STS 769/2011, 24 de Junio de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10994/2010
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:769/2011
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Antonio , Demetrio , Gustavo , Mario , Saturnino , Luis Francisco y Anton , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, Sección V, seguida por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Couto Aguilar, Sra. Castillo Gallo y Sr. Monfort Edo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena, incoó Procedimiento Abreviado nº 115/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Demetrio , Gustavo , Mario , Anton , Antonio , Saturnino y Luis Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, Sección V, que con fecha 3 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, que Antonio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , condenado por sentencia de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, de fecha 26 de mayo de 2008 , firme el 30 de julio de 2008, en la causa 37/2007 , ejecutoria 30/2008, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de prisión de tres años; Demetrio , mayor de edad con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales; Gustavo , mayor de edad, con DNI nº NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Mario , mayor de edad, con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales; Saturnino , mayor de edad, con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales; Anton , mayor de edad, con DNI nº NUM005 , condenado por sentencia de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, de fecha 31 de enero de 2005 , firme el 25 de febrero de 2005, en la causa 75/2004 , ejecutoria 12/2005, por un delito sobre sustancias nocivas para la salud del artículo 359 del Código Penal a la pena de risión de tres años, otorgada la suspensión de la ejecución por un periodo de tres años, notificada tal suspensión en fecha 26 de mayo de 2005; y Luis Francisco , mayor de edad, con DNI nº NUM006 , sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, al menos desde primeros del mes de mayo de 2009., comercializaban, en la casa de planta NUM007 , sita en CALLE000 nº NUM008 de la BARRIADA000 , Cartagena, sustancias estupefacientes, identificadas como hachís y cocaína, compartiendo labores de vigilancia del local, acompañamiento de clientes al inmueble y venta de las sustancias en el interior del mismo.- Desde el inicio de las vigilancias policiales, el 4 de mayo de 2009, hasta el 24 de junio de 2009 se pudo comprobar las siguientes ventas de sustancias estupefacientes: El 6 de mayo de 2009, sobre las 18:40 horas, se observó como, quien después sería identificado como Baldomero , llegaba, a bordo d ela furgoneta marca Mercedes 109, matrícula .... KCK , a la CALLE000 de Lo Campano y se introducía en el inmueble número NUM008 , para salir instantes después y abandonar el lugar en el mismo vehículo, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, apostados en las inmediaciones, quienes le intervinieron tres trozos de sustancia estupefaciente que, debidamente analizada por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, ha resultado ser resina de cannabis con un peso neto de 2,19 gramos que el comprador acabada de adquirir en el garito de la CALLE000 nº NUM008 .- El 15 de mayo de 2009, sobre las 19:25 horas, se observó, como, quien después sería identificado como Jesús María , llegaba, a bordo del vehículo Peugeot 107, matrícula .... SGP , a la CALLE000 de Lo Campano y se introducía en el inmueble número NUM008 , para salir instantes después y abandonar el lugar en el vehículo, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, apostados en las inmediaciones, quienes le intervinieron un trozo de sustancia estupefaciente que, debidamente analizada por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, ha resultado ser resina de cannabis con un peso neto de 5,08 gramos que el comprador acabada de adquirir en el garito de la CALLE000 nº NUM008 .- El 16 de junio de 2009, sobre las 18:30 horas, se observó como, quien después sería identificado como Ángel , llegaba, a bordo del vehículo Citroën Xsara, matrícula .... DXP , a la CALLE000 BARRIADA000 y se introducía en el inmueble número NUM008 , para salir instantes después y abandonar el lugar en el vehículo, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, apostados en las inmediaciones, quienes le intervinieron un cigarro conteniendo sustancia estupefaciente que, debidamente analizada por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, ha resultado ser cocaína, que el comprador acabada de adquirir en el garito de la CALLE000 nº NUM008 .- El 17 de junio de 2009, sobre las 11:30 horas, se observó como, quien después sería identificado como Marino , llegaba, a bordo de una bicicleta, a la CALLE000 de Lo Campano y se introducía en el inmueble número NUM008 , para salir instantes después y abandonar el lugar en la bicicleta, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, apostados en las inmediaciones, quienes le intervinieron un trozo de sustancia estupefaciente que, debidamente analizada por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, ha resultado ser resina de cannabis con un peso neto de 0,75 gramos que el comprador acabada de adquirir en el garito de la CALLE000 nº NUM008 .- El 18 de junio de 2009, sobre las 19:05 horas, se observó como, quien después sería identificado como Juan Pedro , llegaba, a bordo del vehículo Citroën, matrícula .... DRD , a la CALLE000 de Lo Campano y se introducía en el inmueble número NUM008 , para salir instantes después y abandonar el lugar en el vehículo, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, apostados en las inmediaciones, quienes le intervinieron un cigarro conteniendo sustancia estupefaciente que, debidamente analizada por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, ha resultado ser cocaína con un peso neto de 0,03 gramos, que el comprador acabada de adquirir en el garito de la CALLE000 nº NUM008 .- En el referido inmueble se practicó un registro el 24 de junio de 2009, en el que se intervino 262,77 gramos de sustancia identificada como resina de cannabis, valorados en 1.284'94 euros, y 44,35 gramos de cocaína, con una pureza del 66,3 %, y 50,15 gramos de cocaína, con una pureza del 64 %, valorados el total en 7.261'81 euros, que estaban destinados a la venta, una báscula de precisión marca Tanita, un número indeterminado de recortes de plástico de color blanco, azul y amarillo de unos 3 centímetros de longitud y, en el interior del cajón de una mesa, 235 euros, repartidos en 2 billetes de 20 euros, 2 de 50 euros, 5 de 10 euros y 1 de 5 euros, producto de la venta de las referidas sustancias". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Antonio , Anton , Demetrio , Gustavo , Mario , Saturnino y Luis Francisco , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su vertiente de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en los dos primeros acusados la agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes acusados, a las siguientes penas: a) a Antonio , Anton las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 17.000 euros; y b) a Demetrio , Gustavo , Mario , Saturnino y Luis Francisco , las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.000 euros. Asimismo, condenados a todos los acusados al pago de las costas procesales por partes iguales.- Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.- Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.- Conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal en su informe, para la investigación de la participación y posible responsabilidad penal de la mujer identificada como la " Bellotera ", dedúzcase testimonio de esta sentencia y de los folios 1 a 456 de las actuaciones y remítase al Juzgado de Instrucción". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Antonio , Demetrio , Gustavo , Mario , Saturnino , Luis Francisco y Anton , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Antonio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1.2 C.E.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

La representación de Demetrio , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

La representación de Gustavo , basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

La representación de Mario , formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

La representación de Saturnino y Luis Francisco , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 C.E.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

La representación de Anton , basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 3 de Junio de 2010 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena , condenó a Antonio , Anton , Demetrio , Gustavo , Mario , Saturnino y Luis Francisco , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los dos primeros a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que todos los condenados, puestos de común acuerdo se dedicaban a la venta de drogas en la c/ CALLE000 nº NUM008 de la BARRIADA000 , en Cartagena compartiendo labores de vigilancia, acompañamiento de clientes al interior de la casa y venta en el interior de la misma.

En los hechos probados se narran diversas ventas ocurridas los días 6 de Mayo de 2009, 15 de Mayo, 17 de Junio y 18 de Junio, y asimismo el resultado del registro domiciliario llevado a cabo en la casa, así como el resultado del mismo, habiéndose ocupado 262'7 gramos de resina de cannabis, 94'4 gramos de cocaína con concentración entre el 64 % y el 66'3 % en la proporción que se consigna en el factum , una balanza tanita, recortes de plástico y 235 euros.

Se ha formalizado recurso de casación por los siete condenados , a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

Segundo.- Recurso de Anton .

Este recurrente fue condenado a ocho años de prisión apreciándose la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Su recurso está formalizado a través de dos motivos , ambos encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal.

El primer motivo , postula su condición de cómplice y no de autor tal y como se le ha condenado, y por ello estima mal aplicado el art. 28 Cpenal estimando que debió aplicarse el art. 29 del Cpenal, con las consiguientes consecuencias punitivas.

Con carácter general y con proyección a todos los recurrentes, hay que recordar que el cauce casacional del error iuris del párrafo 1º del art. 849 LECriminal , requiere como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados por el Tribunal, hechos que el recurrente debe aceptar limitándose el campo de la disidencia a la subsunción jurídica de la misma. Por ello la no aceptación de los hechos probados conlleva el fracaso del motivo. El art. 849-1º LECriminal es tajante "....cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones..... se hubiese infringido un precepto penal....".

El recurrente dice que nunca realizó actividades nucleares del delito por el que fue condenado.

La jurisprudencia de la Sala, sin negar la posibilidad de supuestos de complicidad en materia del delito del art. 368 Cpenal, estima que su aplicación es poco frecuente, dada la amplitud de los verbos nucleares del tipo y el concepto extensivo de autor que de ellos se deriva, de suerte que la complicidad solo excepcionalmente se podría admitir en la persona que ni fabrica, ni traslada, ni entrega, ni recibe, ni posee la droga, ni realiza actos de vigilancia. En definitiva se sitúa en una zona periférica o de segundo grado habiéndose admitido en casos de mero acompañamiento del consumidor que quiere comprar, ocultación episódica, recepción de llamadas y traslado de los mensajes, la mera conducción del vehículo en el que se traslada la droga que es de otro ocupante, o situaciones parecidas siempre en un riguroso examen del caso concreto -- SSTS 114/2007; 21 de Octubre de 2005 ; 312/2007 ó 659/2007 y más recientemente, 933/2009 de 1 de Octubre y las en ella citadas--. En general se trata de actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico .

En el presente caso, en los hechos probados se dice expresamente que todos los condenados actuaban de común acuerdo, y se dedicaban a vender droga en la casa del nº NUM008 de la c/ CALLE000 del BARRIADA000 .

El recurrente tras reconocer que iba a la vivienda de la c/ CALLE000 , alega que lo hacía para comprar droga para su consumo, sin embargo esta versión no fue creíble para el Tribunal sentenciador que justificó en las págs. 15 y 16 de la sentencia su condición de autor en los hechos siguientes, percibidos por las vigilancias policiales (textualmente):

  1. En la vigilancia de c/ CALLE000 NUM008 realizada el día 14 de Mayo de 2009, estando estacionado el Chrysler Voyager estacionado en la calle Orotava y observándose el típico trasiego de personas que entran al "garito" y, unos pocos minutos después, salen y se marcha, Anton es visto con Demetrio y otro individuo, que, por los hechos aquí enjuiciados, se encuentra en busca y captura por la policía, en la esquina de Gomera con Orotava (vid. testimonio del Policía Nacional número NUM009 ).

    b) Este mismo Policía, en la vigilancia del día 15 de Mayo de 2009, vuelve a observar a esos tres individuos en las inmediaciones de la puerta de acceso a CALLE000 NUM008 , como entran y salen en numerosas ocasiones de ese inmueble e incluso cómo Anton entra en éste con una persona que había llegado conduciendo un vehículo marca Fiat Bravo y, al cabo de unos tres minutos, ambos salen del mismo, permaneciendo Anton por las inmediaciones.

    c) Similar fue lo que observó el agente número NUM010 en la vigilancia que realizó el día 19 de Mayo de 2009, pues, iniciada la vigilancia a las 10:30 horas y finalizada a las 12:20 horas, en las inmediaciones fueron vistos Anton y Demetrio , además entrando y saliendo ambos del interior del "garito" durante el tiempo que duró la vigilancia.

    d) También en la vigilancia del día 22 de Mayo de 2009 el agente número NUM011 observó a Anton por las inmediaciones de CALLE000 NUM008 y como en reiteradas ocasiones entraba y salía del "garito"; y el día 26 de Mayo de 2009, al inicio de la vigilancia por el agente NUM009 a las 8:50 horas, Anton ya es visto en las inmediaciones de la puerta de acceso de CALLE000 NUM008 , día en el que además, como ya se ha comentado respecto de Antonio , coincide con éste, con Demetrio y con Gustavo .

    Obviamente, en este control casacional verificamos que esta actividad le sitúa en la zona nuclear del tráfico de drogas, y no de la complicidad.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo, alega vulneración del art. 21.6ºCpenal por indebida inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción .

    La sola reflexión de que nada existe en el relato fáctico que pudiera ser sugerente de que el recurrente era adicto a las drogas, llega a la desestimación del motivo.

    A mayor abundamiento, la sentencia en el f.jdco. cuarto se refiere al informe toxicológico del recurrente obrante al folio 231 efectuado sobre un mechón de cabello del recurrente del que se deriva que lo único acreditado es que el resultado de la analítica es positivo a nicotina, cocaína y cannabinol sin más concreciones, y en esta situación fue correcta la decisión de la Sala de rechazar la aplicación de la atenuante postulada.

    Hay que recordar la reiterada doctrina de la Sala que tiene declarado que la sola adicción a drogas no supone sic et simpliciter la concurrencia de una atenuante. SSTS 259/2009 ; 454/2010 ó 1057/2010 , entre las más recientes.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- Recurso de Antonio .

    También fue condenado a ocho años de prisión por concurrir la agravante de reincidencia.

    Su recurso está formalizado a través de cuatro motivos .

    El primer motivo , está encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, y denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia . Esta denuncia exige de esta Sala Casacional un triple examen :

  2. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  3. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  4. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre y 365/2011 de 20 de Abril , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    La argumentación que sostiene la denuncia, patentiza que en realidad , de lo que discrepa el recurrente es de la valoración que efectuó el Tribunal de la prueba de cargo que le permitió arribar a la condena, pretendiendo que esta Sala efectúe otra valoración en clave exculpatoria, lo que queda extramuros del motivo y del propio control casacional que debe centrarse en la razonabilidad de las argumentaciones de la instancia y de la solidez de las pruebas tenidas en cuenta.

    El Tribunal sentenciador cumplió con su deber de motivar la condena en su doble acepción de identificar las fuentes de prueba y concretar los elementos incriminatorios.

    En el f.jdco. tercero, pág. 12 de la sentencia el Tribunal rechaza la tesis de que la presencia de Antonio en el "garito" --es decir, la casa de la c/ CALLE000 --, fuese porque iba a visitar a unos familiares y ello en base a los concretos datos facilitados por los agentes policiales que efectuaron las vigilancias y que el Tribunal describe pormenorizadamente en las letras a) a d) de los folios 13 y 14 de la sentencia.

    En este control casacional verificamos que la convicción del Tribunal de instancia (FJ. 3º apartado c) se ha formado en base a la declaración prestada en el juicio oral por los distintos Agentes policiales que realizaron las labores de vigilancia sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM008 , BARRIADA000 , en Cartagena, los cuales pudieron detectar la frecuente presencia del recurrente en las inmediaciones de la vivienda en cuestión, sus frecuentes entradas en la misma y su permanencia en ella por largos periodos de tiempo, como los agentes pudieron detectar y manifestar a lo largo del procedimiento y en la vista oral, prueba indiciaria sobre la que la Sala de instancia, junto al resultado del registro realizado en la vivienda, forma su convicción razonada en torno a la implicación del recurrente en las actividades ilícitas que en dicha vivienda se desarrollaban y en base a reglas de experiencia y de la apreciación directa del desarrollo de la actividad probatoria, que le proporciona una situación privilegiada para su valoración.

    Hay que recordar la aptitud de la prueba indiciaria para constituir la prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia.

    Verificamos que no existió el vacío casacional que se denuncia, sino que el recurrente fue condenado en virtud de prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo , por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas en las que incurrió el Tribunal sentenciador y ello en relación a la drogadicción del recurrente.

    Cita como documento casacional el informe del CAD del 15 de Marzo de 2010 en el que se dice que el recurrente tiene una grave y prolongada adicción a múltiples substancias estupefacientes.

    Se trata de la misma cuestión alegada por el anterior recurrente.

    La sentencia, en la pág. 25, en relación al informe del CAD de Cartagena, recoge lo siguiente:

    ".... Antonio reconoce que en la época de los hechos no consumía y que estaba en tratamiento en el CAD de Cartagena, lo que coincide con el informe de este Centro de fecha 15 de Marzo de 2010, traído a las actuaciones como prueba anticipada, que indica que Antonio , por presentar un trastorno por dependencia a múltiples sustancias, seguía tratamiento desde Julio de 2008, que había acudido a las revisiones pautadas y la evolución ha sido hacia la mejoría parcial de su cuadro, siendo los controles de orina practicados para cocaína todos negativos salvo uno de fecha 21 de Agosto de 2008; que en la última revisión practicada en fecha 15 de Abril de 2009 no consumía y se sentía bien, siéndole aconsejado que continuara bajo tratamiento de Topamax y Risperdal 4 Flas....".

    Recordemos que la doctrina de esta Sala en relación al error facti es como sigue:

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero ó 149/2011 --.

    A la vista de la argumentación de la sentencia, hay que convenir que ningún error se acredita en la interpretación del Informe del CAD de Cartagena citado por el recurrente como acreditativo del error que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo.

    Abordamos seguidamente los motivos tercero y cuarto del recurso por la vía del error iuris denuncian indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción como analógica --art. 21-6º Cpenal--, y asimismo denuncia indebida inaplicación de las reglas de individualización de la pena del art. 66-3º y 72 porque se le impuso ocho años de prisión, cuando teniendo en cuenta la concurrencia de la reincidencia, el abanico penal se iniciaría en los siete años y seis meses de prisión, en tanto se le ha impuesto la pena de ocho años.

    Ambos motivos deben ser rechazados.

    El tercero porque a consecuencia del rechazo del segundo, resulta improsperable la tesis de la concurrencia de la atenuante analógica, debiéndose mantener el factum en sus propios términos.

    El cuarto porque la pena es correcta --a salvo de lo que se dirá después a la vista del nuevo marco penológico de la L.O. 5/2010 --.

    Procede la desestimación de ambos motivos.

    Cuarto.- Recurso de Demetrio .

    Este recurrente reconoció su participación y autoría en los hechos, y centra los motivos 1º, 3º y 4º, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y 2º por la del error facti del art. 849-2º LECriminal.

    El motivo primero , postula la aplicación analógica de la atenuante de confesión , porque reconoció los hechos en el Juzgado y los ratificó en el Plenario.

    De entrada, hay que recordar que nada existe en el factum relativo a tal reconocimiento, a ello hay que recordar que el art. 21-4º Cpenal se refiere a reconocimiento antes de la apertura del procedimiento, lo que aquí no ocurrió, y finalmente hay que decir, que tampoco vía analógica procedería porque no fue veraz su declaración sino que trató de exculpar a otros condenados.

    Retenemos de la pág. 22 de la sentencia el siguiente párrafo:

    "....No cabe, sin embargo, apreciar la atenuante de confesión del artículo 21.4 del mismo Código , cuya apreciación se interesa por la defensa de Demetrio . Estando detenido, se negó a declarar tanto ante la Policía como en el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena, en funciones de guardia, acogiéndose a su derecho a no declarar, posteriormente, en fecha 9 de septiembre de 2009, a su instancia, se le recibe declaración por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Cartagena (folios 241 y 242), lo hace, faltando deliberadamente a la verdad, para negar su participación e increíblemente asegurar que Antonio nada tenía que ver con los hechos, y en el plenario no hace sino reconocer lo evidente, su participación, y, una vez más, intentar exonerar de responsabilidad a Antonio y, con menos énfasis, a los otros acusados menos a Gustavo , en parecidos términos a como ya lo hizo en escrito que dirigió al Juzgado de Instrucción en fecha 28 de diciembre de 2009....".

    Es absolutamente correcta la doctrina que aplica el Tribunal de instancia.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849 LECriminal y con apoyo en el Informe del CAD de Cartagena --folio 269 -- estima que existió un error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

    Se trata de la misma cuestión que suscitó, y por igual cauce, el anterior recurrente. El Tribunal razonó, como ya se ha dicho, el valor que le dio a dicho informe sin que pueda efectuársele censura alguna a la doctrina que aplica. Hay que recordar que, según el informe del folio 269 , el examen se efectuó sobre un mechón de cabellos y el resultado fue, simplemente , positivo a nicotina y cocaína sin más explicaciones o adiciones. Es claro que en tal situación no procede la aplicación de expediente atenuatorio alguno. Nos remitimos a la jurisprudencia de esta Sala citada en el motivo segundo del recurso de Anton .

    Procede la desestimación del motivo .

    El tercer motivo , postula la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción. Es un motivo derivado del anterior por lo que rechazado aquél, se impone el rechazo del actual.

    Procede la desestimación del motivo .

    El cuarto motivo , también viene a ser coincidente con el motivo cuarto del recurrente Antonio . Simplemente discrepa de la pena de cinco años de prisión que se le impuso, estimándola desproporcionada.

    No existe tal desproporción . La pena mínima es de tres años, se le impuso pena en la mitad inferior atendida la gravedad de los hechos. No se está ante unas ventas episódicas callejeras, sino ante un verdadero establecimiento de venta de drogas donde acudían numerosos consumidores como lo acredita la investigación policial.

    En todo caso, se procederá a efectuar un ajuste de la pena a la vista del nuevo marco penológico derivado de la L.O. 5/2010 .

    Procede la desestimación del motivo.

    Quinto.- Recurso de Gustavo .

    También reconoció su participación en los hechos. Su recurso está desarrollado a través de tres motivos, los tres por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal. En el primer motivo , estima considerado que su conducta sería la de complicidad y no la de autoría. En el segundo motivo , postula la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción. En el tercer motivo , solicita la aplicación analógica de la atenuante de confesión.

    En relación a la complicidad , nos remitimos a lo dicho en contestación a igual petición del recurrente Anton .

    La sentencia, en relación a las pruebas de cargo en relación al recurrente que justificaron la condena del recurrente como autor, nos dice en la pág. 12:

    "....No obstante, merece que se comente que, diciendo que sólo "trabajó" un par de días, abriendo la puerta a los consumidores, basta comprobar el resultado de los dispositivos de vigilancia sobre CALLE000 NUM008 , todos ellos ratificados por los funcionarios policiales en el plenario, para constatar las numerosas ocasiones en las que, desde el 4 de mayo hasta el 24 de junio de 2009, fue observado realizando funciones de venta, vigilancia y acompañamiento de compradores, sobre todo de estas dos últimas. Incluso el día del registro, 24 de junio, se encontraba realizando esas funciones y fue detenido junto con Demetrio y el también acusado Mario ....".

    Se está, a no dudar, en una conducta de autoría, dado el carácter amplio del concepto de autor del art. 368 Cpenal, y al que ya nos hemos referido.

    Procede la desestimación del motivo .

    Los motivos segundo y tercero , son idénticos a los motivos primero y tercero del recurrente anterior, y a lo allí dicho nos remitimos para su rechazo, dada la identidad argumentativa de los mismos, además de incurrir en causa de inadmisión al no respetar los hechos probados.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    Sexto.- Recurso de los hermanos Baldomero y Luis Francisco .

    Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

    Damos por reproducida la doctrina de la Sala sobre el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia a la que nos hemos referido en el recurso de Antonio --motivo primero--.

    El recurrente, en los folios 2 a 14 de su recurso trata de justificar y argumental tal vulneración, primero con unas reflexiones generales y luego, ya, individualizadamente, en relación a cada uno de los dos hermanos.

    En síntesis , se dice, que en relación a ambos hermanos no existe prueba directa que puede acreditar la venta o transmisión por parte de ellos de drogas a un tercero, así como tampoco se ha acreditado acto de intermediación, aprovechamiento o enriquecimiento personal; asimismo se dice que la intervención telefónica tampoco obtuvo datos sugerentes respecto de ellos, ni se les ocupó efectos o útiles de los usuales en el tráfico de drogas. Asimismo se dice que la vivienda de los recurrentes está al lado de la destinada a la venta de drogas, e impugna las declaraciones de los agentes policiales en lo referente a los seguimientos y vigilancias policiales.

    Frente a estas alegaciones, el Tribunal sentenciador concretó de forma individualizada , como corresponde en toda labor de enjuiciamiento penal los datos y evidencias tenidos en cuenta para sostener las condenas efectuadas contra ellos.

    En el f.jdco. tercero de la sentencia , apartado E) y F), folios 16 a 18 de la sentencia se concretan las fuentes de prueba y elementos incriminatorios que tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador.

    Parte el Tribunal sentenciador de dos hechos indubitados, ambos hermanos reconocen su presencia en el lugar de hechos en varias ocasiones, diciendo que acudían al "garito", es decir a la vivienda de la c/ CALLE000 nº NUM008 porque eran consumidores y lo hacían para proveerse de droga para su consumo. A ello se suma el hecho de que tras la intervención policial ambos estuvieron en paradero desconocido, habiendo estado ambos en busca y captura.

    A ello, el Tribunal sentenciador en relación a Saturnino tuvo en cuenta las declaraciones de los agentes participantes en las vigilancias y seguimientos llevados a cabo los días 4 de Mayo de 2009, 5 de Mayo de 2009, 6 de Mayo de 2009 y 18 de Junio del mismo año.

    En todos ellos, y como se cuenta con detenimiento en la sentencia, el recurrente fue visto varias veces en los días indicados, saliendo de la vivienda de la c/ CALLE000 , NUM008 en compañía de otros recurrentes, así como efectuando actos tan característicos como recibir a una persona que llega en vehículo, entrar en el inmueble, salir de él, entregarle algo al conductor tras lo cual se marchó éste en su vehículo, también se le vio que abría con llave el inmueble del nº NUM008 de la c/ CALLE000 varios de los días citados, y que adoptaba posturas inequívocamente vigilantes en la intersección de la c/ CALLE000 con la c/ Orotava, acompañando a varias personas en los días indicados al inmueble.

    También el Tribunal dio respuesta a la cuestión de que en el relato de los hechos efectuados por el Ministerio Fiscal en los concretos días citados por el Ministerio Fiscal no apareció ninguna de las conductas por parte del recurrente, por lo que el Tribunal no puede hacer referencia a acontecimientos recogidos en otros días distintos sin quiebra del principio acusatorio.

    Al respecto, el Tribunal rechazó tal quiebra del principio acusatorio porque el Ministerio Fiscal en sus conclusiones --folio 457, Tomo III, Rollo de la Audiencia-- hizo referencia a hechos ocurridos desde el 4 de Mayo del 2009 hasta el 24 de Junio del mismo año, efectuando seguidamente un desglose de los días y de las actuaciones observadas en los mismos, desglose que abarcó los días 6 y 15 de Mayo del 2009 y 16, 17, 18 y 24 de Junio del mismo año. Como es de ver, el Tribunal valoró actuaciones del recurrente ocurridas los días 4, 5 y 6 de Mayo y 18 de Junio, ciertamente, el Ministerio Fiscal no se refirió a los días 4 y 5 pero los hechos de esos días son idénticos a los posteriores del 6 y 18. No se está ante hechos nuevos sino ante una repetición o reiteración de unos mismos hechos de inequívoca naturaleza delictiva relativos al tráfico de drogas. No existió quiebra del principio acusatorio.

    Poco importa que no se le ocupara personalmente droga alguna, ya hemos dicho que tras el registro domiciliario huyeron, y por otra parte se está en presencia de ventas de droga efectuadas por una red clandestina , por lo que no puede esperarse --salvo planteamientos angelistas inaceptables-- de transacciones documentadas. Aquí se contó con datos indiciarios de gran potencia acreditativa, múltiples y enlazados, y no desvirtuados por otros de signo adverso claramente acreditativos, más allá de toda duda razonable , de que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas junto con otras personas por lo que teniendo en cuenta el concepto extensivo de autor que tiene el Cpenal, así ha de calificársele. Recuérdese que el recurrente tenía llave de la vivienda y se le vio abriéndola en varias ocasiones, hecho que debe ser relacionado, ex abundantia , con el contenido del registro de la vivienda al que se refiere el factum en el último párrafo del relato, encontrándose cannabis y cocaína en las cantidades allí indicadas, dinero, y otros efectos propios del tráfico ilícito como la báscula de precisión tanita y recortes de plásticos de los utilizados normalmente para confeccionar las papelinas.

    Por lo que se refiere a su hermano Serafin , su situación y actividad es idéntica, habiendo sido observado los días 23 y 24 de Junio en los alrededores del inmueble del nº NUM008 de la c/ CALLE000 , así como en la intersección de esta calle con la c/ Orotava, estando igualmente en posesión de la llave del inmueble pues se le vio abriendo la puerta y contactando con posibles compradores de droga.

    En este control casacional, verificamos que no ha existido la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Ambos recurrentes fueron condenados en virtud de prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y, prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo , con un confesado carácter subsidiario, y por la vía de la infracción de la denuncia como indebida la aplicación del art. 368 Cpenal.

    El motivo descansa en el anterior y por tanto su suerte corre unida al mismo.

    Rechazada la violación del derecho a la presunción de inocencia, y mantenido el factum , el rechazo del presente es obvio en la medida que en el relato histórico se narran hechos cuya valoración jurídica integra el delito pro el que han sido condenados ambos recurrentes.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo tercero , por igual cauce postula la tesis de la complicidad del art. 24 Cpenal, y no de la autoría.

    Es la misma cuestión ya alegada, tratada y rechazada en el estudio del motivo primero del recurso de Gustavo y de Anton . A lo allí dicho nos remitimos.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo cuarto , por igual cauce postula la aplicación de la atenuante analógica de toxicomanía del art. 21-6º Cpenal.

    De entrada, hay que recordar que el motivo incurre en causa de inadmisión ya que nada con carácter fáctico se encuentra en el relato probado.

    Por lo demás, las analíticas de los folios 347 y 349 que se citan en la argumentación no pueden servir de apoyo a la pretensión del recurrente que, en todo caso, debió haber utilizado el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal.

    El examen de los dos informes del Instituto de Toxicología citados, en los que se contiene el resultado del examen de los cabellos de los recurrentes es tan inexpresivo y falto de fuerza a los efectos interesados por los recurrentes como en los casos anteriores.

    En efecto, el resultado de la analítica en los dos casos es simplemente el siguiente "positivo para nicotina y cannabinol" en relación a Saturnino , y "positivo a nicotina, cocaína y cannabinol" en relación a Luis Francisco .

    Por lo demás, como ya se ha dicho, el Tribunal sentenciador en el f.jdco. cuarto motivó adecuadamente la no concurrencia de tal atenuante --folios 24 y 25--.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo quinto, por igual cauce se estima vulnerado el art. 66 Cpenal en relación a la pena de cinco años impuesta a ambos.

    No existió la vulneración que se dice, y en todo caso, se efectuará un ajuste de las penas de acuerdo con el nuevo marco penológico derivado de la L.O. 5/2010 .

    Procede la desestimación del motivo .

    Séptimo.- Recurso de Mario .

    Formaliza un único motivo por la vía del error iuris por indebida inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción.

    El motivo es del todo semejante al formalizado por otros recurrentes y a lo allí dicho nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias. Por lo demás, el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento en causa de desestimación ya que nada aparece en el relato probado con carácter fáctico capaz de dar vida a la atenuante postulada.

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- Como ya se ha anticipado, y de acuerdo con el nuevo marco penológico previsto para el delito de tráfico de drogas del art. 368 Cpenal, de conformidad con la L.O. 5/2010 --pena situada entre los tres años hasta los seis años de prisión--, frente al ámbito anterior --pena de tres años hasta los nueve años de prisión--, procede ajustar las penas a esta nueva realidad punitiva dado el carácter retroactivo de la Ley en este caso, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

    Procede por esta vía la estimación de todos los recursos formalizados.

    Noveno.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Antonio , Demetrio , Gustavo , Mario , Saturnino , Luis Francisco y Anton , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, Sección V, de fecha 3 de Junio de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va pronunciar, con declaración de oficio de sus respectivos recursos.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena, Procedimiento Abreviado nº 115/2009, por delito contra la salud pública, contra Demetrio , nacido el 5 de Mayo de 1980, hijo de Antonio y Salud, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. NUM001 y en libertad provisional por esta causa; contra Gustavo , nacido el 19 de Junio de 1960, hijo de Pedro y Rosa, natural de Alcantarilla (Murcia) y vecino de Cartagena, con D.N.I. NUM012 y en libertad provisional por esta causa; contra Mario , nacido el 26 de Agosto de 1967, hijo de Juan y Dolores, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. NUM003 y en libertad provisional pro esta causa; contra Anton , nacido el 16 de Junio de 1978, hijo de Santiago y Francisca, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. NUM005 y en prisión provisional por esta causa; contra Antonio , nacido el 5 de Octubre de 1970, hijo de Eugenio y Rosa, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. NUM000 y en prisión provisional por esta causa; contra Saturnino , nacido el 5 de Enero de 1989, hijo de Antonio y Gracia, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. NUM004 y en libertad provisional por esta causa y contra Luis Francisco , nacido el 5 de Enero de 1989, hijo de Antonio y Gracia, natural y vecino de Cartagena, con D.N.I. NUM006 y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- De conformidad con lo establecido en el f.jdco. octavo, procede efectuar una rectificación de las penas impuestas a todos los recurrentes adecuándolas al marco penológico actual, derivado de la L.O. 5/2010 :

1) Para Antonio y Anton en quienes concurre la agravante de reincidencia, cinco años de prisión frente a los ocho años que se les impuso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. La nueva pena está situada en la mitad superior y es ligeramente superior al mínimo legal.

2) Para Demetrio , Gustavo , Mario , Saturnino y Luis Francisco , cuatro años de prisión frente a los cinco años que se les impuso, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia, la nueva pena está situada en la mitad inferior pero no en el mínimo legal porque se está en un caso de venta generalizada, no episódica de drogas por lo que atendiendo a la gravedad de los hechos, parece proporcionada dicha pena de cuatro años.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la agravante de reincidencia a Antonio y a Anton a la pena de cinco años de prisión con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional.

Que asimismo debemos condenar y condenamos a Demetrio , Gustavo , Mario , Saturnino y Luis Francisco , como autores del delito antes citado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional.

En caso de impago de multa, se acuerda la responsabilidad penal subsidiaria para los dos primeros de tres meses y de dos meses para los cinco restantes.

Este Fallo fue adelantado vía fax al Tribunal sentenciador el 17 de Junio de 2011.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.