STS, 21 de Junio de 2011

Con fecha 9 de febrero de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Evangelina contra el gobierno de Cantabria - CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA, revoco la resolución dictada por esta Consejería de fecha 20-3-2009 y, en consecuencia,: - Condeno a la demandada a dejar sin efecto la declaración de cobro indebido por parte de la demandante. -Condeno a la demandada a devolver a la demandante la cantidad indebidamente descontada de 2.000 euros. - Condeno a la demandada a abonar a la demandante las retribuciones en los mismos términos que venía percibiendo antes de la efectividad de la resolución anteriormente indicada (hasta junio de 2009)".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La demandante ha venido prestando sus servicios para la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del gobierno de Cantabria desde el 1-6-2002 como consecuencia de sucesivos contratos de asistencia técnica celebrados entre esta Consejería y la propia demandante. (la relación temporal de estos contratos consta en la documental de la parte actora y se tendrá por reproducida).

2. - El 8-5-07 se dictó sentencia por el magistrado del juzgado de lo Social nº 1 de Santander que falló la relación laboral indefinida existente entre la Consejería citada y la demandante con una antigüedad del 18-8-2006. (el contenido de esta sentencia firme se tendrá por reproducido).

3. - La demandante ha venido prestando sus servicios de lunes a jueves (9.00 a 14.00 horas) y cuatro viernes al mes, una hora cada viernes.

4. - El 20-3-09 se dictó resolución por la demandada del siguiente tenor:

   "Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 63 del VII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y en el artículo 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , se pone en su conocimiento que, de acuerdo a su adscripción temporal en calidad de ocupante en el puesto nº NUM000 , tendrá las condiciones de trabajo y horario, así como retribuciones, correspondientes al puesto al que se ha efectuado la adscripción como ocupante, al tener la condición de personal indefinido no fijo.

   Puesto nº: NUM000

   Consejería: Sanidad Dirección General. Ordenación, Inspección y Atención Sanitaria.

   Servicio o Unidad Asimilada: Centro de Salud Bucodental

   Denominación: Técnico de Grado Medio

   Grupo: A - Subgrupo: A-2

   Nivel: 20

   Complemento específico: 4665,64 €

   Régimen de dedicación: I".

   "Vistas la Sentencia Nº 797/2007, de 20 septiembre de 2007, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, relativa a los Autos 674/2006, derivados de la demanda interpuesta por DOÑA Evangelina , condenando a la Administración al reconocimiento de la existencia de una relación laboral indefinida con antigüedad de la demandante desde el 18 de agosto de 2006, categoría profesional de Técnico de Grado Medio, B-9 y salario según Convenio; y la resolución del Consejero de Presidencia y Justicia de 7 de diciembre de 2007.

   Vista la propuesta formulada por la Consejería de Sanidad el 5 de marzo de 2009 relativa a los puestos de trabajo a cuyo desempeño pudieran ser adscritos los interesados.

   En virtud de las competencias que tengo atribuidas conforme a lo dispuesto en el artículo 5 I) del Decreto 43/1987, de 22 de junio , sobre distribución de competencias en materia de personal, por la presente Resolución,

   DISPONGO

   "Que, DOÑA Evangelina , trabajadora indefinida no fija de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, sea adscrita, en calidad de ocupante, al desempeño temporal de las tareas propias del puesto de trabajo nº NUM000 , "Técnico de Grado Medio", A2, nivel 20, del Centro de Salud Bucodental de la Dirección General de Ordenación, Inspección y Atención-Sanitaria (Consejería de Sanidad).

   Contra la presente Resolución cabe interponer Reclamación Previa a la vía Judicial Laboral ante el Consejero de Presidencia y Justicia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136 y 138 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre , y el artículo 69 del R.D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril , Ley de Procedimiento Laboral."

   La vía administrativa previa ha quedado agotada.

5. - Hasta mayo de 2009 la demandante percibía un salario bruto mensual de 2.035,20 euros; desde julio obtiene 930,29 euros brutos. (el contenido de las nóminas habrá de ser tenido por reproducido).

6. - La demandada ha descontado en la nómina de la demandante la cantidad mensual de 250 euros, con excepción de diciembre que fueron 500 euros (desde julio 2009)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santander, en fecha 9.2.2010 (Proceso 846/09 ), revocando la misma y en consecuencia se desestima la declaración de cobro indebido que se mantiene para las cantidades percibidas con anterioridad a la fecha 20.3.2008, al entender que las mismas se encuentran prescritas. Sin costas".

Por el Letrado D. Juan Carlos Rubio Bretos, en nombre y representación de Dª Evangelina se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 5 de julio de 2010, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 23 de diciembre de 2009 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2011, en el que tuvo lugar.

La actora fue contratada, desde el 1-6-2002, por la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria a través de sucesivos contratos administrativos temporales de asistencia técnica, con una determinada jornada -21 horas semanales- y un determinado salario: 2.035,20 euros brutos al mes. Mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, de 8-5-2007 , obtuvo la calificación de su relación profesional como laboral indefinida (no se especifica: "no fija"), con categoría profesional de Técnico de Grado Medio B-9, cuya definición se encuentra en el Anexo del VII Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y salario según dicho Convenio. Dicha sentencia fue confirmada en suplicación mediante sentencia del TSJ de Cantabria de 20-9-2007 y fue cumplida mediante Resolución del Consejero de Presidencia y Justicia de 7-12-2007, conservando la actora el mismo salario que venía percibiendo con anterioridad.

Sin embargo, una nueva Resolución de la misma Consejería, de fecha 20-3-2009, que invoca como fundamento el artículo 63 del VII Convenio Colectivo citado (que se refiere a las modificaciones de condiciones de trabajo), así como el artículo 41 del ET , adscribe a la actora a un nuevo puesto de trabajo, el nº NUM000 , situado en el Centro de Salud Bucodental de la Dirección General de Ordenación, Inspección y Atención Sanitaria (Consejería de Sanidad), puesto perteneciente al Grupo A, Subgrupo A-2, Nivel 20, es decir, se trata de un puesto de funcionario, al que se le comunica que se le adscribirá temporalmente y que "tendrá las condiciones de trabajo y horario, así como retribuciones, correspondientes al puesto al que se ha efectuado la adscripción como ocupante, al tener la condición de personal indefinido no fijo". A partir de esa nueva adscripción, la actora pasa a percibir un sueldo de 930,29 euros brutos al mes. Y, considerando que desde la anterior adscripción se le ha venido pagando un salario excesivo, la Administración contratante comienza a descontarle a la actora, desde julio de 2009, 250 euros mensuales (en diciembre de 2009 le descontó 500 euros).

Mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, de 9-2-2010 , origen de estos autos, la actora pidió y obtuvo la revocación de la citada Resolución de 20-3-2009 de la Administración demandada, que fue condenada además a la devolución de las cantidades indebidamente descontadas (un total de 2.000 euros hasta ese momento), así como a "abonar a la demandante las retribuciones en los mismos términos que venía percibiendo antes de la efectividad de la resolución anteriormente indicada (hasta junio de 2009)".

Es importante hacer constar que, tal como se afirma en el Fundamento de Derecho Primero de dicha sentencia de instancia, "la parte actora considera que la resolución de la demandada no es ajustada a derecho porque se intentaría destinar a la demandante a un puesto de trabajo funcionarial con retribución sensiblemente menor", mientras que "la parte demandada defiende que la decisión es ajustada dado que la actora estaría prestando servicios a tiempo parcial lo que le haría merecedora de una retribución conforme con esta menor prestación de servicios". Como puede observarse, hay una clara asintonía en las posiciones de las partes en el sentido de que no hay homogeneidad en el argumento de la demandante y en la respuesta al mismo por la parte demandada: ambas podrían llevar razón o ninguna de ellas; o quizás una sí y otra no pero por razones completamente diversas. Ahora bien, lo más importante no es eso sino que el juez de instancia va a resolver la controversia sin tener en cuenta ni uno ni otro argumento -al menos, no explícitamente- sino un tercero, a saber: que la actora debe de conservar la retribución que venía percibiendo con anterioridad al reconocimiento de que su relación merece la calificación de laboral indefinida, puesto que lo único que ha sido declarado nulo de esa relación de servicios es su indebida calificación como administrativa (contratos administrativos temporales de asistencia técnica) pero debe conservarse todo lo demás: jornada, salario, etc.

Y lo que interesa subrayar ahora es que, para llegar a esa decisión, el juez de instancia se basa en la sentencia del TSJ de Cantabria de 23-12-2009 , que es precisamente la que ahora se aporta como sentencia de contraste en este recurso de unificación. Y lo hace citando in extenso la parte fundamental de su Fundamento de Derecho Primero, concretamente lo siguiente: "No obstante estos datos de interés la Administración demandada considera que debe ser de aplicación el Convenio Colectivo de conformidad con la jornada laboral y las tablas salariales negando la existencia de un derecho adquirido o condición más beneficiosa lo que choca frontalmente con la relación laboral iniciada en mayo de 1991 y el salario que venía percibiendo y acreditado en la sentencia de 1.472 ,17 euros, unos 150 euros en concepto de trienios, de cuya merma habrá que descontar la cantidad menor percibida según desglose que se hace en el hecho cuarto de la demanda.- En suma si los sucesivos contratos reconocían la obligación del trabajo personalísimo de la actora, en el centro de salud buco dental, sin tener que aportar una infraestructura empresarial y sin correr riesgo o ventura de la operación, a cambio de una retribución mensual, lo único que ha resultado declarado nulo de tales contratos es la calificación jurídica de la relación entre los contratantes: de asistencia técnica a relación laboral, por lo que debe mantenerse la validez del resto de las cláusulas (lo mismo que respecto de la jornada laboral de la actora que se mantiene inalterada).- Por lo tanto, si se mantienen el resto de condiciones, igualmente debe mantenerse la remuneración mensual pactada y reconocida pacíficamente a la actora, hasta el mismo momento en que la administración regional aplica la relación laboral" .

Y concluye a continuación el juez de instancia: "En estricta aplicación de esta doctrina y de lo razonado anteriormente, debe quedar sin efecto la resolución de la Consejería demandada, así como todas sus consecuencias, es decir, la demandada habrá de devolver a la actora las cantidades indebidamente descontadas y deberá retribuir a la demandante tal y como lo venía haciendo hasta mayo de 2009".

La Sentencia del Juzgado nº 3 de Santander de 9-2-2010 recién citada y analizada, fue recurrida en suplicación y el TSJ de Cantabria -en su sentencia de 12-5-2010 , que es la que ahora se recurre en casación unificadora- estimó el recurso de suplicación y revocó dicha sentencia de instancia, es decir, desestimó la demanda inicial de la actora, declarando efectivamente que ha existido cobro de lo indebido, con la salvedad de una parte de la cantidad descontada afectada por prescripción. Es decir, se mantiene, en suma, la validez de la discutida Resolución administrativa de 20-3-2009. En el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia de suplicación ahora recurrida, el TSJ intenta justificar el apartamiento respecto de su propia doctrina contenida en la sentencia de 23-12-2009 citada por el juez de instancia. Pero lo hace citando no esa sentencia de 23-12-2009 sino otra distinta de 9-10-2009 (Recurso 706/2009), en la que el fallo no se refería a que el demandante tuviera que cobrar el salario de Convenio, mientras que en nuestro caso sí hay esa expresa referencia, que excluiría el derecho de la actora a seguir cobrando el salario anterior, lo que constituye una diferencia fáctica que justificaría la diversidad de pronunciamientos. Este argumento es el único que podría oponerse a la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como contradictoria -que en todo lo demás guardan una indudable identidad sustancial- por lo que debemos de analizarlo en este momento para decidir sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 217 de la LPL para la procedibilidad de este recurso de casación unificadora.

Pues bien, sucede que es la propia sentencia de contraste la que, a su vez, cita como apoyo para su decisión la doctrina contenida en esa sentencia del propio TSJ de Cantabria de 9-10-2009 . Y, combatiendo precisamente la relevancia de esa diferencia fáctica (la referida a la mención o no del salario de Convenio en la sentencia de instancia que originariamente reconoce la naturaleza laboral de la relación) dice al final de su Fundamento de Derecho Segundo: "No obsta al efecto vinculante de tales datos la mera cláusula de estilo referida en la fundamentación jurídica de la anterior sentencia de esta Sala respecto a una demanda de salario según convenio, porque el salario que consignó finalmente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, de fecha 19 de noviembre de 2007 , confirmada por la de esta Sala de 12 de marzo de 2008 , no era el previsto en Convenio sino el realmente percibido y el fallo se limita a reconocer la condición de relación laboral indefinida y de conformidad con la categoría profesional de técnico superior especialista.- En definitiva, han de respetarse las condiciones económicas vigentes de naturaleza individual, referidas a esta trabajadora, y conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Tercera del Convenio Colectivo y de aplicación por razón de la materia lo dispuesto en el artículo 29.3 del ET " . (Se refiere, en realidad, al artículo 26.3 del ET ).

Efectivamente, así es y así ocurre también en nuestro caso. En los Hechos Probados de la sentencia de 8-5-2007 , la que declaró el carácter laboral de la relación de servicios de la actora, se establecen con claridad, respectivamente, la jornada de trabajo a tiempo parcial y el salario realmente percibido por la actora y la alusión en el fallo a su derecho a percibir el "salario según Convenio Colectivo", sin mayor especificación, aparte de ser una cláusula de estilo, no contradice en absoluto el derecho a seguir percibiendo el mismo salario por la misma jornada, según veremos al analizar el fondo del asunto. Concurre, pues, la contradicción requerida para la procedibilidad del RCUD.

La sentencia recurrida fundamenta su decisión revocatoria en tres argumentos expuestos sucesivamente en el Fundamento de Derecho Tercero. El primero de estos argumentos es que la menor retribución correspondería al carácter parcial de la jornada realizada por la actora. Pero para sostener este argumento, debería haberse probado cual es el salario correspondiente al puesto de trabajo de la actora (resolviendo primero cual es éste, que no debería ser un puesto de funcionario sino laboral) en jornada completa y, a continuación, hacer la pertinente operación aritmética para averiguar cuanto correspondería a la jornada parcial realizada. Nada de esto se hace por lo que la sentencia merece ser casada por defecto de fundamentación en este punto.

El segundo argumento consiste en decir que, puesto que el fallo de la primera sentencia de instancia, la que declaró el carácter laboral de la relación, se refería al salario de Convenio, es éste el que se debe aplicar y no el que realmente venía percibiendo la actora. Una vez más hay carencia de fundamentación puesto que no se concreta cual es ese salario de Convenio sino que se da por bueno el establecido por la Administración demandada que, como hemos visto, es menos de la mitad del que venía cobrando la actora. Ahora bien, si se analiza el Convenio Colectivo con algo de atención se puede constatar lo siguiente. En primer lugar, el artículo 2 , que se refiere al ámbito personal del Convenio, excluye en su párrafo nº 2 ,c) al "personal que presta servicios en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, que se regirá por su normativa específica", excepto al personal laboral que presta sus servicios en la Gerencia, que no es nuestro caso. La actora trabaja en el Centro de Salud Bucodental (Hecho Probado 4º) que pertenece al Servicio Cántabro de Salud, lo cual significa que, paradójicamente, la aplicación a ella del Convenio se traduce en su inaplicación por expresa exclusión, lo que abre la vía a un que su salario sea el pactado individualmente. Y, de hecho, esto es lo que sucedió pacíficamente durante casi dos años, desde la sentencia del Juzgado Social nº 1 de 8-5-2007 , a la que se dio inicial y correcto cumplimiento por Resolución del Consejero de Presidencia y Justicia de 7 de diciembre de 2007, hasta la Resolución de 20-3-2009, indebidamente rectificadora de la anterior. En segundo lugar, en el caso de que no jugara la exclusión del Convenio Colectivo que acabamos de ver, aún habría que considerar -como lo hacía la sentencia de contraste- la Disposición Adicional Tercera del propio Convenio Colectivo, que ordena el respeto a las condiciones más beneficiosas vigentes establecidas "ad personam", lo que sería el caso de la actora.

Y el tercer argumento consiste en la aplicación a nuestro caso de la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala Cuarta del TS de 9-12-2009 (Rec. 339/09 ) que resuelve un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, en el que, haciendo uso del derecho de opción establecido por el artículo 43.4 del ET , el trabajador indebidamente cedido había elegido pertenecer a la empresa cesionaria pero pretendía conservar el mayor salario que cobraba en la empresa cedente , lo que es negado por el TS con una rigurosa argumentación, basada entre otras cosas en la doctrina de los actos propios, desde luego compartible pero en modo alguno aplicable a un supuesto como el nuestro en el que no hay una opción por parte del trabajador por uno u otro empresario, opción que debe hacerse con todas sus consecuencias, sino el ejercicio de una acción cuyos límites delimita la propia actora mismo y son: conservar la misma relación de servicios que venía manteniendo desde hace años con la demandada, con las mismas condiciones de trabajo (puesto de trabajo, jornada, salario, etc.) pero con la debida calificación de relación laboral indefinida y no la fraudulenta de relación administrativa temporal de asistencia técnica. Esto es lo que pidió la actora y esto es lo que le fue concedido por la sentencia de instancia.

Procede, pues, estimar el recurso de casación unificadora, casar y revocar la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación, confirmar la sentencia de instancia y, en consecuencia, condenar a la parte recurrida a pagar a la recurrente la retribución salarial en los términos en que la venía percibiendo con anterioridad a la Resolución de 20-3-2009 y a devolver las cantidades indebidamente descontadas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.