STS 867/2011, 20 de Julio de 2011

1. En el motivo primero , al amparo del art. 851.1 LECrim ., se denuncia quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo . Considera la parte recurrente como predeterminantes las afirmaciones incluidas en el relato fáctico referentes a que el acusado tenía pensado distribuir entre terceras personas la cocaína hallada en el interior del paquete, y que la cantidad de dinero que portaba al ser detenido en el aeropuerto procedía del tráfico de sustancias estupefacientes.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

   Además, también afirma este Tribunal que dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos externos atribuibles a la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus autores; esta conciencia y voluntad son hechos psíquicos, pero esta naturaleza subjetiva o psíquica no les priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en el "factum". Por lo tanto, las expresiones tales como "....intención de acabar con la vida....", "....ánimo de lucro....", u otras semejantes, deben estar situadas en los propios hechos probados como se ha dicho con reiteración por la Sala (SSTS 1245/2006, de 17-11 ; 547/2006, de 18-5 ; 528/2007, de 28-5 ; 253/2007 de 26-3 ; 755/2008, de 26-11 ; y 89/2009, de 5-2 ).

3. Descendiendo ya al caso concreto , el motivo no puede prosperar porque, según se acaba de señalar, las expresiones que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo (a sabiendas... intencionadamente.., con conocimiento de... con ánimo de) pueden utilizarse legítimamente dentro del capítulo fáctico, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado tal elemento.

   Lo que el art. 851.1° , inciso último, trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica, se reemplace la descripción de aquéllos por tan solo la calificación. El vicio achacado no se ha producido pues la frase "con la finalidad de transmitir a tercero" o que el dinero intervenido al acusado "procede del tráfico ilegal de sustancia estupefaciente", no corresponden a un lenguaje específicamente jurídico o técnico sino al más común de ellos, al tratarse de unas locuciones asequibles para cualquier ciudadano lego en derecho por ser utilizables de forma habitual en el habla natural u ordinaria del día a día. Además, ambos juicios de inferencia se explican después en la fundamentación de la convicción y en la labor de subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal objeto de acusación.

   El motivo, por ello, se desestima.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se proseguirá por el análisis del motivo tercero , en el que, al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la Constitución.

Alega la defensa que no se ha probado que el acusado fuera el destinatario del paquete postal ni que fuera consciente de que contenía cocaína, por lo que se queja, en definitiva, de la falta de prueba sobre el elemento subjetivo del delito por el que se le condena. Añade que tampoco consta la finalidad de distribuir la cocaína y, subsidiariamente, sostiene que debió ser condenado por el delito en grado de tentativa.

Ante las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En contra de lo alegado, el Tribunal a quo sí dispuso de prueba de cargo valida y eficaz para fundamentar la condena, de modo que, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí extraer las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

La Audiencia expone con minuciosidad en los fundamentos de derecho segundo y tercero los elementos probatorios de cargo acreditativos de la intervención del acusado en concepto de autor en los hechos que le son imputados. A este respecto destaca el testimonio de los funcionarios policiales, quienes reseñaron como aspectos incriminatorios más importantes los siguientes: que el paquete procedía de Panamá y ocultaba en el interior de unos focos 334,3 gramos de cocaína con una riqueza del 42,5 %; iba dirigido al domicilio del acusado y en la documentación figuraba como teléfono de contacto precisamente el del recurrente; en la conversación telefónica mantenida por los agentes con el acusado a través del número referido, debidamente autorizada y cuya trascripción figura en la causa, se llegó al convencimiento de que el mismo estaba al corriente del envío del paquete, facilitando la dirección exacta pues estaba equivocado el número de la calle al que iba dirigido y que no era otro que el domicilio del encausado; el acusado, cuando es detenido, portaba una importante cantidad de dinero (9.300 euros) de cuya procedencia no ofreció una explicación y justificación asumibles; y, además, es máxima de experiencia que una cantidad importante de cocaína, con una valor cercano a los 20.000 euros, no se remite a una persona que no esté previamente advertida de la llegada de la sustancia para que adopte las oportunas medidas de custodia y seguridad con el fin de evitar su extravío.

Es importante destacar aquí la declaración de los agentes que intervinieron en el proceso de interceptación y de entrega "vigilada" del paquete. Dichos testigos son coherentes, no presentan causa de incredibilidad subjetiva y su relato se cohonesta con el atestado, los informes y las actuaciones policiales practicadas, en todo lo cual se ratificaron en el juicio.

Ello se completa con la documental relativa a la detección de la droga en la zona aduanera de Barajas y el posterior control policial y la autorización judicial de la entrega controlada. Igualmente se han considerado los informes sobre análisis de la sustancia intervenida.

Ha de compartirse, pues, el criterio de la Sala de instancia sobre la existencia de un conjunto probatorio de signo incriminatorio respecto de Juan Luis que desvirtúa la presunción de inocencia, al resultar suficiente para generar la convicción razonable de la certeza de los hechos declarados probados y de su autoría.

Sin embargo, sí es preciso hacer una pequeña salvedad. Nos referimos al último inciso del relato fáctico, en el que se afirma lo siguiente: " El acusado, que fue detenido el día 25 de octubre de 2009 a su llegada al Aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Roma, traía consigo la cantidad de 9.300 euros en metálico, cantidad procedente del tráfico ilegal de sustancia estupefaciente".

Pues bien, esa última frase, en la que se especifica que la cantidad de dinero que portaba el acusado cuando llegó al aeropuerto de Barajas procedente de Italia procedía del tráfico ilegal de sustancia estupefaciente, contiene un hecho que no puede considerarse probado. Y es que, aun siendo factible tal posibilidad, se trata de una mera conjetura o sospecha y nunca un hecho cierto por resultar fehacientemente probado, toda vez que no concurre prueba de cargo alguna que constate que los 9.300 euros procedieran de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes. En la sentencia no se especifica ningún medio de prueba que sí lo verifique, por lo que se está ante una mera inferencia carente de indicios claros, unívocos y concluyentes en que apoyarse, dejando así abiertas no pocas hipótesis alternativas sobre el origen de la suma de dinero intervenida.

Se estima así parcialmente este motivo de impugnación y se deja sin efecto la referida inferencia, sin perjuicio de que el dinero prosiga intervenido por el Tribunal de instancia con el fin de atender al pago de la multa que se le impuso en la sentencia al acusado.

1. En el motivo segundo , formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim , denuncia infracción de los arts. 368 y 16 del C. Penal , al entender que su conducta debiera ser subsumida, a lo sumo, en la tentativa de delito y no en el delito consumado contra la salud pública.

2. Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

3. En el caso concreto , resultó acreditado que al acusado, después de concertarse con los remitentes, le fue enviado un paquete en cuyo interior se alojaba la cantidad de cocaína que se refleja en los hechos probados de la sentencia, droga que el recurrente tenía pensado distribuir entre terceras personas, según se colige claramente del dato de que la cocaína remitida superaba los 300 gramos. El paquete se envió desde Panamá por correo a nombre del acusado, a su domicilio y además figuraba en él su número de teléfono como medio de contacto con el destinatario.

   A la vista de ello, y conforme a la referida jurisprudencia, no es posible apreciar dicho tipo delictivo básico del artículo 368 del Código Penal en grado de tentativa, pues Juan Luis participaba en la operación con el encargo de recibir la droga del extranjero para introducirla y distribuirla en España. Conocía el contenido del paquete y era el destinatario formal y real, interviniendo así en el envío del paquete a España al comprometerse con anterioridad a la recepción en su domicilio. Resulta patente que estaba de acuerdo con el remitente extranjero y que tuvo acceso directo o indirecto al aviso de llegada.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Un último apartado queda por resolver. Y es el relativo a la posible adaptación de la pena privativa de libertad impuesta en la instancia (3 años y 6 meses de prisión) a la reforma del C. Penal implantada por la LO 5/2010, de 22 de junio , en la que se estableció una nueva cuantía punitiva para los delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad básica (art. 368 del C. Penal ), fijándose la nueva pena en un marco legal que comprende de 3 a 6 años de prisión, en lugar del anterior de 3 a 9 años.

Pues bien, sopesando que la cantidad de cocaína que iba en el paquete destinado al acusado era de 334,2 gramos, con una riqueza del 42,5%, es decir, 142 gramos de cocaína base, deviene obvio que no procede imponer la pena en su cuantía mínima y que, por lo tanto, la privación de libertad de tres años y seis meses impuesta por la Audiencia debe tildarse de proporcionada y adecuada atendiendo a la gravedad del ilícito cometido y a las circunstancias personales del acusado. Por lo cual, no procede modificar la referida cuantía punitiva.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se estima el recurso de casación a los únicos efectos, tal como ya se anticipó, de dejar sin efecto el último inciso del relato fáctico, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma fundamental interpuesto por la representación de Juan Luis contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimotercera, de fecha 15 de septiembre de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

En la causa Diligencias Previas nº 5847/09, del Juzgado de instrucción número 24 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimotercera, en el rollo de Sala 27/10, dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .