STS, 21 de Junio de 2011

El 27 de abril de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona, en los autos nº 653/09, seguidos a instancia de Dª Ana María contra dicha recurrente y el FOGASA, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por NORTEHISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona, el 10 de septiembre de 2009, en el procedimiento nº 653/2009 , con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 300€ como honorarios del abogado de la trabajadora recurrida e impugnante del recurso, y acordando la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto, una vez firme esta sentencia".

La sentencia de instancia, de 10 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora y la empresa demandada suscribieron en fecha 01/03/05 un documento denominado de "contrato de agente afecto" cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. (folio 284). La empresa demandada está inscrita en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones como entidad aseguradora, autorizada para realizar operaciones de seguro privado en diversos ramos. (folio 460). ----2º.- En la fecha expresada en el hecho probado anterior, la demandante comenzó a prestar servicios para la empresa, consistiendo aquéllos principalmente en el cobro a domicilio de recibos correspondientes a pólizas de seguro si bien, esporádicamente, y con motivo del cobro de aquellos recibos, la actora realizaba otras funciones y así por ejemplo aclaraba dudas sobre las pólizas, conseguía la suscripción de otros productos con los mismos clientes o sus familiares y vecinos, gestionaba incidencias correspondientes a las pólizas vigentes, tales como altas, bajas o cambios o errores en los domicilios. La demandante, que ocupaba en la empresa el cargo denominado "mantenedor de zona", recibía de la empresa mensualmente los recibos de cuyo cobro debía ocuparse en los domicilios de clientes ubicados en la zona que tenía asignada, ingresando el dinero en la cuenta bancaria de la empresa y acudiendo también mensualmente a la empresa a fin de entregar los recibos que habían sido devueltos. La demandante acudía a las instalaciones de la empresa lunes, miércoles y viernes de una semana, y martes y jueves de la siguiente, disponiendo allí de una mesa y un teléfono para poder realizar gestiones, elementos ambos que eran compartidos con otros mantenedores o cobradores. La demandante, junto con otros cobradores, era convocada por la empresa para la celebración de reuniones en las que se les facilitaba información diversa acerca de los productos, participando asimismo en actividades de formación organizadas por la mercantil. Si existían quejas por parte de clientes, la empresa llamaba la atención a la demandante. Las causas de las bajas de clientes de su zona debían ser justificadas por la demandante al director, quien se ocupaba de validarlas, e impartía instrucciones a la demandante. (testifical e interrogatorio de la empresa). ----3º.- La demandante se encuentra dada de alta en el RETA. (no controvertido). ----4º.- La demandante percibía de la demandada una cantidad fija de 250 euros mensuales, equivalentes a la cuota del RETA, así como otro importe variable en concepto de comisiones por los cobros efectuados, y otro como comisión sobre otras operaciones, teniendo garantizado un mínimo por fijo y comisiones de cobros de 1.500 euros mensuales. (hojas de pago, testifical, interrogatorio demandado). ----5º.- La demandante ha percibido de la demandada, por el periodo de junio de 2008 a mayo de 2009 un importe bruto de 19.766,80 euros, deducción hecha de los 250 euros mensuales aludidos en el hecho probado anterior. (folios 125 a 273). ----6º.- Con fecha 28/05/09 la empresa entregó a la actora una carta, cuyo íntegro contenido se da por reproducido, y en la que le comunicaba la rescisión del contrato de agencia con efectos de 29/05/09, ofreciendo una indemnización de 6.673,43 euros por falta de preaviso. (folio 281). ----7º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año en la empresa demandada un cargo de representación legal o sindical. (no controvertido). ----8º.- Se intentó la conciliación administrativa previa con el resultado de sin avenencia. (folio 24)."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción, y estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Ana María contra el NORTEHISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y el FOGASA, sobre despido, declarando la improcedencia del despido sufrido por la parte actora con fecha 29/5/09, condenando a la empresa demandada a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que le indemnice en la cantidad de 10.499,62 euros; y en todo caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido a razón de 54,90 euros diarios".

La Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger, en representacion de la entidad aseguradora NORTEHISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., mediante escrito de 18 de junio de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de mayo de 2007 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 1.1, 1.3g) y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , infracción de la Ley 9/92 (derogada por la Ley 26/2006 ), específicamente en los artículos 2.1, 6 y 7 , por inaplicación de lo establecido en los artículos 5.2, 6, 10 y 13 de la Ley 26/2006 , los artículos 1, 2 y 5.2 de la Ley 12/92 sobre Contrato de Agencia y Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 12 de julio de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 4 de mayo actual. Por necesidades del servicio se dejó sin efecto el señalamiento efectuado para el día 4 de mayo y se señaló para la votación y fallo el día 15 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que declaró la improcedencia del despido de la actora, rechazando la excepción de falta de jurisdicción opuesta por la empresa demandada. Consta en los hechos probados que las partes suscribieron en el año 2005 un "contrato de agente afecto", en virtud del cual la demandante comenzó a prestar servicios para la entidad aseguradora demandada, consistiendo estos servicios "principalmente en el cobro de aquellos recibos", la actora realizaba también otras funciones y así, por ejemplo, "aclaraba dudas sobre las pólizas, conseguía la suscripción de otros productos con los mismos clientes o sus familiares y vecinos, gestionaba incidencias correspondientes a las pólizas vigentes, tales como altas, bajas o cambios o errores en los domicilios". La demandante era "mantenedora de zona" y "recibía de la empresa mensualmente los recibos de cuyo cobro debía ocuparse en los domicilios de clientes ubicados en la zona que tenía asignada, ingresando el dinero en la cuenta bancaria de la empresa y acudiendo también mensualmente a la empresa a fin de entregar los recibos que habían sido devueltos"; "acudía a las instalaciones de la empresa lunes, miércoles y viernes de una semana, y martes y jueves de la siguiente, disponiendo allí de una mesa y un teléfono para poder realizar gestiones; elementos ambos que eran compartidos con otros mantenedores o cobradores. Se precisa también que "era convocada por la empresa para la celebración de reuniones en las que se les facilitaba información diversa acerca de los productos, participando asimismo en actividades de formación organizadas por la mercantil. Si existían quejas por parte de los clientes, la empresa llamaba la atención a la demandante", debiendo ésta justificar las causas de las bajas de clientes de su zona ante el director, que se ocupaba de validarlas e impartía instrucciones a la actora. La retribución consistía en una cantidad fija de 250€ mensuales, equivalentes a la cuota del RETA, así como otro importe variable en concepto de comisiones por los cobros efectuados, y otro como comisión sobre otras operaciones, teniendo garantizado un mínimo por fijo y comisiones de cobros de 1500€ mensuales. Según el hecho probado quinto, en el periodo de junio de 2008 a mayo de 2009 se abonó a la actora un importe bruto de 19.766,80€, deducidos los 250€ mensuales de cuotas del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos. El 28 de mayo de 2009 se le comunicó el cese por escrito. La sentencia recurrida funda su decisión en que la actividad desarrollada por la actora no se corresponde con la de mediación entre los tomadores de seguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras, de otra, añadiendo que en el desarrollo de la actividad se aprecia además la nota de la dependencia.

Contra este pronunciamiento recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de mayo de 2007 , en la que también se suscita un tema de calificación del carácter laboral o mercantil de la relación entre la misma entidad aseguradora y una persona contratada como agente afecto. Su categoría era la de cobradora-mantenedora, realizando como funciones principales las relativas a la gestión del cobro de seguros, ejecutando también otras como "la recuperación de cartera en distintas zonas con visita a domicilio de los clientes, tramitación de siniestros y en general todo cuanto esté relacionado con las pólizas, "exigiéndosele un mínimo de producción". Se le entregaban a principios de mes unos 200 recibos que tenía que cobrar; no tenía jornada concreta, pudiendo organizar su tiempo de trabajo, si bien "todos los días iba a la empresa y entregaba en efectivo el dinero cobrado o el justificante de ingreso", marchándose luego. Se reunía a mediados de mes con el director para hacer un seguimiento de lo realizado; tiene también un seguimiento de incentivos. La actora cobraba unos 1202€ al mes y "una ayuda al RETA de 230€"; el resto eran comisiones por la venta y formalización de las pólizas. Según rectificación fáctica admitida en suplicación, percibió en 2005 un total de 1.809,72€ en comisiones. La sentencia de contraste considera que en la actividad de la actora no concurren los elementos propios del contrato de trabajo y, en concreto, ni la dependencia, ni la ajenidad.

La contradicción ha de apreciarse porque, pese a la existencia de algunas diferencias, los supuestos decididos son en lo sustancial iguales, como señala el Ministerio Fiscal. Las dos actoras fueron contratadas como agentes afectos por la misma empresa; su categoría es similar: mantenedora de zona en un caso y cobradora mantenedora en el otro. La actividad principal es en ambas actuaciones la misma: el cobro de recibos y, si bien se realizan otras actividades, lo son con carácter complementario o secundario. La referencia a la realización de pólizas es más clara, desde luego, en la sentencia de contraste, que indica también que se le exigía un mínimo de producción, pero, aparte de que no se concreta este mínimo, se trata obviamente de una actividad complementaria, que también se practica en el caso de la sentencia recurrida, aunque se haga al realizar la labor fundamental del cobro. La forma de retribución es la misma, con una percepción fija de carácter mínimo a la que se suman las comisiones y una compensación de la cuota de la seguridad social. Hay que hacer, sin embargo, una aclaración adicional. La sentencia de contraste se refiere a una sentencia anterior de la propia Sala de la Comunidad Valenciana, que desestimó la demanda de la actora frente al acto de la Tesorería que la incluía en el Régimen Especial de Autónomos, pero ni se aplica la cosa juzgada en la sentencia de contraste, ni realmente podría ser apreciada con los datos que constan en la medida en que se refieren a un pleito de encuadramiento en la Seguridad Social, en la que se mencionan como partes la actora y la TGSS.

Procede, por tanto, el examen de las infracciones que se denuncian. Estas se formulan de forma acumulativa y con una fundamentación deficiente en el apartado IV del escrito de interposición del recurso, que se completa en el apartado V, al abordar el quebranto producido en la unificación de doctrina con la referencia a la doctrina de la Sala. Se denuncia primero la infracción de los arts. 1.1 y 3.g) del ET y del art. 8.1 del mismo texto legal, pero no hay en el desarrollo del motivo fundamentación alguna de estas denuncias, ni para sostener a la vista de los hechos probados que no se dan las notas típicas del contrato laboral, ni para razonar que se trata del supuesto del apartado g) del número 3, aunque respecto al párrafo primero de este apartado podría entenderse que lo que se quiere decir es que no hay relación laboral porque estamos ante una relación de agencia de seguros, lo que remite a lo que más adelante se razonará.

Se alega también la infracción de los arts. 2.1, 6 y 7 de la Ley 9/1992 , que se reconoce derogada por la Ley 26/2006. Pero sólo se cita el art. 7.3 de la Ley 9/1992 , que establece que los subagentes no tendrán la consideración de agentes de seguros, aunque estarán sometidos a idénticas incompatibilidades. Nada se dice en el apartado IV para fundar esta denuncia, aunque más adelante en el apartado V se reprocha a la sentencia recurrida un error jurídico al considerar, en relación con la cita por ésta de nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2007 , que la actora realiza las mismas funciones que un subagente y que la aseguradora demandada actúa en esa relación como una agencia de seguros. Pero la sentencia recurrida se limita a citar la sentencia mencionada de esta Sala y a afirmar que "no cabe duda que la actora estaba incluida en el ámbito de dirección de la empresa en un vínculo incardinable en el art. 1.1 del ET ". Si la parte no estaba de acuerdo con esta conclusión, tendría que haberla combatido mostrando que a partir de los hechos probados no se dan los requisitos que determinan el carácter laboral del vínculo. La cita que la sentencia recurrida hace de nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2007 tiene otro sentido y sin duda hace referencia a la afirmación de que quienes "se limitan a cobrar las primas de las pólizas de seguros ya concertados y sólo a suscribir alguna nueva póliza" no tienen por este hecho una relación mercantil que quede fuera del ámbito laboral.

Se citan los arts. 1, 2 y 5.2 de la Ley 12/1992 , sobre el contrato de agencia, pero no hay fundamentación de esta infracción, por lo que no se entrará en su examen, y lo mismo sucede con la alegación de la vulneración de la disposición adicional de la Ley 20/2007 , por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo. Es doctrina reiterada de esta Sala que en un recurso extraordinario, como es la casación, es necesario no sólo formular las denuncias de infracción que procedan, sino que hay que razonar la existencia de la infracción.

De la Ley 26/2006 sólo cita el contenido del art. 2.1 , a tenor del cual "se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro". Considera la parte recurrente que la actividad de cobro de recibos es una actividad de mediación y cita en este sentido la disposición adicional 8ª de la Ley 26/2006 , que modifica el art. 20 la Ley 37/1992 , sobre el impuesto del valor añadido en materia de exenciones en operaciones interiores, entre las que se encuentran operaciones de seguro, reaseguro y capitalización, añadiendo la cita de una respuesta a una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos, en la que se dice que el cobro de primas tiene la consideración de servicios de mediación en operaciones de seguro.

Pero no estamos aquí aplicando reglas tributarias, sino estableciendo la calificación de una relación de servicios. La sentencia recurrida ha razonado el carácter de la relación, señalando, por una parte, que, pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es de agencia porque no tiene por objeto una actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras, sino que el trabajo concertado es con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes -es decir, con los afectados por el cobro-, sus familiares o vecinos). No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. En estos casos no puede jugar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencia de seguros como relación mercantil (art. 10 de la Ley 26/2006 ). Así lo ha declarado la Sala en la ya citada sentencia de 20 de noviembre de 2007 y en la de 19 de febrero de 2003 . De ahí que, descartada la existencia de una exclusión constitutiva del ámbito laboral, el problema se centra en determinar si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena incluida en el art. 1.1 del ET , y en este punto la conclusión de la sentencia recurrida, que no ha sido eficazmente combatida en el recurso, resulta plenamente ajustada a Derecho. Estamos ante un trabajo que reúne las notas del precepto legal citado en la medida en que se presta voluntariamente y con carácter retribuido en la forma a que se ha hecho referencia. Hay además ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución. También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial; la actora tiene que participar en reuniones de coordinación y en actividades formativas; está obligada a justificar las bajas y recibe instrucciones de la dirección, siendo amonestada cuando hay quejas de los clientes. La retribución con una garantía de unos ingresos fijos y una compensación del abono de las cuotas de la Seguridad Social son también elementos que muestran el carácter laboral del vínculo al reducir el elemento de riesgo en los resultados de la actividad.

La parte recurrente alega también las sentencias de esta Sala de 23 de octubre de 1995 , 2 de julio de 1996 , 13 de noviembre de 2001 , 19 de diciembre de 2001 , 14 de febrero de 2002 y 23 de marzo de 2004 . Pero, aparte de que no examina su doctrina, limitándose en algún caso a referencias genéricas e introduciendo en otro alguna alteración del sentido del texto, lo cierto es que ninguna de estas sentencias permite sostener la impugnación.

La sentencia de 23 de marzo de 1995 aprecia el carácter no laboral de la relación de un supervisor encargado de un equipo dedicado a la producción de seguros, conclusión que se establece porque no hay "una actividad de supervisión, reclutamiento y formación independientes de la producción de seguros, sino una actuación colectiva en esa producción preparada, dirigida y controlada por la actora ... como "jefe o responsable de la producción de seguros de vida y de asistencia médica", lo que nada tiene que ver con el supuesto aquí decidido en el que la actividad principal es el cobro y la mediación sólo una actividad ocasional.

La sentencia de 2 de julio de 1996 se refiere a un contrato ordinario de agencia, regulado por la Ley 12/992 , y no a un contrato de agencia de seguros y aprecia el carácter no laboral de la relación, porque "la parte recurrida, al desarrollar el contrato de agencia que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cual era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía"; situación que tampoco es comparable a la de autos.

Lo mismo sucede con la sentencia de 13 de noviembre de 2001 , que excluye la laboralidad de la actividad de una agente afecta que solía concurrir a la oficina de la empresa a primera hora de la mañana y permanecía en ella "más o menos tiempo según la agenda de visitas que tenía programada cada día; que en dichas oficinas realizaba labores administrativas, de puesta en contacto y de atención de clientes, y que no estaba sujeta a ningún horario ni recibía órdenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debía realizar". La sentencia entiende que estas labores administrativas -entre ellas el cobro de recibos- entran en el ámbito de la actividad de agente afecto en la producción de seguros. Pero la situación es distinta de la de quien realiza con carácter fundamental la función de cobro y sólo esporádicamente la de mediación.

La sentencia de 19 de diciembre de 2001 contiene un pronunciamiento de desestimación del recurso al concurrir una causa de inadmisión por no haberse acreditado la contradicción de sentencias, por lo que no contiene doctrina invocable en la materia de fondo que aquí nos ocupa. Por su parte, la sentencia de 14 de febrero de 2002 se pronuncia sobre el alcance del requisito de habitualidad del trabajo autónomo a partir del nivel de ingresos en orden al encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Por último, la sentencia de 23 de marzo de 2004 decide el caso de un agente de seguros, que al mismo tiempo que realizaba actividades de mediación, ostentaba el cargo de Director provincial de una delegación territorial de la empresa de seguros demandada. La sentencia acepta la dualidad de las relaciones -mercantil la de agencia y laboral la de director provincial- y razona que la aceptación de esta dualidad no contradice la doctrina de las sentencias de 18 de abril de 1985 y 23 de marzo de 1995 , lo que se justifica porque "se trata de dos actividades independientes, susceptibles de determinar vínculos contractuales también distintos y en este sentido... hay que precisar que no hay ninguna regla que imponga una incompatibilidad entre estas dos relaciones con la misma empresa y tales relaciones pueden, por tanto, mantenerse independientes con la calificación que corresponda a cada una de ellas". La situación es también muy distinta de la que aquí se examina: una actividad principal de carácter administrativo -el cobro de las pólizas- a la que se añade de forma esporádica una actividad complementaria de mediación.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, lo que determina la condena en costas de la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido, manteniéndose la consignación aportada en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.