STS 890/2011, 27 de Julio de 2011

En el primer motivo , y en virtud de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución). Según la recurrente, es cierto que estaba esperando un paquete de una tercera persona, pero desconocía que fuera droga. Alega también que ella no era realmente la destinataria del paquete sino un tal "Juan Pablo", por lo que era ilegal la entrega del paquete a una persona que no figuraba como destinataria.

Ante las alegaciones de la defensa, se hace necesario pues verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en el paquete remitido por correo), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, y más en concreto en juicios relativos al tráfico de drogas, en los que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error derivado del desconocimiento del contenido real del paquete en el que viaja la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de tales sustancias y el contexto en que se producen esta clase de conductas.

En el presente caso los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta de la acusada constatan que conocía todo lo relativo al envío del paquete y al contenido de cocaína que albergaba, pues las circunstancias que rodean la remisión a España convierten en inverosímil su versión de los hechos.

En efecto, como primer dato indiciario consta que el paquete fue remitido al domicilio de la acusada y de su esposo o compañero, el también acusado Luis Manuel . Ambos admitieron conocer al remitente y haber admitido el envío a su domicilio con el compromiso de retirarlo.

Les fue enviado a su domicilio desde Argentina por un tal " Vicioso ", al que admitieron haber conocido en Santo Domingo.

Les iba a abonar por la recogida del paquete y entregárselo a un tercero la suma, según ellos, de 200 euros.

Tenían el teléfono del tal " Vicioso " con el fin de recibir las instrucciones para darle al paquete el destino pertinente. En este caso ponerlo a disposición de un tercero .

Tales datos indiciarios permiten inferir que los dos acusados asumieron la recepción y recogida del paquete a sabiendas de que contenía sustancia estupefaciente, pues nadie percibe esa cantidad de dinero -al menos 200 euros, que fue lo que ellos mismos concretaron- por reseñar su domicilio como punto de destino de un paquete de medio kilo de peso y por ir a retirarlo. A lo cual ha de sumarse el dato de saber también que lo van a poner a disposición de un tercero cuyo nombre y teléfono se les proporcionaría en su momento, circunstancia que ya de por sí genera graves sospechas, toda vez que lo razonable es que si se trata de un paquete ajeno a cualquier ilegalidad se envíe a su destinatario final y no a terceras personas que viven en un pueblo apartado y distante del destino final de la mercancía.

Por consiguiente, tanto la forma en que se encargan del paquete, como el precio que se les paga por ello, así como la puesta a disposición de un tercero a quien no conocen y que, lógicamente, debería haber sido el destinatario real del paquete, constituyen indicios suficientes para considerar que contenía mercancía ilícita que sólo podía ser droga. Sin olvidar tampoco que el hecho de que solo se reseñara en el paquete el domicilio y no los nombres de sus ocupantes sino otro ficticio o supuesto, es un dato relevante a mayores claramente indicativo de que no querían figurar como receptores con el fin de evitar cualquier responsabilidad o imputación delictiva por el envío de la sustancia estupefaciente.

Por lo demás, la entrega del paquete se ajustó a las exigencias marcadas por el auto de entrega controlada dictado el 17 de marzo de 2009 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid , y el que lo complementó de fecha 23 de marzo de 2009 , suscrito por el Juez de Instrucción de Logrosán, resoluciones que legitimaban la intervención policial en el control y entrega de la sustancia estupefaciente.

Así las cosas, se desestima el primer motivo de impugnación.

En el segundo motivo , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., invoca la recurrente la infracción del art. 368 del C. Penal , por no darse los requisitos del mismo, al ignorar cuál era el contenido del paquete.

La única alegación en este motivo para considerar que no cabe subsumir su conducta en el referido tipo penal es, por tanto, que falta el elemento subjetivo por desconocer que el paquete contenía sustancia estupefaciente. Pero una vez que se ha razonado en el fundamento precedente que sí lo sabía, es claro que el motivo no puede prosperar, toda vez que concurren tanto los elementos objetivos como subjetivos del delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes (cocaína) previsto en el art. 368 del C. Penal .

El motivo resulta así inviable.

Alega la recurrente en el tercer motivo , por el cauce de la infracción de ley (art. 849.1º de la LECr.), la inaplicación indebida del art. 376 del C. Penal , o cuando menos una atenuante analógica, puesto que habría colaborado con las Fuerzas de Seguridad en la identificación y detención de los restantes responsables del delito.

Una primera razón procesal se opone a la estimación del motivo, y es que la vía elegida impide modificar o ampliar el "factum" de la sentencia de instancia, en el que no se especifica dato alguno que permita dar entrada al art. 376 del C. Penal y tampoco a una atenuante analógica, ya que en la narración histórica de los hechos no se describe ningún acto relativo a la colaboración de la acusada en la identificación y detención de las personas que acudieron a Guadalupe a recoger la sustancia estupefaciente.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 624/2002, 10-4 ; 70/2003, de 23-1 ; 405/2010, de 29-4 ; y 385/2011, de 5-5 - tiene establecido que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27-4 ; 734/2000, de 27-4 ; 1444/2000, de 25-9 ; y 1047/2001, de 30-5 ) para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado la recurrente ni siquiera ha reconocido la autoría de los hechos, al haber cuestionado en todo momento que conociera que el paquete enviado a su domicilio contuviera la sustancia estupefaciente. De modo que no solo no se dan los requisitos del art. 376 del C. Penal , sino que tampoco concurren los relativos a una atenuante analógica de confesión.

Ahora bien, con posterioridad a dictarse la sentencia ha entrado en vigor la reforma del C. Penal en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio , en la que se fija en el art. 368 una pena para el tipo penal que ahora se aplica de tres a seis años de prisión, en lugar del arco punitivo de tres a nueve años que regía con anterioridad. En vista de lo cual, se considera que la pena adecuada al nuevo texto legal con arreglo a la gravedad del hecho en el caso concreto (354 gramos de cocaína base), ha de ser la de cuatro años de prisión, manteniéndose la misma pena de multa.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Luis Manuel

Este recurrente formula los mismos tres motivos que su esposa o compañera, la impugnante anterior ( Adela ), toda vez que la sentencia de instancia les atribuye la misma intervención en los hechos y los condena por el mismo delito y a la misma pena. Su conducta en ambos casos se centró en la aportación del domicilio para el envío del paquete y en la retirada de la oficina de Correos cuando fueron avisados de su llegada.

Los argumentos probatorios concurrentes contra el acusado son sustancialmente los mismos que con respecto a Adela , por lo que en su momento ya se razonó la prueba de cargo refiriéndonos a ambos en plural. Este acusado admitió haber consentido que el paquete se remitiera a su domicilio y de hecho tenía en su cartera el teléfono del tal " Vicioso " con el que había hablado previamente aceptando hacerse cargo del paquete cuando llegara a España.

Las alegaciones relativas al desconocimiento de su contenido ya constan desvirtuadas en el fundamento primero de esta sentencia, al que nos remitimos.

Por lo demás, el hecho de que no fuera él quien personalmente retirara el paquete de la oficina de Correos sino su esposa o compañera carece de relevancia a efectos punitivos. Pues lo realmente trascendente, según se razonará después al examinar los recursos de los otros acusados, es la conducta consistente en convenir el envío del paquete y aceptar figurar como destinatario y receptor del mismo, ya que ello es lo que determina el envío de la sustancia estupefaciente a España. Y en tal conducta sí intervino el acusado a tenor del contenido de los hechos probados y de las declaraciones que tiene prestadas el propio recurrente, que sólo cuestiona el dolo pero no los elementos objetivos que integran el tipo penal.

Procede, pues, remitirnos a lo ya expuesto en los fundamentos primero, segundo y tercero de esta sentencia sobre la autoría delictiva, la inaplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad y la cuantía de la pena.

Se estima, en consecuencia, parcialmente este recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. Recurso de Gaspar

En el primer motivo invoca, apoyándose en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). La tesis que sostiene es que, aun siendo cierto que él es el titular y el conductor del vehículo Renault Mégane que trasladó a Hugo a recoger la sustancia estupefaciente a la localidad de Guadalupe (Cáceres), tal viaje lo hizo a petición de su amigo Hugo , también acusado, pero con desconocimiento de que el motivo del viaje fuera recoger un paquete con cocaína en la referida localidad cacereña, toda vez que siempre le explicaron que se trataba de ir a una comida en Navalmoral de la Mata.

La alegación del recurrente no puede sin embargo prosperar, toda vez que el acusado tenía que conocer necesariamente la razón del viaje al ir escuchando durante su trayecto las conversaciones telefónicas de Hugo con Adela , que hablaba del lugar y la forma en que iba a contactar para retirar el paquete.

A ello ha de sumarse que, una vez en Guadalupe, el acusado le prestó a Hugo las llaves del vehículo con el fin de que pudiera desplazarse a retirar la droga.

Debe rechazarse la ignorancia del motivo real del viaje y por tanto ha de considerarse consciente y querida su sustancial colaboración para retirar la droga en una población claramente lejana a Madrid y también a Navalmoral de la Mata.

El motivo debe por tanto desestimarse.

1. Bajo el ordinal segundo , y con cita del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la vulneración del art. 368 del texto punitivo. Alega al respecto que no concurren los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal. Sin embargo, en lo que se refiere al elemento subjetivo ya ha quedado razonado en el fundamento anterior que sí conocía los motivos reales del viaje y que por lo tanto acudía con su coche para transportar hasta Guadalupe a Hugo y que este pudiera recoger la cocaína enviada desde Argentina.

De otra parte, aduce que no se da el elemento objetivo consistente en la disponibilidad de la sustancia estupefaciente. La parte recurrente no alega específicamente, como sería lo correcto, que la falta de disponibilidad determine una posible tentativa de delito, sino que se refiere a ella únicamente como un supuesto de exclusión de la tipicidad y desencadenante por tanto de la consiguiente absolución. Sin embargo, como quien postula lo máximo (la atipicidad) ha de entenderse que interesa implícitamente también la pretensión de menor entidad, esto es, la tentativa como desplazamiento del tipo penal consumado, procede entrar a examinar la posibilidad de que la conducta del acusado quede subsumida en una mera tentativa de delito (art. 16 del C. Penal ).

2. Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

3. Al proyectar los criterios precedentes al caso concreto se aprecia que sí se da el supuesto de la tentativa. En efecto, el examen de la narración de hechos probados permite comprobar que el recurrente no había convenido acuerdo alguno con la persona que remitió la sustancia estupefaciente desde Argentina para colaborar en el transporte o entrega de la cocaína cuando esta llegara a España. La sentencia de instancia dice que al acusado lo llamó otro coacusado amigo suyo, Cornelio , para que transportara en su vehículo hasta la localidad cacereña de Guadalupe a la persona que iba a hacerse cargo de la sustancia estupefaciente. De modo que solo colaboró en la actividad delictiva a partir de que la droga llegó a España y nunca se comprometió o estipuló su intervención con anterioridad a la remisión de la sustancia.

   Pues bien, si a ello le sumamos que ni él ni las personas que viajaban en el coche que pilotaba el propio recurrente llegaron a disponer del paquete con la sustancia estupefaciente debido a que resultó frustrada la entrega, y que, además, la policía ya tenía controlada la sustancia estupefaciente en virtud de una resolución judicial previa al viaje a Guadalupe, solo cabe concluir que el acusado no dispuso de la sustancia estupefaciente ni de forma personal ni de forma mediata, por lo que se dan en el presente caso todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para excluir la consumación del delito del art. 368 del C. Penal .

   Así las cosas, procede aplicar solo la tentativa del delito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16 en relación con el art. 62, ambos del C. Penal .

   Se estima pues este motivo y se reserva para la segunda sentencia la individualización de la nueva pena que corresponde al recurrente.

En el tercer motivo se censura, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba con base en documentos que obran en la causa. Dice a este respecto el impugnante que no concurre prueba alguna que acredite que el acusado realizara labores de vigilancia en la localidad de Guadalupe, por lo que no puede admitirse como cierta tal conducta.

La lectura del motivo evidencia que la defensa no cita ni un solo documento para apoyar el error en la apreciación probatoria, incumpliéndose así los requisitos procesales impuestos por el cauce legal que utiliza.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, al no señalar la parte recurrente ningún documento, ni literosuficiente ni de otra índole que fuera demostrativo del error que postula, es claro que debe rechazarse este motivo de impugnación.

1. En el motivo cuarto alega, sin cita de precepto procesal alguno, la infracción de ley consistente en la inaplicación de la modalidad de la complicidad. Argumenta sobre el particular que la ejecución de funciones de vigilancia con ocasión de la recogida de la sustancia estupefaciente ha de incardinarse en una mera complicidad . Y en lo que concierne al transporte en coche para ir a buscar el paquete de cocaína, insiste de nuevo en el tema del desconocimiento de la razón real del viaje, ignorancia que ya quedó desvirtuada en los fundamentos precedentes.

2. En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 "-.

   También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

   En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

   La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

3. La traslación de la jurisprudencia precedente al caso concreto aquí enjuiciado impide acoger la tesis de la complicidad que sostiene el recurrente. Pues no solo se reseña en la sentencia que el acusado realizó algunos actos de vigilancia en la localidad de Guadalupe, sino que, sobre todo, trasladó hasta allí desde Madrid a la persona que iba a recoger la cocaína para destinarla al tráfico, transporte que, según se ha reiterado en su momento, ejecutó con conocimiento de la trascendencia que tenía y del objetivo que se proponía Hugo .

   La amplitud con que está concebido el tipo penal y la pluralidad de verbos rectores que definen la conducta delictiva en el art. 368 del Código nos llevan a entender que el acusado ejecutó actos que han de subsumirse en la autoría del favorecer o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes. A fin de cuentas, el acusado iba a recoger la droga con Hugo y a transportarla después en el vehículo. De modo que iba a ejecutar actos directos de transporte de la sustancia aunque quien dispusiera definitivamente de la misma no fuera él sino Hugo , que era el encargado de darle curso en su salida natural de distribución a terceros.

   El motivo resulta así inatendible.

Por último, invoca este recurrente en el motivo quinto , aunque no cita ningún precepto procesal, la infracción del art. 66.1.6ª del C. Penal por no motivar debidamente la cuantía punitiva e incurrir en arbitrariedad a la hora de individualizar judicialmente la pena.

La aplicación de la modalidad de la tentativa de delito hace necesario modificar la pena impuesta en la instancia. Por consiguiente, ha de estarse a lo que se motive y decida en la segunda sentencia sobre la pena imponible al recurrente.

Se estima así parcialmente el motivo de impugnación.

4. Recurso de Cornelio

1. En el único motivo que formula, y amparándose en el art. 849.1º de la LECr ., denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.1 de la CE ). Destaca a este respecto el impugnante que no sabía que el motivo del viaje era recoger un paquete de sustancia estupefaciente, ya que nada de ello le comentó Hugo , y así habría quedado constatado por las manifestaciones de este, quien reiteró que Cornelio no estaba al tanto de lo relativo al paquete de cocaína.

La versión exculpatoria del recurrente no puede admitirse como cierta, dado el tenor de la prueba de cargo que figura en la causa. En efecto, y en la misma línea de lo ya argumentado en relación con el coimputado Gaspar , también en este caso resulta obvio que tuvo que enterarse de las razones y el fin del viaje dado que Hugo fue hablando en el interior del coche por el móvil con Adela sobre el lugar, las condiciones y forma de entrega del paquete con la sustancia estupefaciente. De modo que, aunque se admitiera como cierta la hipótesis muy poco plausible de que Hugo lo engañara en el primer momento sobre el objetivo del viaje, lo cierto es que, una vez dentro del coche, tuvo que conocerlo necesariamente.

Al margen de lo anterior, el ahora recurrente llamó por teléfono a Hugo en la propia localidad de Guadalupe cuando se percató de la presencia de la Guardia Civil con el fin de advertirlo de tal contingencia, lo que constituye una señal inequívoca de su labor de vigilancia y de la cooperación con la persona que iba a recoger la sustancia estupefaciente.

Se desestima así el motivo de impugnación y se confirma su intervención en los hechos con pleno conocimiento de sus circunstancias y trascendencia, excluyendo así toda posibilidad de error o ignorancia.

2. En cambio, por el efecto extensivo de la casación (art. 903 de la LECr .), y aunque no lo haya alegado en su escrito de recurso, ha de ser subsumida su conducta en la tentativa del delito contra la salud pública objeto de condena, a tenor de lo que se dispone en los arts. 368 y 16 del C. Penal , debido a que este recurrente se halla en la misma situación que Gaspar y la calificación jurídica de este le favorece.

En efecto, la lectura de la narración de hechos probados de la sentencia recurrida corrobora que tampoco este recurrente había convenido acuerdo alguno con la persona que remitió la sustancia estupefaciente desde Argentina para colaborar en el transporte o entrega de la cocaína cuando esta llegara a España. La sentencia de instancia dice que Cornelio fue llamado por Hugo ya cuando la cocaína se hallaba en España para que consiguiera un vehículo en el que pudieran ir a recogerla a la localidad cacereña de Guadalupe, siendo entonces cuando Cornelio se puso en contacto con Gaspar para que este trajera su coche y acompañara a Hugo a retirar el paquete de cocaína. De modo que, exactamente igual que en el caso del conductor del vehículo, solo colaboró en la actividad delictiva a partir de que la droga llegó a España y nunca se comprometió o estipuló su intervención con anterioridad a la remisión de la sustancia.

Debe pues aplicársele la calificación jurídica de la tentativa por las mismas razones que se exponen en el fundamento sexto de esta resolución. Ello implica la estimación parcial del recurso, con declaración de oficio de las costas devengadas por el mismo en esta instancia (art 901 de la LECr .).

5. Recurso de Rebeca

En el único motivo que formula, con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ ., denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.1 de la CE ). Alega la recurrente que no sabía que el motivo del viaje era recoger un paquete de sustancia estupefaciente y que no tuvo ninguna conducta activa en la recogida del paquete, ya que fue de viaje en el coche invitada por su novio, el acusado Cornelio , siendo ajena a todo lo relativo a la cocaína.

Pues bien, en el relato de hechos probados de la Audiencia se admite que en el momento de subirse al coche la acusada ignoraba lo relativo a la sustancia estupefaciente, toda vez que se limitó a acompañar a su novio Cornelio en el viaje a iniciativa de este. Y en lo que respecta a su intervención en la recogida de la sustancia se expresa en la sentencia lo siguiente:

" Rebeca , cuando venía en el coche de camino a Guadalupe estuvo presente en las llamadas y conversaciones de Hugo con Adela , donde fue apercibiéndose, al menos en ese momento, que no venía a pasar unos días a Guadalupe ni a Navalmoral, sino a recoger un determinado encargo, así como también se apercibió, ya en esta localidad de Guadalupe, cómo se trataba de la entrega de algo que desde luego requería el transporte y vigilancia por parte de Cornelio y Gaspar , y que, finalmente, había miembros de la fuerza pública siguiendo a Hugo y a la otra mujer; y ante ello la misma permaneció con Cornelio y Gaspar , obedeciendo a las indicaciones de Cornelio , tanto cuando avisó de ese seguimiento a Hugo , como cuando éste decidió en qué dirección tenían que ir y qué tenían que hacer".

Por consiguiente, la Audiencia estimó que la acusada, a diferencia de los restantes ocupantes del vehículo, solo se enteró de la recogida del paquete cuando ya iba de viaje en el coche. Y en cuanto a los restantes hechos afirma que se limitó a permanecer con Cornelio y Gaspar y a seguir sus instrucciones cuando estos decidieron en Guadalupe, al cerciorarse de la presencia de la Guardia Civil, qué dirección había que tomar y lo que había que hacer.

Así las cosas, es claro que los hechos que se exponen como probados en la sentencia sí son ciertos, toda vez que han sido admitidos en su parte sustancial por la propia acusada y por las personas que allí se hallaban. Por lo cual, no puede considerarse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ahora bien, lo que sí resulta relevante, aunque no se alegue específicamente en el recurso, es que esos hechos no pueden subsumirse en el art. 368 del C. Penal , por lo que la conducta de la acusada resulta atípica.

En efecto, el subirse al coche ignorando todo lo relativo a la recogida del paquete con la droga y limitarse después, ya en Guadalupe, a ausentarse del lugar cuando se lo ordenaron los coacusados Cornelio y Gaspar no constituye conducta delictiva alguna. Lo cierto es que, a tenor del propio relato de hechos probados, la acusada no contribuyó con acto alguno a la recogida de la droga. Ni la transportó en el coche ni tampoco se afirma en la narración histórica de la sentencia que contribuyera con actos de vigilancia o de otra índole a que Hugo pudiera recoger el paquete de cocaína en Guadalupe.

Ir en el vehículo acompañando a su novio y marcharse de la zona cuando Cornelio se lo indicó al percatarse de la presencia de los miembros de la Guardia Civil son actos que no pueden incardinarse en el tipo penal del art. 368 , toda vez que no revelan contribución alguna a la conducta delictiva consistente en favorecer o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes por terceras personas.

Así las cosas, debe estimarse el motivo y absolver a la recurrente en la segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas de su recurso (art. 901 de la LECr .).

6. Efecto extensivo del recurso de casación

Aunque Hugo no recurrió la sentencia condenatoria dictada contra él, lo cierto es que de la lectura del relato fáctico se colige que se halla en la misma situación que los imputados Cornelio y Gaspar en lo que respecta a la consumación del delito, toda vez que todos ellos intervinieron en el intento de recogida de la sustancia estupefaciente cuando esta ya había llegado a España, sin que consten elementos de prueba que constaten una connivencia previa al envío de la sustancia entre Hugo y el tal " Vicioso " que remitió el paquete desde Argentina.

Así se constata en el folio 4 de la sentencia, en el que se describe lo siguiente:

" ...una vez que se aseguró Vicioso de que había llegado el paquete y que había sido recogido en Correos por Adela , se puso en contacto con Hugo , que residía en Jerez de la Frontera, para que el mismo se trasladara a Guadalupe a recoger el paquete de cocaína y abonarle a Adela y a Luis Manuel el precio pactado ".

Por lo tanto, el propio Tribunal de instancia expresa de forma diáfana en el "factum" de la sentencia que este acusado intervino en los hechos con posterioridad a que la droga llegó a España, sin que se haga referencia alguna en la sentencia a que su conducta consistente en ir a retirar la droga a la localidad de Guadalupe hubiera sido convenida con el remitente con anterioridad al envío del paquete y de su llegada a España. En la resolución se dice todo lo contrario, a tenor del contenido del párrafo transcrito.

Así las cosas, y en virtud de todo lo argumentado en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, resulta incuestionable que, por las mismas razones jurídicas aplicadas a los otros dos varones que viajaban en el vehículo Renault Mègane, debe subsumirse la conducta de Hugo en la tentativa del delito del art. 368 del C. Penal , quedando así excluida la consumación por no constar acreditada en la narración de hechos probados. El principio de legalidad penal obliga a dejar sin efecto la condena de este acusado por el delito consumado y a sustituirla ahora por la modalidad prevista en el art. 16 del C. Penal . Como consecuencia de lo cual, habrá de reducirse la pena impuesta en los términos que se expondrán en la segunda sentencia (art. 62 del C. Penal ).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por la representación de Cornelio y Gaspar contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha 10 de junio de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública (cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Se ESTIMA EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Rebeca contra la referida sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en la que fue condenada la acusada como cómplice de un delito contra la salud pública (cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, condena que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas derivadas de su recurso.

Como consecuencia de los efectos extensivos del recurso de casación interpuesto por el recurrente Gaspar se anula parcialmente la condena de Hugo .

Por último, ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación de Adela y Luis Manuel contra la referida sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en la que fueron condenados ambos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública (cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, condena que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil once.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 7/2010, del Juzgado de instrucción de Logrosan (Cáceres), seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 7/2010, sentencia en fecha 10 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .