STS, 27 de Junio de 2011

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2011:5505
Número de Recurso5647/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución27 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5647/2007, interpuesto por don Aquilino , representado por la procuradora doña María del Pilar Segura Sanagustín, contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2007 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 634/2004 , sobre resoluciones desestimatorias presuntas del Subsecretario del Ministerio de Hacienda y del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de la solicitud de reingreso al servicio activo en el Cuerpo Técnico de hacienda.

Se ha personado, como recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 634/2004, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 20 de abril de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 634/04, promovido por D. Aquilino actuando en su propio nombre y representación, contra la resolución desestimatoria presunta de su solicitud de reingreso al servicio activo en el Cuerpo Técnico de Hacienda presentada el día 5 de septiembre del año 2003 y dirigida al Subsecretario del Ministerio de Hacienda y al Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que se confirman por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas".

SEGUNDO

Contra dicha resolución anunció recurso de casación don Aquilino , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 22 de junio de 2007, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 27 de noviembre de 2007, la procuradora doña María del Pilar Segura Sanagustín, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de instancia recurrida, y dicte nueva sentencia con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, imponiendo las costas causadas a la Administración demandada".

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos, y, por providencia de 24 de abril de 2008, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

QUINTO

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado el 23 de mayo de 2008 en el que suplicó a la Sala que

"lo inadmita o subsidiariamente lo desestime íntegramente, confirmando la Sentencia de instancia y el acto administrativo impugnado".

SEXTO

Mediante providencia de 7 de abril de 2011 se señaló para la votación y fallo el 22 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Aquilino impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la desestimación por silencio de sus solicitudes de reingreso al servicio activo en el Cuerpo Técnico de Hacienda presentadas el 5 de septiembre de 2003. El Sr. Aquilino había sido condenado a la pena de inhabilitación especial por siete años y seis meses para el cargo de subinspector de tributos pero alegó que ya la había cumplido con creces pues, según decía su demanda, había permanecido en excedencia más de quince años. Aducía, también, el artículo 29.3 c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública, y que la pena de inhabilitación en nada afectaba a la especialidad de contabilidad que poseía. Por eso, consideraba que se debió aceptar su petición de reingreso en el Cuerpo Técnico de Hacienda de Auditoría y Contabilidad.

La sentencia contra la que se dirige este recurso de casación desestimó las pretensiones del Sr. Aquilino . Antes, rechazó la inadmisibilidad opuesta por la Administración, para la que concurría la causa prevista en el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción : ser las resoluciones impugnadas reproducción de un acto previo consentido y firme. El Abogado del Estado se refería a la resolución de 31 de julio de 2003 que declaró la pérdida de la condición de funcionario del recurrente. La sentencia explica que se trata de actos de contenido diferente ya que, al margen de si se había recurrido o no esa resolución de 31 de julio de 2003, lo pedido el 5 de septiembre siguiente era el reingreso, algo distinto.

Sobre el fondo, dice la Sala de Madrid que los actos impugnados eran conformes a Derecho pues el Sr. Aquilino había perdido la condición de funcionario por la resolución de 31 de julio de 2003 y sólo quien la posee puede solicitar el reingreso al servicio activo. Señala la sentencia que la declaración de esa circunstancia se produjo en virtud del artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles y que había adquirido firmeza pues, recurrida por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, recayó sentencia desestimatoria de la Sección Octava de la misma Sala territorial de 21 de abril de 2004 .

SEGUNDO

Los dos motivos de casación de que consta el recurso del Sr. Aquilino han sido interpuestos conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El primero sostiene que la sentencia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que le reconoce el artículo 24.1 de la Constitución porque atribuye firmeza a la resolución de 31 de julio de 2003 cuando lo cierto es que recurrió en casación la sentencia de 21 de abril de 2004 , recurso que estaba pendiente. En consecuencia, entiende que la de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba. Error patente que, nos dice, podemos corregir en virtud de los artículos 317, 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1216 y 1218 del Código Civil. Además, afirma que la de Madrid infringe el artículo 89.4 de la Ley de la Jurisdicción , que precisa cuando quedan firmes las sentencias en los supuestos en que sean objeto de recurso de casación.

El segundo motivo afirma que han sido infringidos los artículos 36 del Código Penal de 1973 y 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles en la redacción que le dio la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y el artículo 49 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Explica al desarrollarlo que la resolución de 31 de julio de 2003 se dictó al amparo del artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles en razón de la pena de inhabilitación especial que le fue impuesta por sentencia dictada en casación por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo. Inhabilitación especial, explica, que se limitaba al ejercicio del cargo de subinspector de tributos y no a cualquier otro que pudiera tener. Es decir, no alcanzaba a los de funcionario de carrera del Cuerpo Técnico de Auditoría y Contabilidad y del Cuerpo Técnico de Hacienda, especialidad en Gestión y Liquidación, cuerpos, subraya, totalmente distintos e independientes de aquél para el que fue inhabilitado y a los que pertenece conforme al artículo 49 de la Ley 24/2001 .

Además, recalca, a propósito del artículo 36 del Código Penal de 1973 , que, por haber permanecido en suspensión provisional en la Agencia Estatal de Administración Tributaria más de quince años y medio --desde el 25 de marzo de 1988-- había cumplido con creces la pena de inhabilitación que se le impuso. Como tanto este precepto penal como el artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles limitan la inhabilitación al concreto cargo o empleo especificado en la sentencia condenatoria, toda pretensión de extenderla a otros infringe esos preceptos. En fin, destaca el motivo que la resolución de 31 de julio de 2003 no dice que la pérdida de la condición de funcionario afecte a cargos distintos del de subinspector de tributos.

TERCERO

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso de casación.

Mantiene, ante todo, que es inadmisible porque versa sobre una cuestión de personal que no afecta al establecimiento o extinción de la relación de servicio de funcionario de carrera. Dice, al respecto, que la desestimación por silencio de las solicitudes del Sr. Aquilino no afecta a esa relación sino que se trata de un acto que se produce simplemente en su seno. Admite que sí sería susceptible de casación la sentencia que se pronunciara sobre la resolución de 31 de julio de 2003 pero no la que aquí ha sido impugnada pues se limita a confirmar la desestimación por silencio de la solicitud de reingreso al servicio activo nada más.

Ya al primero de los dos motivos objeta que lo único que es apreciable en la sentencia de instancia es un mero error material que no tiene mayor incidencia ni altera su contenido. En efecto, explica, habiendo declarado la Administración la pérdida de la condición de funcionario por parte del Sr. Aquilino , tenía que denegar su petición de reingreso pues no puede reingresar quien no la posee.

Al segundo motivo de casación opone que la sentencia no ha incurrido en las infracciones que se le imputan. Recuerda al efecto que la declaración de la pérdida de la condición de funcionario del recurrente en razón del artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles se produjo porque el Sr. Aquilino era subinspector de tributos y pertenecía al Cuerpo de Gestión de la Hacienda Pública. Y sucede que, mientras estaba en suspensión de funciones el artículo 49 de la Ley 24/2001 creó los nuevos Cuerpos Técnicos del Ministerio de Hacienda, el Cuerpo Técnico de Hacienda y el de Auditoría y Contabilidad en los que se integrarían los funcionarios del Cuerpo de Gestión. Precisa el Abogado del Estado que, suponiendo que el recurrente tuviera las especialidades de Inspección Auxiliar y de Contabilidad y pudiera integrarse en esos nuevos Cuerpos, previa solicitud, era preciso para que se produjera tal integración que se hallara en servicio activo al publicarse esa Ley 24/2001 , y el Sr. Aquilino no lo estaba ya que se hallaba desde el 25 de marzo de 1988 en suspensión de funciones. Por tanto, concluye el Abogado del Estado, no era posible que perteneciera simultáneamente a ambos Cuerpos de nueva creación.

Por último, advierte el escrito de oposición que la resolución de 31 de julio de 2003 no supuso la aplicación de una norma sancionadora.

CUARTO

El recurso de casación es admisible. Frente a lo afirmado por el Abogado del Estado al respecto, no nos ofrece dudas que plantea la subsistencia de la relación de servicio de funcionarios de carrera a que se refiere el artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción . Así, mientras que el Sr. Aquilino afirma que sigue perteneciendo a la función pública, la Administración y la sentencia recurrida lo niegan. No parece que un debate sobre si persiste o no la condición funcionarial deba quedar al margen del recurso de casación a la vista de lo que dispone el precepto que acabamos de citar.

No obstante, ha de ser desestimado ya que ninguno de sus dos motivos puede prosperar.

Es verdad, que la Sala de Madrid se equivoca o, mejor, incurre en contradicción cuando dice, primero, que no consta que el actor hubiera recurrido contra la resolución de 31 de julio de 2003 y la da por consentida y firme para, de inmediato, señalar que articuló contra ella recurso por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, desestimado por sentencia de 21 de abril de 2004 de la Sección Octava de la Sala de Madrid . Sucede, sin embargo, que esta equivocación no tiene consecuencias en el planteamiento de la sentencia ahora impugnada pues --tiene razón el Abogado del Estado-- la denegación del reingreso tiene por presupuesto la previa declaración de la pérdida de la condición de funcionario, declaración que la Administración no podía obviar. Por lo demás, cabe señalar que por nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2007 (casación 6314/2004 ) desestimamos el recurso de casación del Sr. Aquilino contra aquélla de la Sección Octava de la Sala de Madrid. Por tanto, es firme la resolución de 31 de julio de 2003.

Por lo que hace al segundo motivo, hemos de decir que la sentencia impugnada no ha infringido los artículos 36 del Código Penal de 1973 y 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles pues no ha supuesto la extensión de los efectos de la inhabilitación especial a que fue condenado a cargos distintos del contemplado por la sentencia que le impuso esa pena. Explica bien el Abogado del Estado las circunstancias que sobrevinieron mientras el Sr. Aquilino se hallaba en suspensión provisional de funciones como consecuencia de esa condena. Y las previsiones del artículo 49 de la Ley 24/2001 que, efectivamente, creó los nuevos Cuerpos Técnicos del Ministerio de Hacienda, entre los que se cuenta a aquél al que el recurrente pidió reingresar y le fue denegado por silencio. Ciertamente, ese precepto preveía la forma de integración automática en cada uno de esos nuevos Cuerpos de los funcionarios del de Gestión en razón de la especialidad que poseyeran. Asimismo, sentaba reglas para el caso de que tuvieran más de una de dichas especialidades. Ahora bien, lo determinante para rechazar este motivo de casación es que, al haber sido inhabilitado el recurrente como subinspector de tributos, o sea como funcionario del Cuerpo de Gestión, carecía del requisito básico para integrarse en los nuevos ya que la inhabilitación supone la pérdida del cargo o empleo al que se refiera y la prohibición de acceder al mismo durante el tiempo de condena. Así, pues, firme la condena penal, el Sr. Aquilino quedó fuera de la función pública por lo que ni podía integrarse en el Cuerpo Técnico de Hacienda ni en el de Auditoría y Contabilidad aunque estuviera en posesión de los diplomas de Gestión y Liquidación y de Contabilidad. De ahí que la desestimación de sus solicitudes de reingreso al servicio activo fuera procedente y que no se haya extendido la pena de inhabilitación más allá de sus confines.

QUINTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.500 €. Para la fijación de la expresada cantidad tenemos en cuenta los criterios que seguimos habitualmente en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 5647/2007, interpuesto por don Aquilino contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2007, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso 634/2004 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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