STS 869/2011, 13 de Junio de 2011

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2011:5412
Número de Recurso2607/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución869/2011
Fecha de Resolución13 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil once.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Constantino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander (Sección Primera), con fecha 12/7/2010, en causa Rollo de Sala 8 /2010, dimanante del Procedimiento Abreviado número 108/2009 del Juzgado de Instrucción número 1 de Santander, seguida contra aquél por Delito Contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejías, y defendido por el Letrado D. Norberto Acebal de la Peña .

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número Uno de los de Santander instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 108/2009 contra Constantino por delito contra la salud pública y, una vez, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander (Sección Primera, Rollo 8/2010) que, con fecha 12/7/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

Sobre las 00'00 horas del día 26 de agosto de dos mil nueve el acusado Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en la calle Javier Guerrero Urresti de Santander, cuando se disponía a vender cocaína a Justiniano .

El acusado portaba 7 papelinas de cocaína que iba a destinar a la venta, con un peso de 3,69 gramos y una riqueza medida de 25,7%.

con la venta de la cocaína hubiese obenido unoseneficios aproximados de 220,10 euros.

Constantino presenta un trastorno esquizofrénico tipo paraonoide consumo de piscoestimulantes (cocaína y anfetaminas), siendo tratado por el Centro de Salud Mental de Uribe y por el Servicio de Toxicomanías de dicho centro desde diciembre de dos mil nueve".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Constantino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 220,10 euros con responsabilidad personal subsidaria en caso de impago de 15 días, comiso de la droga y condena en costas."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de Constantino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley por la representación del recurrente Constantino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivos del recurso.

PRIMERO.- Con base en el art. 847 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y al amparo del número 2 del artíuclo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por error en la apreciación de la prueba al no tener en cuenta los informes médicos presentados por esta parte.

SEGUNDO.- Con base en el art. 847 de la Ley de enjiciamiento Criminal, y al amparo del número 1º del art. 849 , por inaplicación del art. 20.1º en relación con el art. 21.1ª .

TERCERO.- Con base en el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al amparo del núm. 1del art. 849 por inaplicación del art. 21.2 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolució y lo impugnó; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 7/6/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El primer motivo del recurso ha sido deducido al amparo del art. 849.2º LECr , por error en la apreciación de la prueba. Se delimita la equivocación en que la Audiencia no tuvo por probado que Constantino padecía un transtorno esquizofrénico y que era consumidor de drogas en el momento de producirse los hechos por los que se le acusa.

    La doctrina jurisprudencial ha admitido excepcionalmente la equiparación, a los efectos del número 2º del art. 849 LECr., entre los documentos y los informes cuando, existiendo uno o varios coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto al que no existan otros medios probatorios que los contradigan, el Tribunal los desconozca en elementos transcendentes o diverja de ellos sin explicación razonable; véanse sentencias de 20.07.2001 y anteriores que cita, TS .

    En el recurso se citan, como elementos de contraste, dos informes emitidos por una siquiatra del Centro de Salud Mental de Uribe.

    En el primer, emitido, el 10/1/2010, se informa que: "D. Constantino está siendo atendido en este centro desde noeviembre del 98 por un T. Esquizofrénico tipo paranoide con abuso de estimulantes sobreañadida y caracterizado pr T. sensoperceptivos, ideación delirante de perjuicio (habitualmente centrada enel vecindario) on fenómenos de control y lectura de pensamiento, y síntomas de corte negativo que son los que le llevan al consumo de sestimulantes (loscuales exacterban los síntomas positivos).- Dada su escasa concienca de enfermedad y escasa adherencia la tratamiento se inicio tratamiento con risperdal consta 50mg/14 d sin que en un princpio lográramos evitar los consumos.- Por motivos de trabjo se trasladó a vivir a Ajo por lo que le derivabamos para seguimiento en el CSM correspondiente. Actualmente reside en Getxo reiniciando consultas en sete Centor. Observamos una mejor conciencia de enfermedad, acudiendo a consultas regularmente. Niega consumos de psicoestimulantes. Le realizaremos controles de orina periódicamente".

    En el segundo, emitido, el 8/7/2010, se informa que : "D. Constantino está siendo atendido en este centro desde noviembre del 95 por un T. Esquizofrénico tipo paranoide con abuso de estimulantes sobreañadido y caracterizado por T. sensoperceptivos, ideación delirante de perjuicio (habitualmente centrada en el vecindario) con fenómenos de control y lectura de pensamiento y síntomas de corte negativo que son los que le llevan al consumo de estimulantes (los cuales exacerban los síntomas positivo).-Dada su escasa conciencia de enferemedad y escasa adherencia al tratamiento se inició tratamiento con risperdal consta 50 mg/14 sin que en un principio lográramos evitar los consumos.-Por motivos de trabajo se traslada a vivir a Ajo por lo le derivamos para seguimiento en el CSM correspondiente. Actualmente residen en Getxo, reiniciando consultas en este Centro en diciembre del 2009. Observamos una mejor conciencia de enferemdad, acudiendo a consultas regularmente y con buena adherencia al tratamiento a pesar de lo cual persisten los trastornos sensoperceptivos y la ideación delirantes de persecución y perjuicio (que en ocasiones le impulsa a conductas inadecuadas hacia el vecindario) así como una cierta prodigalidad y dificultad en el control del dinero que intentamos subsanar a través de la familia. Síntomas en corte negativo (apatía, abulia, amotivacional) con consumos de piscoestimaulantes (cocaína y anfetaminas) como automedicación, lo que le empeora los sintomas pisóticoas por una parte y conductual por otra. En ese sentido, en un intento de controlar los consumos de piscoestimulantes, iniciamos un programa de siguimiento en el Servicio de toxicomanía este mismo centro (Dr. Carmelo ), con analítica de tóxicos incluidas. Inicia tratamiento con topiramato."

    La sentencia relata en los hechos probados que Constantino presenta un trastorno esquizofrénico tipo paranoide con consumo de psicoestimulantes (cocaína y anfetaminas), siendo tratado por el Centro de Salud Mental de Uribe y por el Servicio de Toxicomanías de dicho centro desde diciembre de dos mil nueve.

    Y en los fundamentos jurídicos explica que pese a lo alegado por la defensa no se ha practicado prueba que acredite la adicción del acusado a la cocaína en la fecha de los hechos ni afectación en la imputabilidad, como tampoco que el trastorno esquizofrénico tipo paranoide del que está siendo tratado le afecte en su imputabilidad. La documental aportada al inicio del juicio no permite dar por probada, una inlfuencia del consumo en la imputabilidad ni que la venta de las sustancias fuese el modo de financiarse al autoconsumo. El mero hecho de que padezca un trastorno esquizofrénico de tipo paranoide, sin mayores precisiones en cuanto a su gravedad, trascendencia y consecuencias, resulta insuficiente para dar por acreditada la atenuante invocada por la defensa.

    Pues bien, del contraste entre los informes y el contenido de la sentencia, no aparece que ésta haya omitido elementos transcendentes, para el caso enjuiciado, de los dictámenes o que los haya contradicho relevantemente.

    2 Y 3.- En otros dos motivos formalizados, ambos con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , se denuncia la indebida inaplicación de los artículos 21.1ª con relación al 20.1º del Código Penal o, en su caso, del artículo 21.2ª del citado texto penal, esto es, de la circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, o de la circunstancia atenuante de grave adicción a drogas como consecuencia de su dependencia a las sustancias estupefacientes, móvil de su conducta.

    En este caso la Sala de instancia recoge como probado a partir de las periciales psiquiátricas practicadas que el acusado padece esquizofrenia paranoide. Ahora bien, el factum, que como hemos dicho ha de ser aceptado, no comprende la existencia, en el caso enjuiciado, de un brote esquizofrénico relacionable con el hecho y con incidencia en la imputabilidad del acusado, por lo que no cabe aplicar la atenuante 1ª del art. 21 en conexión con el art. 20.1º CP .

    Y, en cuanto a la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 , tiene dicho esta Sala - sentencias de 7/3/2033 y 25/2/2009 - que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

    Tales modalidades funcionales no constan en el presente caso. Es más, podría aludirse a que, en su inicial declaración ante el Juzgado, Constantino dice que "no ha tenido necesidad de vender a nadie porque siempre ha tenido dinero".

    Los motivos segundo y tercero, como el primero, han de ser desestimados.

  2. La Defensa del recurrente ha interesado la aplicación, subsidiariamente, de los nuevos preceptos de la LO 5/2010 .

    La Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 acoge el principio de retroactividad de la ley penal más favorable para el reo. Y la Disposición Transitoria Tercera prevé el procedimiento de adaptación en los supuestos de recurso de casación en trámite.

    El párrafo segundo del art. 368 CP regula la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior - en éste caso de tres años a seis años para la prisión - en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

    En el examen del caso concreto aparece la baja cuantía de la droga traficada, en un contexto que no excede de una actuación relativamente singular dentro de los escalones inferiores del mercado con la droga, además de la frágil personalidad del autor. Por lo que es de aplicación el mencionado párrafo segundo.

  3. Debe con arreglo al art. 901 LECr , declararse haber lugar parcialmente al recurso; y las costas de oficio.

    1. FALLO

      Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por aplicación de la LO 5/2010, al recurso de casación que ha interpuesto Constantino contra la sentencia dictada, el 12/7/2010, por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera , en proceso sobre delito contra la salud pública; la cual sentencia se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicte.

      Y se declaran de oficio las costas del recurso.

      Notifíquese la presente resolución, a la Audiencia provincial de procedencia, junto con la que a continuación se dicta, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil once.

      El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Santander incoó el Procedimiento Abreviado número 108/2009 por un delito contra la salud pública, contra Constantino , con dni número NUM000 , nacido el 19/10/1973 en Bilbao, hijo de Alberto y de Leonor, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, que, con fecha 12/7/2010, dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

    2. ANTECEDENTES

  4. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la declaración de hechos probados.

    1. FUNDAMENTOS DE DERECHO

  5. Por las razones expuestas en la sentencia precedente de esta Sala deben ser aceptados los fundamentos de los de la instancia, salvo que, en aplicación de la LO 5/2010, los hechos han de reubicarse en el actual párrafo segundo del art. 368 CP . Siendo el eje respecto a la pena, tanto para el legislador como para el juez, el principio de proporcionalidad, se estima que la pena ha de rebajarse en grado, atendida la escasa entidad del hecho y las características del autor, que quedan expresadas en la sentencia de instancia, y se estima adecuada a la gravedad de la culpabilidad fijar la extensión de la pena de prisión en un año y seis meses.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Constantino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 220'10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, comiso de la droga y condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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