STS 884/2011, 22 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 884/2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 22 Julio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Auto de fecha 14 de enero de 2011 dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona por el que se acordó la revisión de la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009 de dicha Sección y Audiencia de la que dimana la Ejecutoria núm. 88/2010 B; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: como recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurridos los condenados Alejandra , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario García Gómez y defendida por el Letrado Don Juan Pablo Viniegra Iglesias, y Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Ayuso Morales y defendido por el Letrado Don Manuel Alonso Morales.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala núm. 75/2009 dimanante de las D.P. núm. 1437/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Prat seguidas por delito contra la salud pública contra Casiano y Alejandra , dictó Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:
Los acusados Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables en esta causa, y su compañera sentimental Alejandra , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, puestos de común y previo acuerdo, se dedicaban a la venta a terceras personas de sustancia estupefaciente. Haciéndolo en su propio domicilio sito en la CALLE000 num. NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 del BARRIO000 en el Prat de Llobregat.
Así, en diversas ocasiones, y en concreto el día 28 de junio de 2007, el día 12 de julio de 2007, el día 20 de julio de 2007, el día 21 de julio de 2007, el día 26 de julio de 2007 y el día 1 de agosto, fueron interceptadas por los Mossos de Esquadra distintas personas que portaban dos papelinas de heroína -cada una de ellas- que siempre terminaban de comprar instantes antes en el domicilio de los acusados. Arrojando el contenido de dichas papelinas un resultado final sumado de 4,7 gramos de heroína con pureza en base del 26,6%.
Lo anterior provocó que el día 7 de agosto de 2007 tras la autorización judicial se llevara a cabo la entrada y registro del domicilio de ambos acusados. Y mientras los agentes trataban de entrar en el mismo, la acusada Alejandra se asomó por la ventana de su dormitorio y arrojó por la misma un envoltorio de plástico en cuyo interior se contenían 2,3 gramos de cocaína con riqueza en base del 8,9%.
Fruto del registro practicado se encontraron en el interior del domicilio de ambos acusados los siguientes efectos:
Dentro de un armario:
- Una bolsa con 1,8 gramos de heroína con riqueza del 1%.
- Sustancia vegetal verde con un peso de 1,1 gramos y riqueza de 6,18% en tetrahidrocannabinol.
- Un fragmento de sustancia vegetal prensada con peso de 1,2 gramos y riqueza del 11,8% en tetrahidrocannabinol.
- Un envoltorio con comprimidos de alprazolam dentro de un neceser
En otra dependencia del domicilio:
- Recortes de bolsitas de plástico blanco.
- 1672,95 euros en un monedero dentro de un armario, junto a una tarjeta de crédito a nombre de la acusada. Dinero proveniente de anteriores ventas de droga.
En el baño junto al dormitorio:
- Un DVD portátil de la marca Sogo.
- Una pantalla accesoria de la marca Boman.
- Un vídeo/DVD de la marca Samsung.
- Dos GPS.
- Seis teléfonos móviles.
- Cuatro relojes de pulsera de las marcas Festina, Lotus, Fósil y Viceroy.
- Dos cámaras de fotos de las marcas Lúmix y Nikon.
Efectos todos éstos recibidos en pago por los acusados como contraprestación a la venta de drogas.
La totalidad de la sustancia intervenida, hubiera alcanzado en el mercado clandestino un precio aproximado de 235 euros.
También se intervino en el domicilio y un carnet de conducir español con número NUM003 con la fotografía del acusado Casiano , expedido a nombre de Sabino y con validez hasta el 19 de junio de 20011 que había sido manipulado por el acusado incorporando su fotografía."
La Audiencia de instancia dictó Fallo cuyo pronunciamiento es:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Casiano como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 500 euros. Y como autor de un delito de falsedad en documento oficial sin circunstancias modificativas, a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Alejandra , como autora responsable criminalmente del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500 euros y al abono de la mitad de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado ambos acusados privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado a otra.
Dése a los objetos intervenidos el destino legal y en concreto se declara el comiso del dinero y se ordena su ingreso en el Tesoro Público y la destrucción de la sustancia intervenida."
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 14 de enero de 2011 dicta Auto cuya parte dispositiva dice:
"Procede revisar la Sentencia firme dictada en la presente causa, y establecer la pena de cuatro años y seis meses de prisión en lugar de la impuesta de cinco años, manteniéndose la misma pena de multa.
Practíquese por la Sra. Secretaria nueva liquidación de condena."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda , apartado núm. 1 párrafo segundo de la LO 5/2010, de 22 de junio de reforma del C. penal.
Los recurridos Alejandra y Casiano impugnan el recurso del Ministerio Fiscal por sendos escritos de fechas 14 y 15 de abril, respectivamente.
El Ministerio Fiscal emite informe de fecha 28 de abril de 2011 instruyéndose de mencionados escritos.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de julio de 2011, sin vista.
PRIMERO.- Se interpone este recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL frente al Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de enero de 2011 que autorizó la revisión de la Sentencia de mencionada Sección y Audiencia de fecha 20 de noviembre de 2009 .
SEGUNDO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de Ley por aplicación indebida de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda , apartado núm. 1 párrafo segundo de la LO 5/2010, de 22 de junio de reforma del C. penal.
El recurrente estima que no era procedente la revisión de la sentencia firme porque la pena que establece la misma es también imponible con arreglo a la modificación del Código Penal efectuada por la LO 5/2010, de 22 de junio .
TERCERO.- Establece la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de Reforma del Código Penal que procederá la revisión de las sentencias firmes "....aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código..." .
El argumento que el Ministerio Fiscal utiliza en esta vía casacional consiste en que la pena de cinco años de prisión, impuesta con arreglo a la ley vigente en el momento del enjuiciamiento de los hechos, es también imponible con arreglo a la nueva ley penal, y por consiguiente, "es taxativamente imponible en toda su extensión con arreglo al art. 66.6 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal".
La resolución judicial combatida, es decir, el Auto de fecha 14 de enero de 2011 , aunque no demasiado explícito en su argumentación, apunta al principio de proporcionalidad para decretar la revisión de la penalidad anteriormente impuesta, e individualizar la respuesta penológica en 4 años y 6 meses de prisión, manteniendo la propia multa impuesta. Esa proporcionalidad se deriva de que, con el marco anterior, la pena por el delito por el que fueron condenados los acusados citados, dispuesta por el legislador en el art. 368 del Código Penal , lo era de 3 a 9 años de prisión, por lo que la pena de 5 años, se encontraba en la franja inferior de tal penalidad, que arrancaba en 3 años y se extendía hasta los 6 años de prisión. Con la modificación del precepto indicado, por la LO 5/2010, de 22 de junio , el arco penológico se sitúa entre los 3 y los 6 años de prisión, y en consecuencia, la mitad inferior está constituida por un espacio temporal comprendido entre los 3 y los 4 años y 6 meses de prisión, de lo que se colige que la pena impuesta en la Sentencia que se revisa, con esta nueva previsión legal, se encuentra situada en la mitad superior, y ya no en la mitad inferior.
La expresada Disposición Transitoria Segunda , al exponer que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" , se ha de interpretar que la pena imponible resultante de tal operación de revisión no puede ser realizada absolutamente en abstracto, sino en concreto, pena imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente, porque eso es lo que significa la expresión legal "pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias", de lo que se colige que tal Disposición Transitoria está pensando en la aplicación individualizada que han hecho los jueces sentenciadores a la hora de imponer una concreta dosimetría penal en la correspondiente operación de determinación del quantum punitivo.
Esta interpretación es conforme igualmente con el principio de proporcionalidad en la respuesta penal, y además corrige perversos efectos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito, que bien por la imposición de una menor respuesta a causa, por ejemplo, de una colaboración en el esclarecimiento de los hechos se han visto beneficiados por una rebaja de pena en comparación con otros inculpados que no se han comportado del propio modo, y sin embargo, a la hora de la revisión de las penas por la aplicación de los nuevos preceptos penales se pueden encontrar injustamente igualados, en tanto que su penalidad estrictamente no sería revisable, por tratarse de pena igualmente imponible, y contrariamente, esos otros condenados a penas de entre 6 y 9 años de prisión -hoy no imponibles- verse beneficiados con una injusta equiparación con los anteriores. Del propio modo, situaciones relacionadas con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, podrían proporcionar iguales consecuencias totalmente desproporcionadas y desigualadas, al trasladar el nuevo marco penológico a una situación juzgada con anterioridad.
Quiere con ello decirse que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues, como ya hemos dicho, la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", y tales avatares no pueden ser otros que los tenidos en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable.
A tal efecto, la STS 442/2011, de 9 de mayo , ya declaró que esta Sala Casacional (ad exemplum , en su Sentencia de 20 de marzo de 1990 , entre otras muchas posteriores), ya dijo que la aplicación de los tipos penales no debe ser entendida con un criterio puramente formal, sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud material que justifique la aplicación de la pena prevista en cada caso, pues «tal interpretación es, ante todo, (...) una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los arts. 1 y 9.3 de la Constitución, en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos». Y continúa señalando para el caso en ella enjuiciado: "En efecto, si con el derogado arco penológico (...) la pena proporcionada era de siete años de prisión y multa, no pueden ahora mantener, con un nuevo marco punitivo mucho más favorable para los recurrentes, que lo proporcionado es seis años de prisión, sin realizar, a su vez, un ejercicio de motivación irrazonable o desquilibrada desde el punto de vista de la ponderación en la imposición de la pena. Es decir, la regla de proporcionalidad claramente ha quedado quebrada, sin que el Tribunal haya dado una explicación al respecto. Y es que como se afirmaba en la STS 288/2008, de 14 de mayo , «hoy en día el proceso penal, más que un remedio de control social, debe ser considerado como un esquema racional de justificación de la pena, al ser una manifestación -la más importante- del "ius puniendi" del Estado»". Y en la STS 441/2011, de 9 de mayo , se dijo igualmente que el valor «justicia» es un valor constitucional que ha de presidir la interpretación y aplicación de los tipos penales, por lo que no puede sostenerse que por el sistema de revisión de penas, una sentencia varíe de tal forma la individualización penológica que termine contradiciéndose consigo misma .
Tal principio de proporcionalidad, se justifica también:
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) Porque supondría un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 .
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) Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Recordamos la STS 827/2010 que establecía que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.
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También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STS 53/1985 que "....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....". La STC 55/1996 , recordada en la STC del Pleno 136/1999 -asunto mesa nacional de HB- declara con respecto al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales
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La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI , reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas "...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".
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Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio , por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, en su art. 49 , tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo ("si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta), se proclama en su apartado 3 que "la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción".
Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado.
QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso, al tratarse del Ministerio Fiscal el recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Auto de fecha 14 de enero de 2011 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que acordó la revisión de la Sentencia de 20 de noviembre de 2009 de dicha Sección y Audiencia. Declaramos de oficio las costas procesales.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedente, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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