STS 877/2011, 21 de Julio de 2011

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:549/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:877/2011
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PRESUNCION DE INOCENCIA. A partir de ese Pleno no jurisdiccional y también del celebrado el 28 de septiembre de 2001, esta Sala ha dictado numerosas sentencias (408/2004 de 24-3 ; 121/2006, de 7-2 ; 741/2007, de 27-7 ; 893/2007, de 31-10 ; 918/2007, de 16-11 ; 182/2008, de 21-4 ; y 609/2008, de 10-10 ) en las que se argumenta que la vía de la presunción de inocencia ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba es una exigencia del propio valor de la justicia; la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal en una sociedad democrática. Por lo que se concluye que la actual regulación del recurso de casación, tanto en su dimensión legal como en lo que se refiere a su interpretación y aplicación práctica, se ajusta a las exigencias de los tratados suscritos por el Estado español. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª con sede en Elche, de fecha 26 de abril de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Inocencio y Sabina ambos representados por la procuradora Sra. Isla Gómez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número dos de Torrevieja, instruyó sumario 2/07, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Inocencio y Sabina , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Séptima, en el Rollo nº 12/08 dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2010 , con los siguientes hechos probados: "por conformidad de las partes en el acto del juicio oral: Los procesados Inocencio y Sabina , mayores de edad y sin antecedentes penales, a principios de 2.006 acudieron a Madrid a proveerse de cocaína; a tal efecto el día 10 de Enero de 2.006 ambos procesados circulaban en el turismo Audio (sic) matrícula ....RRR , procedentes de Madrid dirección Alicante y al llegar a la localidad de Torrevieja, C/ Ricardo Lafuente fueron detenidos.

    Inspeccionando el citado turismo, en un doble fondo del asiento de atrás fueron ocupados 6 paquetes rectangulares que contenían un total de 6 kilos 545 gramos 400 miligramos de cocaína con una riqueza media expresada en base comprendida entre el 80,5 y el 86%. Así mismo fueron intervenidos en el turismo 127.000 €, producto de su ilícita actividad, así como un bolígrafo pistola en perfecto estado de conservación y funcionamiento y respecto de la cual no tiene guía ni licencia.

    Practicada entrada y registro en el domicilio de la procesada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 fueron ocupados diversas bolsas con cocaína que contenían respectivamente peso y riqueza expresada en base:

    - 3,5 gramos - 81%

    - 11,1 gramos - 63,2%

    - 310,0 gramos - 86,4%

    - 7,3 gramos - 79,7%

    - 37,3 gramos - 68,4%

    - 11,5 gramos - 49,8 %

    - 47,1 gramos - 67,5%

    Toda la sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a la venta a terceros. El valor total de la cocaína intervenida es de 566.801,51€. Así mismo fueron encontrados 2 kilos 111 gramos de sustancia de corte y adulteración de la cocaína".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAM0S: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Inocencio y Sabina , como autores responsables de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia, y a Sabina , como autora responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al primero de ellos, por el primer delito, a la pena de 9 años de prisión, accesorias y multa de 566.801,51 euros, y a Sabina por el delito contra la salud pública definido, a la pena de 12 años de prisión, accesorias, y multa de 566.801,51 euros, y por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, y ambos al pago de las costas del procedimiento, la procesada dos terceras partes y el procesado la tercera parte, dándose a la sustancia, y dinero y objetos ocupados el destino legal, adjudicándose al Estado el dinero ocupado y el turismo matrículas ....RRR , al Fondo creado por la Ley 17/03 de 29 de Mayo .

    Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

    Conclúyase en forma las piezas de responsabilidad civil.

    Requiérase a los procesados al abono, en plazo de quince días de las multas impuestas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Inocencio y Sabina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y num. 4 del art. 5º de la L.O.P.J. SEGUNDO .- Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y art. 5º, num. 4, de la LOPJ y 852 de la L.E.Crim. Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, fundado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al procesado Inocencio . TERCERO.- Por infracción de Ley, fundado en el num. 1º del Art. 849 de la LECrim. CUARTO.- Fundado en el num. 1º del Art. 849 de la Ley Procesal Criminal , por infracción de Ley a la luz de la reforma operada por L. O. 5/10 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre último. QUINTO.- Fundado en el art. 10.1 de la Constitución Española y nº 4 del art. 5º de la LOPJ y art. 14.5 del pacto de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 1996 , dictamen de la ONU de 20 de julio de 2000 y art. 13 del Convenio de Europa para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y hoy ya art. 73.3.c) de la LOPJ que admite expresamente el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las audiencias provinciales en primera instancia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos a excepción del cuarto que apoya, así mismo en el escrito informa que la contestación de ambos recursos se efectúa acomodándola a la reforma del CP operada por la LO 5/2010 que determina, conforme al art. 2 CP por ser más favorable y a la D. Transitoria 3ª de la LO 5/2010 , la aplicación de los nuevos arts. 368 y 369.1.5 en ambos acusados y la consiguiente rebaja de las penas; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de julio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Séptima de la Audiencia de Alicante, con sede en Elche, condenó en sentencia dictada el 26 de abril de 2010 , a Inocencio y Sabina , como autores responsables de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia, y a Sabina , como autora responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al primero de ellos, por el primer delito, a la pena de 9 años de prisión, accesorias y multa de 566.801,51 euros, y a Sabina por el delito contra la salud pública a la pena de 12 años de prisión, accesorias, y multa de 566.801,51 euros, y por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, y ambos al pago de las costas del procedimiento, la procesada dos terceras partes y el procesado la tercera parte.

Contra la referida resolución formularon recurso de casación ambos acusados, formalizando un total de cinco motivos.

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncian, por la vía de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de CE ). Según los impugnantes, el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo no se produjo a presencia de ambos, sino con posterioridad y cuando ellos ya no se hallaban delante, por lo que la prueba al respecto quedaría reducida a las simples manifestaciones de los policías intervinientes.

Asimismo alegan que el registro domiciliario en la vivienda de la acusada, en el curso del cual según la sentencia de la Audiencia fueron hallados 418 gramos de cocaína y otros enseres, se inició cuando todavía no había comparecido la comisión judicial en el inmueble, según se desprende del disco duro del ordenador utilizado para la vigilancia del lugar.

En virtud de los referidos argumentos, consideran los recurrentes que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por hallarse la sustancia estupefaciente con motivo de la práctica de diligencias nulas.

  1. En lo que respecta, en primer lugar, al hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo, en un doble fondo ubicado en el asiento trasero, la tesis probatoria de la defensa no puede prosperar.

    En primer lugar, porque los funcionarios policiales manifestaron en el plenario que cuando hallaron la sustancia estupefaciente, según se fundamenta en la sentencia recurrida al referirse al testimonio del policía 18.418, estaban presentes ambos acusados.

    Al margen de lo anterior, y aunque -contradiciendo la convicción probatoria de la Sala de instancia- se acogiera hipotéticamente como cierta la versión de los recurrentes de que no se hallaban presentes en el momento de intervenir la droga en el vehículo ambos encausados, el hallazgo habría quedado probado por las manifestaciones policiales prestadas en el plenario por los agentes policiales.

    En efecto, tal cómo se subraya en la sentencia de esta Sala 545/2011, de 27 de mayo, sobre la cuestión suscitada establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre , con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallado sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, "podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre . Y en el presente caso, aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )".

    Y en la jurisprudencia de esta Sala de Casación es doctrina ya asentada en lo que respecta al mismo tema de la prueba preconstituida ( SSTS 1269/2003, de 3-10 ; 183/2005, de 18-2 ; 1145/2005, de 11-10 ; 1219/2005, de 17-10 ; y 1190/2009, de 3-12 , entre otras) que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, algunas diligencias sumariales pueden tener el valor de prueba preconstituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E .Criminal (requisito formal) ( SSTC. 60/1988 , 51/1990 , 140/1991 , 200/1996 y 40/1997 ).

    Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso.

    Ubicándonos ya en el caso concreto , resulta claro que, aunque se diera la circunstancia de que el registro del automóvil se practicara sin la presencia de ambos acusados, cabe otorgarle eficacia a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron. Y lo cierto es que estos comparecieron en la vista oral del juicio y allí describieron la forma en que practicaron el registro del automóvil y cómo fueron hallados en un doble fondo situado en el asiento trasero los seis paquetes rectangulares que albergaban 6.545,400 gramos de cocaína, con una riqueza del 86%, así como el bolígrafo pistola propiedad de la acusada.

    En consecuencia, y a tenor de todo lo razonado, no cabe declarar la nulidad de la diligencia practicada ni dejar sin efecto la correspondiente prueba de cargo que cuestiona la defensa.

  2. Y lo mismo debe afirmarse de la diligencia de registro de la vivienda de la recurrente. Pues, dejando al margen que la cocaína hallada en la misma (418 gramos) resulta un dato irrelevante a los efectos punitivos vista la cantidad de sustancia estupefaciente hallada en el interior del vehículo marca Audi, lo cierto es que en la vista oral del juicio, según se reseña en la sentencia recurrida, quedó esclarecido que la planta baja del inmueble se dedica a la explotación de un pub, y solo es en la de arriba donde tiene su domicilio la acusada. Por lo que un retraso de varios minutos en comparecer la comisión judicial en el inmueble no habría repercutido en la presencia del secretario judicial en el momento en que se llevó a cabo el registro de la vivienda y no del local destinado a establecimiento abierto al público.

    Una vez acogida como lícitas y válidas las referidas diligencias, deviene incuestionable la consistencia de la prueba de cargo. En efecto, las manifestaciones de los agentes que hallaron la sustancia estupefaciente, el bolígrafo pistola y el dinero en el interior del vehículo; las conversaciones telefónicas que se tuvieron en consideración en el plenario; las piezas de convicción que figuran en la causa; y las pericias analíticas y de armas practicadas, constituyen prueba de cargo sólida y concluyente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

    Siendo así debe desestimarse este primer motivo del recurso.

SEGUNDO

El contenido del segundo motivo tiene el mismo fin, si bien referido solo al acusado Inocencio , pues este recurrente cita los mismos preceptos procesales y sustantivos que los reseñados en el motivo anterior para acabar esgrimiendo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por ignorar que en el vehículo se ocultaba la sustancia estupefaciente, pese a lo cual fue condenado.

Vistas las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso la alegación del recurrente carece de todo fundamento. En primer lugar, porque aunque la cocaína estuviera escondida en el doble fondo del automóvil, el dinero en cambio se hallaba más a la vista, ubicado en tres zonas del vehículo. Una parte en una bolsa situada en la guantera; otra en un bolso en el asiento trasero; y la última parte en una funda de casco también situada dentro del coche. Si se pondera que el importe total alcanzaba la suma de 127.000 euros que estaba distribuida en diferentes partes del coche, no resulta factible que el acusado no se percatara de ello.

A esto debe añadirse que el recurrente, tal como reconoce él mismo, le había hecho de chofer a la acusada en otros viajes recientes a Madrid, sin que se pudiera esclarecer la razón de tales viajes.

Visto lo anterior, resulta inverosímil que el acusado, que intervenía como conductor de la acusada en esos viajes a Madrid y que, según su versión solo la conocía de los contactos que tenían en el pub o club, no supiera que en el interior del coche que él mismo pilotaba se ocultaba una importante cantidad de sustancia estupefaciente.

Se considera, por tanto, enervado el derecho a la presunción de inocencia y se rechaza también este motivo de impugnación.

TERCERO

1. En el motivo tercero , por la vía del art. 849.1º , se invoca la vulneración de los arts. 21.6ª del C. Penal y 24.2 por no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas , ni como muy cualificada ni como simple u ordinaria, alegándose como único argumento que transcurrieron más de cuatro años desde que se perpetraron los hechos hasta que se dictó la sentencia.

  1. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

    También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

    De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

    Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

    Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

    Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

  2. Al trasladar al caso concreto las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia no cabe acoger la pretensión de la parte recurrente. Pues el único dato que se aporta para justificar la aplicación de la atenuante es que han transcurrido cuatro años desde que se cometieron los hechos hasta que se celebró la vista oral del juicio.

    La parte recurrente no concreta ningún periodo de paralización de la causa ni tampoco demoras concretas injustificadas. Se limita a alegar el tiempo de los cuatro años transcurridos desde el inicio de la causa hasta que se celebró el juicio, dato que por sí solo no justifica la aplicación de la atenuante, al no constar las circunstancias extraordinarias que exige el legislador ni tampoco lo indebido de la demora.

    El precario contenido de los argumentos de los recurrentes no justifican la atenuación de la responsabilidad, resultando así inviable el motivo aducido.

CUARTO

En el cuarto motivo , valiéndose del cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECr ., interesa la parte recurrente que se adapten las penas impuestas al nuevo texto del C. Penal implantado por LO 5/2010, de 22 de junio , al haberse reducido las penas impuestas en los arts. 368 y 369 del C. Penal .

Según la nueva redacción del art. 368 del C. Penal , la pena imponible a los acusados se encuentra comprendida entre seis años y un día como cuantía mínima y nueve años de prisión como tope máximo, al aplicarse el subtipo agravado por razón de la cuantía y ser imperativo imponer en un grado superior la pena básica de tres a seis años de prisión.

Así las cosas, y atendiendo al grado de intervención en los hechos de ambos acusados, según ya resultó ponderado en la instancia, y sopesando la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (superior a los seis kilos), procede imponer a Sabina una pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a Inocencio , la pena de siete años de prisión con la misma pena accesoria. De otra parte, se mantienen las penas de multa que se impusieron a ambos al no resultar afectadas por la reforma del texto legal.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

QUINTO

Por último, en el quinto motivo , y con cita de los arts. 10.1 de la Constitución, 5.4 y 73.3.c) de la LOPJ, 14.5 del Pacto de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 1966, y art. 13 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, se interesa por los recurrentes que se dé tramite al recurso de apelación con el fin de que puedan ejercitar una segunda instancia en aplicación de la LO 19/2003 y de la consiguiente reforma de la LOPJ, remitiéndose la causa al Tribunal a quo previsto en la referida Ley.

Sobre este particular la Sala solo puede recordar su reiterada doctrina sobre la doble instancia penal y las funciones que al respecto puede cumplimentar el recurso de casación, dado que la reforma anunciada en la LOPJ todavía no se ha materializado ni se ha puesto en vigor.

A este respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo , se afirma lo siguiente:

" este Tribunal ya ha admitido y reiterado la aptitud de la casación penal para cumplir las exigencias del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, señalando que ' existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto . Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( STEDH de 13 de febrero de 2001 , caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , y 105/2003, de 2 de junio , entre otras) ".

Por su parte, este Tribunal de Casación, en su Pleno no jurisdiccional de Sala de 13 de septiembre de 2000, tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 , se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados, siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria, por lo que se cumple ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional y también del celebrado el 28 de septiembre de 2001, esta Sala ha dictado numerosas sentencias (408/2004 de 24-3 ; 121/2006, de 7-2 ; 741/2007, de 27-7 ; 893/2007, de 31-10 ; 918/2007, de 16-11 ; 182/2008, de 21-4 ; y 609/2008, de 10-10 ) en las que se argumenta que la vía de la presunción de inocencia ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba es una exigencia del propio valor de la justicia; la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal en una sociedad democrática. Por lo que se concluye que la actual regulación del recurso de casación, tanto en su dimensión legal como en lo que se refiere a su interpretación y aplicación práctica, se ajusta a las exigencias de los tratados suscritos por el Estado español.

A todo ello ha de sumarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 , estimó que, según el artículo 2 del Protocolo número 7º , los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en algunos Estados el reexamen de una resolución se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio ( STS 587/2006, 18 de mayo ).

Por último, tal como subraya la sentencia de esta Sala nº 18/2007, de 16 de noviembre , el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a su valoración y a la legalidad de su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En concreto, refiriéndose de forma específica al recurso de casación español, aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.

A tenor de todo lo que antecede, sólo cabe desestimar el motivo interpuesto.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Inocencio y Sabina contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, de fecha de 26 de abril de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública (cocaína), sentencia que queda así parcialmente anulada al efecto únicamente de adecuar las penas a la última reforma del C. Penal, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En la causa sumario nº 2/07, del Juzgado de instrucción número 2 de Torrevieja, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima con sede en Elche, dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo argumentado en el fundamento tercero de la sentencia de casación, procede imponer a los acusados las penas privativas de libertad que allí se concretan, al efecto únicamente de adecuar las impuestas en la instancia a la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio .

FALLO

Se modifican las penas privativas de libertad impuestas en la sentencia recurrida, y se condena a Inocencio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), a la pena de siete años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Sabina , como autora del mismo delito, a la pena de ocho años de prisión , con la misma pena accesoria. Se mantienen las penas de multa y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se opongan a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.