STS, 6 de Julio de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad ELlNT S.A., representada por el Procurador D. Antonio Albadalejo Martínez, contra la resolución de fecha 5 de mayo del 2003, del Jefe del Servicio de Contratación de la DGGC, por delegación del Ministro del Interior en virtud de la OM 46056/1998, de 30 de noviembre, sobre adjudicación de concurso, que declaramos conforme a derecho, con desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda; sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de ELINT S.A. se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) se dicte Sentencia estimando los Motivos de Recurso recogidos en el cuerpo de este escrito, y se declare nula la Resolución de 5 de mayo de 2003 del Jefe del Servicio de Contratación de la Dirección General de la Guardia Civil, por delegación del Ministro de Interior en virtud de la OM 46056/98 de 30 de noviembre, por la que se declara desierto el contrato de suministro RJ022/c/3/A/6 y se acuerde adjudicar a Elint el concurso de suministro R /022/c/3/A16 con imposición de costas a la parte que se opusiere".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se ha opuesto al recurso de casación mediante un escrito que finaliza con la siguiente petición:

"Que (...); siga el proceso por todos sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que desestime recurso e imponga las costas causadas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA ".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 22 de junio de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1. - La mercantil ELINT S.A. participó en el concurso del expediente R/022/C/3/A/6, sobre contratación de suministro de Gafas de Visión Nocturna y tubos intensificadores de luz, y la resolución de 5 de mayo de 2003 del Ministerio del Interior declaró desierto dicho concurso por no cumplir ninguna de las ofertas presentadas los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) que regía la contratación.

   Atendiendo a la petición de dicha mercantil de que se le informara cuales eran los requisitos del PPT no cumplidos por su ofertas, la Administración le hizo saber, en un escrito de 26 de mayo de 2003 (acompañado a la demanda como documento núm. dos), que el informe técnico presentado sobre su oferta a la Mesa de Contratación había hecho constar lo siguiente:

   · OPCIÓN ÚNICA PRESENTADA POR LA FIRMA ELINT, S.A., CORRESPONDIENTE A LA GAFA DE VISIÓN NOCTURNA MONOTUBO MARCA I.T.T., MODELO AN/PVS/7-B (F5001) Y TUBO INTENSIFICADOR DE IMAGEN PARA GAFA DE VISION NOCTURNA MONOTUBO MODELO I.T.T. F9810P.

   NO CUMPLE CON LO ESPECIFICADO EN EL P.P.T. :

   · Apartado 3.3. "De las Gafas con el objetivo acoplable". La resolución con 100 mlux, resultante de la medición efectuada por el Taller de Precisión y Centro Electrotécnico de Artillería, cuya fotocopia del informe se adjunta; es de 2,78pl/mrad, cuando el P.P.T. se exige que sea › 3 pl/rnrad. Ver anexo n° 2 (TPYCEA)".

   Ese escrito iba acompañado de un informe del Laboratorio de Óptica y Optrónica del TPYCEA que confirmaba lo anterior, firmado por don Carmelo y don Herminio y con el Vº Bº del Comandante Jefe de Grupo.

   El 1 de julio de 2003, atendiendo también una petición de la ELINT S.A., la Administración le remitió el Informe que había sido aportado por el Taller de Precisión y Centro Electrotécnico de Artillería (TPYCEA) que, en lo relativo a la medida de resolución del sistema, hacía constar sobre la instrumentación empleada lo siguiente:

   "Equipo de medida de sistemas de visión nocturna

   · Marca ........................................ BAIRD

   · Modelo.... ................................... TS-6

   · Número de serie ........................... 006

   · Calibrado por .............................. HOFFMAN ENGIENEERING

   · Última fecha de calibración ............ 23.04.1984

   § Incertidumbre........................... Realizado con un fotómetro con una incertidumbre de ± 2%".

2. - ELINT. S.A. promovió el proceso de instancia mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra esa resolución de 5 de mayo de 2003 antes mencionada que declaró desierto el concurso, postulando en su posterior demanda que se dejara sin efecto la resolución recurrida y se le adjudicara el concurso de suministro.

   El principal alegato realizado en el apartado de "Hechos" de dicha demanda para justificar su pretensión consistió en denunciar la inexactitud de ese informe de la Administración que había señalado que la resolución resultante de la medición había sido de 2,78 pl/mrad , frente al exigido en el PPT de que fuese de › 3pl/mrad.

   Se decía, a efectos de lo anterior, que el TPYCEA que había realizado el informe técnico no se encontraba homologado (hecho segundo de la demanda), que el único laboratorio homologado por el Ministerio de Defensa para verificar la prescripciones técnicas del PPT era el Laboratorio del Centro de Investigación de la Armada (LCIDA), y que las personas que habían realizado el informe, don Carmelo y don Herminio , no tenían la titulación necesaria para realizar las mediciones por no ser ni siquiera Diplomados en óptica (hecho cuarto).

   También se acompañaban a la demanda para justificar lo anterior estos documentos:

   - El Doc. núm. 4, constituido por ese Informe antes mencionado de aportación de datos sobre el Laboratorio de Óptica y Optrónica del Taller de Precisión y Centro Electrotécnico de Artillería [TPYCEA].

   - El Doc. núm. 5, que era una carta comunicación de Hoffman Engineering, declaraba que dicha empresa nunca había podido calibrar el modelo TS-6 S/N 006 de BAIRD, por ser un equipo anticuado, diseñado hace más de veinte años, para medir las especificaciones GEN II pero sin que en absoluto pudiera medir ningún parámetro de GEN III; que por esta razón hace 14 años Hoffman diseño el equipo de comprobación ANV/126-001, así como los equipos asociados, para comprobar las NVGS de GENN III; y que HEC era el único fabricante a nivel mundial de equipos de calibración para visión nocturna y BAIRD no existía en el mercado hacía mucho tiempo.

   - El Doc. núm. 6, consistente en una carta o comunicación de ITT INDUSTRIES, ITT NIGHT VISION, indicaba que las gafas de visión nocturna de la serie AN/PVS-78, fabricadas por ITT INDUSTRIES -fabricante Gen III-, sólo podían calibrarse por el equipo de comprobación ANV-126-001 fabricado por Hoffman Engineering Corporation; que se trataba del equipo estándar usado por la industria de acuerdo con los parámetros Gen 3; y que la tecnología Gen 3 se introdujo en el mercado de Estados Unidos en 1986.

   Y el Doc. núm. 7, una Certificación de BOBES SA, hacía constar haber suministrado a ELINT S.A. los sistemas ópticos 4X para acoplar a las Gafas de Visión Nocturna I.T.T. modelo F5001OP con Tubo intensificador de 18 mm de III Generación; y señalaba, así mismo, entre las características de su diseño, una resolución de ›5 pl/mrad.

   A partir de esos alegatos de hecho, la demanda razonaba en sus fundamentos de derecho que la resolución impugnada vulneraba las siguientes normas.

   La cláusula 6 , párrafo segundo, del Pliego de Prescripciones Técnicas PTT, porque no se había cumplido con lo que en ella se establecía sobre que el correcto funcionamiento de los aparatos y el cumplimiento en ellos de las características técnicas exigidas sería contrastado en los laboratorios homologados por el Ministerio de Defensa.

   Y los artículos 86.1 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP], cuya vulneración resultaba de lo siguiente: en lo que hace al primero de esos preceptos, porque permite establecer el valor técnico como criterio de adjudicación pero esto exige que la Administración emplee los medios adecuados para comprobar esos requisitos técnicos, y no se ha hecho así en el actual caso litigioso desde el momento en que la medición de la Administración se ha llevado a cabo con un equipo obsoleto que lleva más de 20 años sin ser calibrado y, además, ha sido realizada por personal que no cuenta con la titulación técnica necesaria; y en lo que se refiere al segundo precepto, porque, siendo la oferta de ELINT S.A. la económicamente más ventajosa y no habiéndose justificado debidamente que no cumpliera los requisitos técnicos, ha de concluirse que la Administración vulneró lo que ese artículo 88.2 establece.

3. - La contestación de la demanda, formalizada en un escrito bastante breve, se limitó a esgrimir estas tres consideraciones que continúan.

   Que las alegaciones técnicas del recurrente sobre que la comprobación se llevó a cabo de forma incorrecta y por entidad no homologada no era motivo suficiente para refutar el hecho cierto de que la Administración comprobó que el material ofertado no respondía plenamente a las garantías técnicas exigibles.

   Que había de reconocerse un ámbito de discrecionalidad técnica a la Administración, y a ello había de sumarse que en el presente caso no había habido arbitrariedad.

   Y que el artículo 88.2 del TR/LCAP facultaba a la Administración ha declarar desierto el concurso motivando su resolución, como así había ocurrido en el caso litigioso al haberse rechazado la oferta de la recurrente ante la inseguridad sobre cumplimiento de las condiciones técnicas precisas para la adquisición de los equipos.

4. - Se dictó una inicial sentencia desestimatoria en ese proceso de instancia, pero fue anulada por la sentencia dictada el 8 de mayo de 2007 por la Sección Cuarta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso de Casación núm. 8348/2004 , que ordenó la reposición de las actuaciones al momento en que fue denegada la prueba testifical que había sido propuesta y declaro admisible dicha prueba.

5. - Como consecuencia de lo anterior se practicó la prueba testifical del representante de la mercantil BOBES S.A., que reconoció como propio el documento núm. 7 de la demanda y ratificó su contenido.

   También declaro como testigo don Herminio , que manifestó lo siguiente: ser uno de los firmantes del informe acompañado al documento núm. dos de la demanda; no ser diplomado en óptica; que recordaba que BAIRD era la marca del equipo de comprobación pero no el número; que era cierto que TPYCEA comprobó las gafas objeto del informe con los equipos de comprobación BAIRD; y respondió con un "sí" afirmativo a la pregunta (novena) de que la diferencia existente entre la resolución de 2,78 pl/mrad y 3 pl/mrad estaba dentro de los márgenes razonables para no rechazar en el concurso las gafas, y añadió "que cabe un pequeño margen, toda vez que la evaluación se hace a ojo, por grupos de líneas, que depende década observador".

6. - Después de esa prueba la Sala de instancia dictó una nueva sentencia desestimatoria el 16 de enero de 2008 , que es la que se recurre en la actual casación.

   La argumentación básica con que se justifica ese pronunciamiento desestimatorio es que la Administración actuó de conformidad con lo que autorizaba el artículo 88 , porque declaró desierto el concurso y explicó que así lo hacía al no cumplir la oferta de la recurrente con la exigencia del PPT de que las gafas a que se refería el suministro tuvieran una resolución de › 3pl/mrd.

   Ese razonamiento se acompaña de. una valoración de la prueba practicada que se puede resumir en lo siguiente.

   Que no puede darse preferencia al documento 7 de la demanda porque la empresa Bobes que lo emite es parte interesada por ser la que suministra las gafas a la recurrente.

   Que el hecho de que la comprobación se realizara con el equipo BAIRD no puede considerarse como una circunstancia determinante, porque forma parte de los medios que tiene el Laboratorio de Óptica y Optrónica del Ministerio de Defensa que es quien, en unión de los conocimientos de su personal técnico, ha de determinar la utilidad de los sistemas de visión nocturna para las necesidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

   Que los técnicos del TPYCEA realizarán las pruebas, ensayos y acciones que "consideren oportunas " para verificar si las muestras presentadas cumplen las características técnicas, pero no vienen obligados a utilizar uno u otro equipo de verificación.

   Y que no era al testigo (Sr. Herminio ) a quien correspondía decidir si la diferencia de resolución estaba dentro de los márgenes razonable porque eso correspondía al Jefe de Contratación de la Dirección General de la Guardia Civil.

El actual recurso de casación, interpuesto también por ELINT S.A, invoca en su apoyo dos motivos, uno y otro amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA).

El primero denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 86 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP]., y para sostener este reproche se viene a reiterar en buena parte todo lo que ya había sido aducido en la demanda formalizada en el proceso de instancia.

Así es desde el momento en que la argumentación central del motivo se puede resumir en lo siguiente: que la Administración no goza de absoluta discrecionalidad para declarar desierto el concurso porque únicamente puede hacerlo si las ofertas no reúnen las exigencias técnicas del PTT , y en el caso enjuiciado no se ha justificado, en términos técnicos que puedan ser considerados aceptables, que la oferta de la recurrente no cumpliera con dichas exigencias.

El segundo, que señala la vulneración del principio de eficacia de la Administración pública, proclamado en el artículo 103.1 de la Constitución (CE ), viene a ser también una reiteración del reproche anterior, pues lo que se aduce es que la medición del TPYCEA en que la Administración fundó su decisión de rechazar los equipos ofertados emplea una tecnología obsoleta e ineficaz para efectuar las comprobaciones técnicas de los equipos y se apoya en un informe técnico elaborado por personal sin cualificación técnica y con unos medios inservibles.

La oposición realizada por el Abogado del Estado en esta fase casacional ha negado esas infracciones que son denunciadas en el recurso de ELINT S.A.

Por lo que hace a la referida a los artículos 86 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP], básicamente sostiene que la Administración ejercitó la potestad que tiene reconocida de declarar el concurso desierto y lo hizo de forma motivada con referencia a los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego.

Y añade que, a partir de la afirmación anterior, carece de justificación tanto imputar a la Administración el haber actuado de forma arbitraria como afirmar que la sentencia recurrida le ha venido a reconocer una discrecionalidad absoluta o incondicionada (pues la decisión de la Administración se apoyó en las deficiencias técnicas constatadas).

En cuanto a la infracción del artículo 103 CE , aduce que carece de todo fundamento porque sólo haciendo supuesto de la cuestión puede decirse que la Administración no actuó con eficacia en la decisión del concurso litigioso.

La cuestión central de la actual casación es decidir si en el caso litigioso hubo, en la decisión de la Administración de declarar desierto el concurso, una motivación aceptable que permita considerar que cumplió con las exigencias que a estos efectos establece el artículo 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].

Lo más concretamente suscitado por el recurso de casación, como resulta de su planteamiento antes expuesto, es el soporte objetivo que ha de tener la valoración técnica en que la Administración apoyó su decisión para que tal valoración pueda encarnar válidamente la motivación exigida por ese artículo 88.2 del TR/LCAP .

El punto de partida para resolver esa fundamental cuestión debe ser este: que la facultad de declarar desierto el concurso, reconocida por ese repetido artículo 88.2 del TR/LCAP , exige ser motivada; y esa motivación, cuando se trata del incumplimiento de requisitos técnicos establecidos en el Pliego de Prescripciones técnicas, impone la necesidad de justificar con una prueba inequívoca de ese carácter técnico que no se alcanzaron dichos requisitos.

Esa clase de motivación que resulta necesaria no es de apreciar en la decisión administrativa aquí controvertida y, por el contrario, la recurrente sí aportó numerosas justificaciones de gran verosimilitud que no fueron eficazmente combatidas por la Administración; y las razones que conducen a esta conclusión son éstas:

1. - La Administración, en el proceso de instancia, prácticamente se limitó a invocar genéricamente la discrecionalidad técnica que le asistía en cuanto a los métodos de comprobación que por ella fueron utilizados respecto al material ofertado, pero no rebatió eficazmente las alegaciones que la recurrente realizó en contra de dichos métodos de comprobación, ni esos justificantes que acompaño para apoyarlas, y tampoco dicha Administración aportó una prueba que permitiera desmentir o descalificar la crítica que había sido dirigida a sus informes técnicos.

2. - En los mismos términos se ha venido a pronunciar la sentencia recurrida que, por otra parte, realiza razonamientos que no son asumibles.

No puede compartirse la dispensa que viene a otorgar a la Administración de la necesidad de expresar, frente a las detalladas y precisas críticas que la recurrente hizo al concreto método de comprobación cuya utilización le fue comunicada, qué otros concretos métodos de comprobación pudieron haberse empleado de manera adicional con aquel, o cuáles eran los justificantes que permitían considerar técnicamente aceptable el que fue objeto de polémica por parte de la recurrente.

Y aunque es correcta su afirmación de que un testigo no puede sustituir al Jefe del Servicio de Contratación, olvida la sentencia de instancia que, tratándose de decisiones administrativas que comportan la necesidad de una valoración técnica, esta valoración ha de estar debidamente justificada para que la decisión administrativa pueda ser considerada debidamente motivada.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y también a estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).