STS 757/2011, 12 de Julio de 2011

Este acusado fue condenado en la instancia como autor responsable de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 C.P ., de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.2º , y de un delito contra la intimidad del art. 197.1 y 5 C.P .

Interpone el acusado recurso de casación contra la sentencia condenatoria formulando un primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

La denuncia se circunscribe a los delitos contra la integridad moral y contra la intimidad, no así por el delito de agresión sexual por el que también fue condenado (a la pena de doce años y seis meses de prisión).

Se aduce en el mismo motivo una reclamación que resulta extraña y ajena al derecho a la presunción de inocencia, cual es la de no haberse apreciado como atenuante de la responsabilidad criminal la supuesta minoración de las facultades psíquicas del recurrente por haber fumado algún porro de haschís durante todo el tiempo en que se desarrollaron los hechos.

Sobre esta cuestión debe insistirse en que el derecho a la presunción de inocencia únicamente actúa sobre los hechos que configuran el tipo delictivo y sobre la participación en ellos del acusado, pero no sobre las circunstancias eximentes o atenuantes que postula la defensa, que, por otra parte deben estar debidamente acreditadas para ser aplicadas, lo que en el caso no sucede, pues, como expone la sentencia, no ha quedado probado en absoluto que los tres porros que dice el acusado haber fumado durante las largas secuencias de los hechos hubieran mermado las facultades del acusado de ser consciente de lo que hacía o de actuar de modo distinto.

En cuanto a la prueba sobre los hechos constitutivos del delito contra la integridad moral y la intervención en los mismos del recurrente, en relación a lo sucedido en casa de la abuela de " Pelos ", se encuentran en las reiteradas declaraciones incriminatorias de la víctima que el Tribunal a quo analiza y valora extensa y razonadamente, que son reforzadas por las manifestaciones del menor Bartolomé -que declaró en el juicio oral como testigo tras haber sido condenado por estos mismos hechos en la Jurisdicción de Menores- quien admitió los hechos allí acaecidos, y que se grabaron en vídeo en un teléfono móvil.

Resalta la sentencia que Roman (" Pelos ") y el menor Bartolomé admitieron en juicio que pegaron golpes a Gerardo . Esto revela que en el momento en el que se desnuda y se sube a la mesa y comienza a bailar, conminado por los tres jóvenes allí presentes, lo hace, tal y como declaró Gerardo , forzado por Bartolomé quien, a su vez, era alentado o animado a ello por los otros dos -" Palillo " y " Pelos "-. Esta versión es compatible con el estado de violencia previamente generado, en el que se revela una obvia intención de quebrar la resistencia del menor, de exponerle a la disposición de los allí presentes a abusar de él y de que sólo si admitía hacer todo lo que se le propusiera, por vejatorio o humillante que fuera, evitaría ser agredido, como razona el Tribunal a quo.

Y aún completa la motivación fáctica señalando que además de lo expuesto, no puede dejarse de manifestar cómo en la vista oral les fueron puestas de manifiesto a los dos acusados partícipes en los hechos acaecidos en la casa de la abuela de Roman , algunos de los hechos que reconocieron en sus declaraciones como imputados y que eran corroboradoras de la versión de Gerardo . Íñigo admitió en la declaración prestada el 9 de mayo de 2009 -f. 72- que " Pelos ", estando el menor desnudo sobre una mesa, le tiró una silla. En el acto del juicio, Íñigo , " Palillo ", negó que eso fuera cierto. Como explicación a esa y al resto de contradicciones que le fueron puestas de manifiesto -art. 74 de la L.E.Cr .-, manifestó que su letrado le recomendó antes de declarar que "repartiera culpas". Obvio resulta que el reconocimiento de hechos efectuado en momento próximo a su comisión, en tanto que coincide con el relato de la víctima y con el testimonio del menor co-partícipe en los hechos y que ya ha sido condenado por su intervención en ellos, constituye otro elemento de refuerzo de la versión incriminatoria.

Por último, y en lo que hace a la participación del acusado en el delito contra la intimidad tipificado en el art. 197.1 y 5 C.P ., consistente en la grabación en vídeo de la escena, ya la sentencia señala que no ha podido demostrarse cuál de los tres fue el que grabó dicha escena, pero concluye que en todo caso, dadas las circunstancias en que se produjeron los hechos, con el asentimiento y colaboración de los dos acusados presentes, no cabe duda de que eran conscientes de que se grababa la escena y de que colaboraban conscientemente en que todo lo que se estaba haciendo, incluida la grabación.

No hay un solo dato que indique que alguno de los tres se opusiera a la grabación que tuvo que prolongarse no poco tiempo sin que ninguno de los que no grababan mostrara su discrepancia o su renuencia, sino que las circunstancias concurrentes indican racionalmente que la grabación se efectuó con la anuencia, consentimiento y aprobación de los tres, lo que constituye un supuesto de autoría conjunta del art. 28 C.P .

El motivo debe desestimarse en su integridad.

RECURSO DE Demetrio (" Pajarero ")

Este acusado fue condenado como cooperador necesario del delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.2ª C.P . y como autor de un delito contra la intimidad del art. 197.1.3 y 5 C.P .

Recordemos que el Hecho Probado relata que después del episodio que tuvo lugar en la casa de la abuela de " Pelos ", las personas que habían participado en aquél (el menor de edad Bartolomé , Obdulio , " Pelos ", Íñigo , " Palillo ", y la víctima de los hechos, Gerardo , de 13 años) se encaminaron hacia un campo próximo. En el trayecto, el menor conocido como Bartolomé propinó un correazo en la cara a Gerardo , al que alcanzó con la hebilla entre el ojo izquierdo y la nariz. Gerardo comenzó a sangrar abundantemente por la herida que el golpe le causó. " Pelos " llamó por teléfono a otro amigo, Demetrio -conocido por " Pajarero ", que tenía dieciocho años y no tenía antecedentes penales-, pidiéndole que se encontrara con ellos y que trajera alcohol para curar la herida de NUM000 . A la primera llamada, " Pajarero " se negó a acudir: " Pelos " reiteró la llamada y, finalmente, " Pajarero " admitió acudir a su encuentro. Una vez en la caseta, puestos de acuerdo el menor Bartolomé , " Pajarero ", " Pelos " y " Palillo ", Bartolomé , a presencia de " Pelos " y " Pajarero ", que contemplaron la escena, forzó a Gerardo , diciéndole que le mataría si no le hacía caso, a que practicara una felación a " Palillo "; Gerardo , atemorizado, practicó la felación y " Palillo ", que lo consintió, llegó a eyacular. Mientras esto sucedía, Bartolomé y " Pajarero " grabaron la escena con sendos teléfonos móviles y " Pelos " contemplaba lo que sucedía sin hacer nada por impedirlo. Una vez que " Palillo " eyaculó, los cuatro jóvenes dejaron que Gerardo se marchara. En los días siguientes " Pajarero " difundió la grabación de las escenas que había tomado en la caseta y en las que aparecía filmada la felación practicada por Gerardo a " Palillo ".

Alega este acusado la infracción del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal sentenciador fundamenta su convicción de la participación del recurrente en las grabaciones videográficas de los dos episodios, aunque no dedica una sola palabra a combatir o refutar las pruebas que sustentan la convicción del Tribunal.

Precisemos que al recurrente sólo se le atribuye su intervención en los hechos acaecidos en la caseta, donde se produjo la felación y la grabación de la escena, no por lo sucedido en el episodio anterior en casa de la abuela de " Pelos ".

El Tribunal establece categóricamente que "mientras se practicaba la felación, Demetrio grabó la escena en un teléfono móvil. Posteriormente enseñó las imágenes a diversas personas".

Las pruebas que fundamentan esta aseveración las señala el Tribunal: " Pelos " refirió que fue efectuada por Bartolomé y no por " Pajarero ". Cuando le fue puesto de manifiesto que en su primera declaración judicial -f. 80- dijo que " Pajarero " grabó la escena, refirió que le vino a la cabeza que iban a ir a prisión y que si repartía culpas nadie entraría en prisión.

El menor Bartolomé también admitió que se grabó la escena de la felación aunque dijo no saber quien lo hizo. Cuando le fue puesto de manifiesto que había declarado que grabó " Pajarero ", manifestó que no recordaba si fue así, pero que si lo dijo sería cierto . También dijo que sabía que los vídeos se habían difundido, si bien dijo no saber quien les había dado publicidad.

El menor Adrián declaró en juicio que " Pajarero " fue quien le enseñó los vídeos y que le dijo que los había grabado él. También dijo que se las enseñó " Pajarero " en casa de " Pelos ".

La conclusión a la que llega la Sala sentenciadora es, por lo demás harto razonable cuando expone que el conjunto de las declaraciones prestadas revelan, en primer lugar, que los acusados negaron en juicio hechos lo que habían reconocido en fase de instrucción, sin que dieran, para justificar la contradicción, explicación creíble alguna. De lo dicho por ellos -en concreto por " Palillo " y " Pelos " en fase de instrucción- se desprende que " Pajarero " era el identificado por ellos como quien grabó las imágenes. Esto coincide con lo que Adrián escuchó que " Pajarero " reconocía cuando le enseñó los vídeos y con lo que Bartolomé admitió que, puesto que lo dijo en fase de instrucción, sería cierto. Asimismo, lo manifestado por Indalecio -que dijo que Obdulio , el que le enseñó el vídeo, le dijo habérselo comprado a " Pajarero " y que éste le dijo tener el vídeo en el ordenador de casa- corrobora las anteriores versiones. Y sobre la difusión de las mismas, cabe dudar de que " Palillo " estuviera de acuerdo, en tanto que manifestó que le pidieron dinero - Bartolomé , " Pajarero "- por borrar la grabación de la felación. En cambio, resulta acreditado que " Pajarero " las difundió -así resulta de lo dicho por Adrián y por Indalecio -.

El motivo se desestima.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega la indebida aplicación de los arts. 179 y 180.1.2º y 197.1.3 y 5 C.P .

También en este caso la censura casacional es meramente retórica y sin contenido real, puesto que el recurrente no trata en ningún momento de razonar jurídicamente oponiendo ningún argumento que pudiera, eventualmente, refutar la calificación jurídica de los hechos declarados probados que realiza el Tribunal sentenciador. Subsunción de la que debe afirmarse su corrección -con la excepción que luego veremos- y que viene sustentada en la doctrina de esta Sala de Casación que se invoca en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Así, por lo que hace al delito contra la intimidad que tipifica el art. 197.1.3 y 5 C.P ., la sentencia expone que las grabaciones se efectuaron con la manifiesta intención de vulnerar la intimidad del menor, de captar imágenes en las que el mismo sufría situaciones de abuso, en las que aparecía humillado, en las que aparecía manteniendo una relación sexual de manera forzada. Qué duda cabe que más allá de que lo grabado era el padecimiento por parte del menor de hechos constitutivos de infracciones penales, tales hechos afectaban a un "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Que terceros captaran escenas en las que la víctima, dentro de un domicilio, se veía forzado a bailar desnudo o en las que se veía forzado a practicar una felación, supone que los mismos grabaron imágenes de situaciones que dados los comportamientos que el acusado se veía obligado a realizar, nadie tenía posibilidad legal de captar sin el consentimiento del menor. Y, además, los hechos posteriores revelaron que la intención perseguida al momento de la grabación no era otra que la de poder exhibir lo grabado.

Como explican las SS.T.S. de 10 de diciembre de 2004 y 30 de abril de 2007 , es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro , sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del art. 197.1 se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada. El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para". Elementos todos que concurren en la actuación del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En cuanto al delito de agresión sexual consistente en la felación, la sentencia parte de los hechos precedentes en los que el menor Gerardo fue golpeado y vejado en la casa de la abuela de " Pelos ", donde también uno de ellos sacó una navaja y la acercó a las piernas de aquél; que en el trayecto hacia la caseta, la víctima -de tan solo trece años- fue golpeada con un cinturón alcanzándole la hebilla en la cara produciéndole una herida con abundante sangre. Estas circunstancias revelan, sin dudas, que Gerardo , cuando llegó a la caseta de campo, se encontraba en una situación de intimidación e incapacidad de respuesta defensiva o de oposición a cualquier pretensión que pudieran tener los acusados respecto de él. Como manifestó Gerardo en juicio, ni hizo intención de marcharse porque no tenía escapatoria. En idéntico sentido, el menor Bartolomé , en juicio refirió que aunque no recordaba que Bartolomé manifestara en momento alguno que quería irse, suponía que dado que le estaban pegando, querría irse....

Que el acto sexual se produjo doblegando la voluntad de la víctima mediante la violencia e intimidación, no ofrece duda alguna.

En cuanto a la responsabilidad en el mismo del recurrente y del coacusado " Pelos " en calidad de cooperadores necesarios, el tribunal a quo cita una de las últimas sentencias de esta sala de casación sobre la materia, como lo es -entre muchas otras- la de 29 de abril de 2.009 , en la que se lee: "Es doctrina tradicional y sólidamente asentada de esta Sala que, si bien el agente típico del delito de violación sólo puede ser quien efectúa el ayuntamiento carnal, cooperador necesario de la infracción es el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno (Cfr. STS de 10 de junio de 1982 ). De este modo será cooperador necesario, no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquél o aquéllos que, respondiendo a un plan conjunto, ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un componente intimidatorio mucho más fuerte a una única joven y en un lugar solitario (Cfr. SSTS de 31 de enero , 3 de mayo y 12 de junio de 1.992 y 23 de enero de 1.993 )".

Doctrina ésta reiterada en muchos precedentes al establecer que el agente típico del delito de violación del art.429 en relación con el 14.1 C.P ., sólo puede serlo el que efectúa el acceso o penetración (en los términos amplios de la reforma llevada a cabo por la Ley 21-6-89 ), si bien ello no excluye, cuando se trata, lo que no es infrecuente de una actividad delictiva plurisubjetiva o pluripersonal, las demás formas de participación en concepto de autor, pudiendo darse en este orden de cosas la inducción directa y la cooperación necesaria (art. 14.2 y 3 C.P .) (S. 8-2-91).

Es verdad que el recurrente no realizó ningún acto positivo para que se llevara a cabo la felación impuesta a la víctima. También lo es que no participó en los hechos anteriores en los que el menor fue maltratado físicamente y sometido a las vejaciones ya comentadas. Pero lo cierto es que en el episodio de la felación en la caseta no mostró ningún signo de desaprobación o reparo - y, menos aún, oposición- a la decisión adoptada por el resto, pudiendo haberlo hecho sin riesgo para su persona al tratarse todos ellos de amigos. De este modo surge una alianza al menos tácita con los demás para que se realizara el acto sexual decidido, y esa integración con el grupo que previamente había practicado los actos de violencia física e intimidación y lesivos de la dignidad del menor, no pudo sino ser vista por éste en el sentido de que el recurrente formaba parte del grupo que le imponía practicar el acto sexual, es decir que "estaba con ellos" y que de este modo se convertía en uno más de los que contribuían eficazmente a la situación manifiestamente intimidatoria generada, aumentado así el recurrente el cuadro intimidatorio que debilita más todavía la voluntad de la víctima para resistir la agresión sexual (véanse SS.T.S. de 7 de abril de 2004 y 24 de enero de 2.008 ).

Esta percepción que la víctima tiene sobre el recurrente se objetiviza y adquiere realidad cuando Demetrio rompe su inicial actitud pasiva y graba en vídeo la escena de la felación, lo que refuerza y reafirma no solo su aquiescencia y conformidad con la agresión, sino la constatación por parte del menor sexualmente agredido de que es uno más de aquéllos, mermando de esta forma -debe repetirse- todavía más su eventual resistencia, correlativamente al aumento de la intimidación mediante la cual los acusados consiguieron su criminal propósito.

De manera que la conclusión del Tribunal de instancia no admite réplica, pues, efectivamente, "mientras Gerardo , forzadamente, practicaba la felación a " Palillo ", que la consentía sin estar intimidado, los otros dos acusados -" Pajarero " y " Pelos "-, estaban presentes, consentían en la ejecución del hecho y reforzaban la intimidación que doblegaba la voluntad del menor, dado que uno grababa la escena y otro había participado en actos previos de violencia contra el menor", y ambos, con su presencia y anuencia, reforzaban la situación gravemente intimidante en que se encontraba la víctima.

Ahora bien, como alerta el Ministerio Fiscal en su condición de parte independiente, imparcial y garante de la legalidad, el Tribunal de instancia ha aplicado incorrectamente al delito de agresión sexual la agravante del art. 180.1.2 C.P. consistente en la actuación conjunta de dos o más personas, que es objeto de un motivo de casación específico formulado por el otro acusado ( Roman ) al que se le condena también como colaborador necesario del delito de agresión sexual. La doctrina jurisprudencial avala esta objeción. La sentencia 742/2010, de 15 de julio es uno de los más recientes pronunciamientos que incide en esa doctrina: "Más problemática se plantea la interpretación de la circunstancia específica 2ª del articulo 180 del Código Penal, cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas que no sólo no excluye sino que supone, en muchos casos, la posibilidad de que alguno o algunos hayan sido cooperadores necesarios. Si generalizamos la compatibilidad de la agresión múltiple como agravante específica con la condición de cooperador necesario, nos situamos en un terreno próximo a la doble incriminación de una sola conducta. Creemos que se debe distinguir los supuestos en que actúan dos personas, en los que es diáfana la labor de auxilio y cooperación, como requisito imprescindible para configurar la autoría como cooperador necesario que exige la concurrencia de dos personas con diversos papeles en la realización de la acción delictiva. Esta específica limitación da autonomía a la cooperación distinguiéndola del concepto de grupo que es el que quiere agravar el legislador. Por ello, no cabe, sin vulneran el ne bis in idem , aplicar la circunstancia 2ª del artículo 180 del Código Penal ".

La sentencia 421/2010, de 6 de mayo es otro exponente de tal exégesis: "El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, y debe ser estimado. En efecto, es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem. En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005 de 13 de Julio ; 217/2007 de 16 de Marzo ; 439/2007 de 31 de Marzo ; 61/2008 de 24 de Enero y 1142/2009 de 24 de Noviembre , todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere".

Igual apreciación se lleva a cabo en la sentencia 190/2010, de 10 de marzo : «De acuerdo a nuestra jurisprudencia STS 217/2007, de 16 de marzo , y 885/2009, de 9 de septiembre , "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio "non bis in idem". En conclusión no puede ser tenida en cuenta la agravación específica de actuación conjunta de varias personas cuando el recurrente ha sido condenado por su participación, como cooperador necesario, en la acción de otro"».

Y de manera argumentalmente más extensa, la ya citada sentencia 1142/2009, de 24 de noviembre: "La segunda cuestión consiste en dilucidar si habiéndose producido la cooperación necesaria es aplicable el subtipo agravado del nº 2 del art. 180.1 CP., cuando "los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas", o si, por el contrario, al penarse a los procesados ya como autores de un delito, la tipificación agravada en los dos restantes, supondría una violación del principio non bis in idem, al contemplar de forma duplicada la concurrencia de actividades. La mayoría de la jurisprudencia opta por no aplicar el subtipo agravado. Así la STS. 938/2005 de 12.7 , y STS. 638/2005 de 2.6 , 12.2002, en casos de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación --pluralidad delictiva-- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe: lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas, sin embargo, tal calificación se estima vulneradora del principio non bis in idem por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo , dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación en conjunta en grupo que describe el subtipo agravado. Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en e l nº 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material, con la consecuencia de quedar, en la práctica, muy reducido el ámbito de aplicación de tal modalidad agravada en casos de doble autoría material y por cooperación necesaria, consecuentemente la calificación de las agresiones sexuales debe ser por el tipo básico del art. 179 CP .. (en igual sentido la STS. 686/2005 de 2.6 , 7.3.2004). Esta jurisprudencia ya apuntó la STS. 938/2005 de 12.7 podía generar dudas, y ha sido matizada a partir de la STS. 975/2005 de 13., diferenciando la autoría conjunta de la cooperación necesaria. La coautoría supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final. La definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo.... pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas". En la coautoría cada uno de los intervinientes como autores tiene el dominio funcional del hecho. La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro, con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, si es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho , por más que su contribución sea importante para la ejecución. La agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28 . Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos. Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el non bis in idem en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado . En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide apreciar la agravación. En el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta. Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera. Doctrina jurisprudencial ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores como la STS. 439/2007 de 21.5 que en su caso en que el acusado fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza, recuerda... en el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem, pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que el recurrente es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos , y en la sentencia nº 217/2007, de 16 de marzo , que nos dice: "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor , cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem ". En conclusión, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en tres delitos contra la libertad sexual, de modo que, el recurrente debió ser condenado -tal como solicitó el Ministerio Fiscal en la instancia- en el delito que ocupó el lugar de autor con la agravante especifica de haber sido cometido por la actuación conjunto de dos o más personas, art. 180.1.2 CP , no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta en otros delitos en los que actuó como cooperador necesario, aplicándose solo el tipo básico del art. 179 C.P .".

Aplicando esta doctrina al supuesto de hecho que nos ocupa, la conclusión no puede ser otra que la de que la figura del cooperador necesario repele el subtipo agravado del art. 180.1.2º , que debe ser excluido.

No puede prosperar la pretensión del Fiscal de que, excluida la agravante específica del art. 180.1.2º , debe aplicarse la agravante ordinaria de "abuso de superioridad", porque la conducta de quienes estando presentes no realizan ningún acto de ejecución material del delito, limitándose a cooperar eficazmente al mismo con su sola presencia intimidante y amedrentadora, califica su actuación como cooperadores necesarios del autor material que realiza la acción típica, de manera que no puede valorarse también esa actuación como constitutiva de abuso de superioridad ya que ésta va implícita en su condición de cooperadores necesarios.

En conclusión, la participación en estos hechos del recurrente, así como la del coacusado Roman , debe ser calificada como integrante del delito básico del art. 179 C.P . y sancionada con la pena de seis años de prisión para cada uno de los citados.

El recurrente formula en el motivo tercero una reclamación casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr .

El recurrente no señala donde radica la equivocación del Tribunal al efectuar la declaración de hechos probados, ni tampoco designa ningún documento que hipotéticamente pudiera acreditar el ignorado error de hecho que se denuncia.

El motivo carece de todo sentido y debe ser desestimado.

Igual suerte debe correr el último motivo en el que se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Como el propio recurrente señala, entre los requisitos que exige esta modalidad de vicio formal, figura que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que quiere significar que no solo sea ostensible, sino insubsanable, y sobre todo incompatible con la integridad de la narración fáctica, con recíproca exclusión entre las diversas manifestaciones. Y también que sea interna, esto es, que emane directamente de los propios términos en que aparezca la relación histórica.

El motivo omite indicar donde radica la contradicción fáctica que alega, o cuales pudieran ser los datos de esa naturaleza que figuren en el relato histórico que resulten incompatibles entre sí anulándose recíprocamente y dejando la narración de Hechos Probados vacía de contenido que imposibilite su calificación jurídica.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Roman (" Pelos ")

El primer motivo de casación que formula este coacusado, alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180.2 C.P . en relación con el art. 28 b).

La reclamación casacional se basa en unos hechos que no son lo que se declaran probados y, además su único fundamento consiste en aseverar que no existió entre los acusados un plan preconcebido de acudir a la caseta para agredir sexualmente al menor víctima del hecho. Pero lo cierto es que la coautoría como colaborador necesario no requiere un acuerdo de voluntades adoptado con anterioridad al hecho delictivo, ejecutado materialmente por uno y siendo los demás coadyuvantes eficaces de la agresión, pues esa decisión de participar puede ser simultánea a la misma acción típica.

La agresión sexual estuvo precedida de unas acciones gravemente vejatorias contra el menor con inclusión de golpes y violencia física en las que participó activamente el ahora recurrente, lo que sin duda generó que el menor Gerardo se sintiera fuertemente atemorizado cuando fue trasladado a la caseta por Roman y los otros dos acusados en cuyo trayecto sufrió una nueva agresión al ser golpeado en el rostro con la hebilla de un cinturón, y, así mismo cuando le introdujeron los mismos personajes en la caseta donde se produjo la agresión sexual ante la presencia -incuestionablemente intimidatoria- de estas tres personas a las que se añadió Demetrio . De manera que, aunque el ahora recurrente no ejecutase ninguna acción activa para que se produjera la felación, su simple presencia, por los antecedentes inmediatos, contribuyó eficaz y eficientemente a doblegar la voluntad contraria de la víctima, a ejecutar el acto sexual que se le imponía.

Por lo demás, nos remitimos a las consideraciones que sobre esta misma cuestión han quedado consignadas en Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El siguiente motivo se ampara también en el art. 849.1º L.E.Cr . para reclamar la indebida aplicación de la agravante específica del art. 180.1.2º C.P .

El motivo debe ser estimado por las mismas razones por los que se estimó el del coacusado Demetrio y con el mismo alcance, tal y como consta en el mismo y citado F.J. que damos aquí por reproducido.

Por último, y también por la vía de infracción de ley del art. 849.1º , se alega indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P .

No consta en el "factum" de la sentencia ningún dato que permita aplicar la atenuante reclamada que ni siquiera fue solicitada en la instancia por la defensa del acusado, como se desprende con toda nitidez del F.J. Cuarto de la sentencia impugnada, ni del contenido global de ésta aparecen elementos que pudieran acreditar que ese supuesto consumo de porros hubiese mermado las facultades cognoscitivas o volitivas del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala considera por unanimidad que la pena de doce años y seis meses de prisión impuesta al acusado Íñigo por el delito de agresión sexual, siendo plenamente ajustada a derecho, resulta, no obstante notoriamente excesiva y desproporcionada a la objetiva gravedad del hecho, máxime teniendo en cuenta que el mencionado solo contaba veinte años de edad a la fecha de la comisión del delito y carecía de antecedentes penales.

Estas circunstancias impulsan a esta Sala a ejercitar la facultad que le otorga el art. 5.3 C.P . acudiendo al Gobierno de la nación proponiendo la concesión de un indulto parcial en aplicación del principio universal de equidad, de la tercera parte de la pena referida.

Igualmente y por las mismas razones de que los otros dos condenados por el mismo hecho delictivo como cooperadores necesarios a la pena de seis años de prisión, son jóvenes de apenas 18 años de edad y carecen de antecedentes penales, consideramos la conveniencia de que mediante la gracia del indulto, les sea rebajada la condena a cuatro años y seis meses de prisión, que entendemos más ajustada, proporcional y equitativa a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de los autores, Demetrio y Roman , sin que por ello se resienta, a nuestro juicio, los fines de prevención general y especial de las penas ni el factor ejemplarizante de las mismas.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de los motivos segundos interpuestos por las representaciones de los acusados Roman y Demetrio , desestimando el resto de sus motivos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 12 de noviembre de 2.010 , en causa seguida contra los mismos y otro por delitos contra la integridad moral, agresión sexual y contra la intimidad. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Íñigo contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Por último, acordamos proponer al Gobierno de España el indulto parcial en los términos y por las razones consignadas en el Fundamento de Derecho décimoprimero de esta resolución. Comuníquese el contenido de ésta al Ministerio de Justicia para que resuelva lo que sea pertinente sobre el ejercicio del derecho de gracia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alzira, en el sumario nº 5 de 2.009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, por delitos contra la integridad moral, agresión sexual y contra la intimidad, contra los acusados Demetrio , D.N.I. NUM001 , nacido en Valencia, el 29 de diciembre de 1990, hijo de José y de María del Mar, con domicilio en la CALLE001 , nº NUM002 - NUM003 - NUM004 , de Guadassuar (Valencia); Íñigo , D.N.I. NUM005 , nacido en Valencia, el 5 de marzo de 1989, hijo de Joaquín y de Consuelo, con domicilio en la CALLE002 , nº NUM006 de Guadassuar (Valencia) y contra Roman , D.N.I. NUM007 , nacido en Valencia, el 16 de febrero de 1991, hijo de Francisco y de Carmen, con domicilio en la AVENIDA000 , nº NUM008 - NUM003 - NUM009 de Guadassuar (Valencia). Todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 9 de mayo de 2.009, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de noviembre de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente: