multiplicador en relación con los complementos variables e incentivos debe ser 273 y no 232 -que según la empresa es el que se debe tener en cuenta puesto que conforme al calendario anexo al Convenio de la construcción fueron los días laborales en el año anterior al accidente- ni 220 -que según la Mutua es el que debe tenerse en cuenta puesto que éstos fueron los días laborables según convenio-. Consta probado que los días efectivamente trabajados por el actor en el año anterior al accidente fueron 227. En instancia se estima la pretensión actora, confirmando la Sala de suplicación la sentencia de instancia aplicando la doctrina contenida en la STS de 17 de mayo de 2005 , que en relación con la interpretación que haya que dar a la expresión "días laborales efectivos" contenida en la disposición adicional undécima del Real Decreto 4/1998 de 9 de enero , entiende que éstos son los que resulten de la aplicación del calendario laboral de la empresa sobre el que se habrán proyectado el número total de horas a realizar, descontándose como días laborables no efectivos los domingos, festivos y vacaciones que correspondan, pero no los que tengan naturaleza de recuperables. Entiende la Sala de suplicación que lo que denomina "Acuerdo Paritario" preciso para fijar el calendario laboral para los años 2004 y 2005 para lo que identifica como "Sector de Edificaciones y Obras Públicas" , fija unos días de presencia en el trabajo, sin que se desprenda del calendario laboral que el resto de días, tales como sábados, no deban considerarse como días de trabajo efectivo, por lo que el multiplicador debe ser 273.

Como segunda cuestión que se plantea en el recurso, interesa el recurrente que a efectos del cálculo de la base reguladora se integren en el salario las cantidades percibidas como dietas, y ello por cuanto las cantidades percibidas por tal concepto -según el recurrente- no compensan los gastos de desplazamientos a centros de trabajo distintos de aquél en el que el trabajador presta servicios, puesto que el trabajador firmó un contrato de trabajo para prestar servicios en las localidades de La Bañeza y de León. Invoca el recurrente como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 30 de enero de 2008 (Rec. 37/2008 ). Por Providencia de esta Sala de 13 de julio de 2010, se concede al recurrente el plazo de 10 días para que aporte la sentencia al no constar acreditada su petición en forma, presentando el recurrente escrito de 26/07/2010, con el que acompaña la solicitud de la sentencia. En dicho escrito y en el sello del servicio de Correos consta como fecha la de 21/07/2010, habiendo concluido el plazo de interposición del recurso el 01/06/2010, y habiendo formulado el recurso el 26/05/2010.

1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004).

2. - Comparadas la sentencia recurrida y la de contraste, respecto a esta primera cuestión, ha de estimarse en el presente caso, que existe contradicción entre ambas (art. 217 LPL ), pues en definitiva, la petición en ambos supuestos no es otra que a efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el trabajador en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo periodo se multiplique por 273, salvo que el número de días laborables efectivos sea menor, lo cual no se considera en ninguno de los supuestos; y aún así, las sentencias dan solución diferente.

3. - Ahora bien, respecto a la segunda cuestión planteada, es preciso recordar que, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que resume el Auto de fecha 23 de junio de 2005 (rec. 2583/2004 ): "es doctrina de esta Sala, contenida entre otras, en la STS/IV 29-9-1993 (recurso 2634/1992 ) y en los autos de fecha 18-3-1991 , 3-4-1991 , 18-9-1996 (recurso 640/1996 ), 1-10-1996 (recurso 1197/1996 ), 12-12-1996 (recurso 1294/1996 , 16-9-1997 (recurso 54/1997 ), 13-10-1997 (recurso 1258/1997 ), 5-11-1997 (recurso 551/1997 ), 29-3-1999 (recurso 2441/98 ), 11 de enero de 2001 (recurso 2288/2000), la siguiente:

   1. "De lo que disponen los arts. 216 y 221 LPL -actuales 217 y 222 LPL- se deduce claramente que quien interpone el recurso de casación para la unificación de doctrina, está obligado, para la eficacia y operatividad del mismo, a presentar las certificaciones de las sentencias de contraste que alegue, unidas al escrito de interposición o formalización, o si no es así deberá acreditar en ese momento que ha solicitado previamente ante el órgano judicial competente la expedición de esas certificaciones. Si el interesado no cumple ninguna de estas dos exigencias, es decir no aporta las certificaciones de las sentencias ni demuestra que ha instado su expedición con anterioridad a la formalización del recurso, únicamente es posible subsanar estos defectos de planteamiento presentando ante la Sala IV del Tribunal Supremo las certificaciones dichas dentro del plazo de diez días que ésta le concederá a tal fin, como prescribe el art. 221-ahora 222 LPL -".

   2. "De lo que este precepto expresa y ordena se desprende con claridad meridiana que, en el ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina y a los efectos del mismo, carecen de todo valor y trascendencia, por lo que son manifiestamente inoperantes: a) Las solicitudes de expedición de certificaciones de sentencias formuladas ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia por el recurrente después de que se le hubiese concedido el plazo que fija el art. 221 -ahora 222 LPL -; téngase en cuenta que, así como si aquél acredita haber realizado anteriormente tal petición, la Sala IV del Tribunal Supremo está obligada a recabar de oficio del Tribunal Superior de Justicia correspondiente el libramiento de esas certificaciones, en cambio, cuando dicha petición no se ha efectuado en ese momento, la única posibilidad que resta para subsanar ese grave defecto es la de presentar, dentro de los diez días referidos las certificaciones de las sentencias; la presentación en este plazo de la simple solicitud de expedición de éstas es absolutamente intranscendente e inútil; b) También carece de todo valor y relevancia, a los fines comentados, la aportación de las certificaciones de las sentencias alegadas, realizada después de haber vencido el comentado plazo de diez días del art. 221 -ahora 222 LPL-".

   3. En suma, que las certificaciones de sentencias, "deben solicitarse en tiempo oportuno" , como dice el art. 222 LPL , lo que implica que la solicitud de expedición de las mismas se haga dentro del plazo de interposición del recurso que fija el art. 221.1 LPL , aunque sea el último día del mismo; si el recurrente no las aporta , y por tal motivo se le concede el plazo de diez días del art. 222 LPL , para que subsane este defecto y dentro del mismo, se limita a acreditar haber formulado la solicitud al respecto ante el Tribunal correspondiente, después de dictarse dicho proveído, no procede que la Sala reclame de oficio la expedición de las certificaciones, debiendo decretar la inadmisión del recurso, ya que éstas no se habían pedido en tiempo oportuno.

   4. Además, las certificaciones de correos carecen de idoneidad para acreditar la solicitud en tiempo, ni tampoco son suficientes para acredita la recepción en tiempo por la Sala de destino, porque, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala en relación con el art. 44 LPL , ha de estarse no a la fecha de la presentación del escrito en la oficina de correos, sino a la de registro del mismo en el órgano judicial al que se dirija. Doctrina, esta última, contenida entre otros muchos, en los autos de fecha 9-5-1991 , 6-6-1991 , 6-III-1992 , 27-9-1992 , 22-12-1994 , 15-3-1994 (2427/1993 ), 8-11-1994 ( recurso 3992/1992 ), 27-3-1996 ( recurso 3097/1995 ), 11-4-1996 ( recurso 4123/1995 ), 26-4-1996 ( recurso 86/1996 ), 15-7-1996 ( recurso 580/1996 ), 18-9-1996 ( recurso 640/1996 ), 20-11-1996 ( recurso 2255/1996 ), 21-11-1996 ( recurso 2209/1996 ), 9-12-1996 ( recurso 2248/1996 ), 12-12-1996 ( recurso 1294/1996 ), 21-3-1997 ( recurso 4294/1996 ), 14-4-1997 ( recurso 4370/1996 ), 25-4-1997 ( recurso 3723/1996 ), 22-5-1997 ( recurso 662/1997 ), 16-7-1997 ( recurso 861/1997 ), 17-7-1997 ( recurso 998/1996 ), 18-7-1997 ( recurso 4422/1996 ), 3-11-1997 ( recurso 4049/1996 ), 3-12-1997 ( recurso 2444/1997 ) y 24-12-1997 ( recurso 2226/1997 )."

   La aplicación de los anteriores criterios de la Sala al supuesto de autos, nos lleva a entender que la recurrente no acreditó haber solicitado de la Sala correspondiente la sentencia que cita de contraste para el segundo motivo, ya que tras ser reclamado por esta Sala para su aportación, que se limitó a aportar escrito dirigido al Tribunal instando la certificación de la referida sentencia, pero fuera del plazo legalmente previsto para ello, como se ha dejado expuesto. Lo que conduce a entender que no se ha acreditado en forma que la solicitud se hiciera en tiempo y con las garantías exigidas para estimarla bien formulada. En definitiva, el recurrente invoca como sentencia de contraste una sentencia que no aporta, y por otro lado no ha de estimarse formulada en tiempo y forma la solicitud efectuada el 21-07-2010 ante la Oficina de Correos.

5. - La sentencia de la Sala en su voto mayoritario, estima al respecto falta de contradicción por entender que nos encontramos ante convenios colectivos distintos, obviando en definitiva el núcleo de la contradicción que no es otro que determinar la aplicabilidad o no al caso, del multiplicador 273 establecido en la Disposición Adicional Undécima del R.D. 4/1998 , por el que se modificó el viejo Reglamento de Accidentes de Trabajo.

   Entiendo que las sentencias comparadas son contradictorias, con lo cual se cumplen las exigencias del artículo 217 de la ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues ante supuestos sustancialmente iguales, ofrecen soluciones contradictorias, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe. respecto a la primer cuestión o motivo de recurso; pero no puede estimarse respecto al segundo, por falta de aportación de la certificación de la sentencia de contraste del TSJ Castilla y León (Valladolid) de 30 de enero de 2008 (rec. 37/2008 ). Y ello respecto al segundo motivo, porque es doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo (contenida entre otros muchos en Autos de 27-09-1992 , 03-11-1997 (rec. 4049/1996 ) y 24-12-1997 (rec. 2226/1997 ), que las certificaciones de correos carecen de idoneidad para acreditar la solicitud en tiempo, ni tampoco son suficientes para acreditar la recepción en tiempo por la Sala de destino, pues ha de estarse no a la fecha de la presentación del escrito en la oficina de correos, sino a la de registro del mismo en el órgano judicial al que se dirija (art. 44 LPL ), doctrina contenida entre otros muchos en Autos de 27-09-1992 , 03-11-1997 (rec. 4049/1996 ) y 24-12-1997 (rec. 2226/1997 ).

La sentencia de la Sala en su voto mayoritario, no obstante apreciar falta de contradicción, examina el motivo de censura jurídica , para llegar a la conclusión de que existe falta de fundamentación suficiente de la infracción denunciada; no sin antes abordar el fondo del asunto aunque a modo de obiter dicta o de forma indirecta.

La que suscribe discrepa, como se ha puesto de manifiesta en la solución de apreciar falta de contradicción; estimando no obstante ello que de apreciarse no es posible el examen de los restantes motivos de infracción jurídica.

Habiendo abordado la sentencia en su voto mayoritario el fondo del asunto, aunque como queda dicho, a modo de obiter dicta o indirectamente, la que suscribe -que estima que existe contradicción- pasa a abordar tal cuestion:

1. - Respecto a la primera cuestión o motivo de recurso, es decir, en relación con el multiplicador a aplicar, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional undécima del R.D. 4/1998 de 9 de enero en relación con lo dispuesto en el art. 60.2 del Decreto de 22.06.1956 , y jurisprudencia unificada con cita de la STS. de 17 de mayo de 2005 ; y todo ello para resolver el único problema aquí planteado, que consiste en determinar, a la luz de los referidos preceptos, el importe de la base reguladora de la pensión que por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo tiene reconocida el trabajador.

   Para resolver la cuestión planteada debió en su caso partirse de la redacción de la repetida Disposición Adicional Undécima del RD. 4/1998, de 9 de enero , sobre Revalorización de las Pensiones del Sistema de la Seguridad Social para 1998, en la que se dispone que "A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda".

   Al igual que en el supuesto resuelto por la STS de 17 de mayo de 2005 (rec. 1408/2004 ), en la aplicación de la fórmula que previene el precepto al presente caso no se discute el importe de los complementos salariales del trabajador, ni tampoco el número de días realmente trabajados o de presencia en la empresa, ( que en el presente caso fueron 222). El problema se suscita a la hora de determinar el significado del concepto legal de días laborables efectivos , que no es en absoluto equivalente al de días de trabajo efectivo. Estos son los que resulten de la aplicación del calendario laboral de la empresa sobre el que se habrán proyectado el número total de horas a realizar, de forma que únicamente se descontarán como días laborables "no efectivos" los domingos, festivos y vacaciones que correspondan, pero no los que por su naturaleza de "recuperables" -sábados y puentes- se corresponden o equiparan con los días de trabajo efectivo, pues sus horas hábiles han sido realizadas en los restantes días de la semana o del año.

   De lo anterior se desprende que, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, acorde con la doctrina unificada de esta Sala, pues entendió acertadamente que en el número de días a computar para el cálculo de la base reguladora del trabajador, en relación con el importe de los complementos salariales percibidos a lo largo del año, los días efectivos de actividad fueron 273, descontando por tanto únicamente los domingos, festivos y vacaciones, e incluyendo en ellos todos los días recuperables.

   Una simple y elemental operación aritmética nos conduce a tal conclusión, pues si a los 222 días que constan como efectivamente trabajados (y como días laborables según convenio, aunque el recurrente los fija en 232) conforme a la sentencia recurrida que rechazó la revisión fáctica postulada por el recurrente, referidos al año inmediatamente anterior a la fecha del accidente, le sumamos los días del año que como digo tienen la naturaleza de "recuperables", es decir, los sábados y puentes, es claro e incontrovertido que se alcanza tal cifra (de 273).

2. - Tal solución es acorde con la doctrina de la Sala contenida en la sentencia a la que me refiero, sin que difiera en cuanto a la calificación de los "sábados y puentes", pues en aquel asunto el Convenio aplicable -aunque no se especifique- era el de Construcción y Obras Públicas de Guipúzcoa 2000-2001 (B.O. Guipúzcoa nº 152, de 11 de agosto 2000 ).

En consecuencia, estimo que el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado debió estimarse respecto al primer motivo, es decir respecto al multiplicador que ha de considerarse para el cálculo de la base reguladora, pero no respecto al salario a tener en cuenta al no haberse apreciado el requisito de contradicción en relación a la segunda cuestión. No obstante ello, ha de significarse que como refiere la sentencia recurrida, no procede la integración en el concepto de salario de las cantidades percibidas como dietas y suplidos, al no haber quedado acreditado que su devengo no obedezca a compensar gastos por razón del trabajo y por lo tanto no son salario pues responden a la finalidad de compensar tales gastos. Ha de estimarse pues, la pretensión subsidiaria contenida en el recurso, fijando la base reguladora en la cantidad de 1.499,45 euros mensuales.

Madrid, 22 de junio de 2.011.-