STS 752/2011, 26 de Julio de 2011

1. En el primer motivo del recurso denuncia la entidad recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 392 y 390.1.1º y 3º del C. Penal , que castigan la falsedad en documento mercantil.

Según la acusación particular, la infracción se produce por la inaplicación de tales preceptos, pues la Sala de instancia entendió que los aceptos de las cambiales son auténticos, cuando realmente no corresponden a ningún representante de la entidad librada: Ferjova, S.L. Alega la entidad querellante, como resumen de su discrepancia, que no puede hablarse de autenticidad en la firma del acepto cuando esta no se corresponde con la del acusado, pues este era la única persona que podía firmar el acepto por ser el administrador único de la sociedad librada, según consta en el Registro Mercantil. Visto lo cual, no cabe hablar de autenticidad cuando lo que se hace es ocultar la firma de quien estaba legitimado para suscribir el acepto, ya que el propio acusado negó ser el autor de las firmas y tampoco identificó a quién las extendió a sus instancias, manifestando que ignoraba quién era su autor y a quiénes correspondían.

La versión incriminatoria de la acusación particular se fundamenta, pues, en resaltar que el acusado ocultó su firma con el fin de no figurar él como librador y librado, al mismo tiempo que no responsabilizaba a la entidad librada del pago de las letras, simulando a tales fines una firma que carece de eficacia en el tráfico jurídico. A lo que habría de sumarse el dato relevante de que la titular de la cuenta contra la que se libraron los efectos cambiarios era la propia entidad libradora, cuenta que carecía de fondos para hacer frente al abono de ambas letras, pues siempre tuvo saldo negativo en el periodo reseñado en la sentencia.

Generó así -señala la parte recurrente- una apariencia de que las letras obedecían a una operación comercial y cambiaria cuando sabía perfectamente que no era así, ocultando su propia firma con el fin de que no se percatara la entidad bancaria de que el librador y el librado eran la misma persona, circunstancia que habría alertado al banco querellante a la hora de descontar las letras de cambio.

2. Asiste la razón a la parte recurrente en su discrepancia sobre la interpretación que hace el Tribunal de instancia del delito de falsedad en documento mercantil y de la conducta fraudulenta que en este caso llevaba implícita.

En efecto, no puede hablarse de autenticidad del documento mercantil cuando la firma que extiende u ordena extender el acusado es una firma simulada que no pertenece ni a la única persona que se hallaba legitimada para aceptar las cambiales como administrador de la entidad librada, o sea, el acusado, ni a ningún otro sujeto conocido. Por lo cual, se está ante unas firmas mendaces y que alteran la seguridad del tráfico jurídico.

Las firmas apócrifas que se extienden por la persona que se halla legitimada para ello u por otras que actúan por encargo de esta son impunes cuando no perjudican a tercero ni alteran el tráfico jurídico. Pero en los casos, como sucede en el presente, en que la firma de quien tiene la facultad de suscribir el documento se oculta a través de realizar otra que no se le parece ni puede vincularse a su persona con el fin de perjudicar a un tercero, se está ante un supuesto de firma simulada o mendaz con relevancia punible, al excluirse la autenticidad y la veracidad del documento, que queda así adulterado y deja de cumplir las funciones que tiene asignadas en el tráfico mercantil.

Tal simulación y adulteración documental no concurrieron en el caso que se contempla en la sentencia de esta Sala 698/2010, de 14 de julio , sentencia que se cita y utiliza como argumento de cabecera para dictar el fallo absolutorio de la resolución recurrida, toda vez que en el único fundamento jurídico que formula la Audiencia se limita a recoger los dos o tres párrafos fundamentales de tal resolución y a afirmar que el caso que ahora se juzga ha de equipararse al allí resuelto. Sin embargo, ello no es realmente así, pues aquí se finge una firma para ocultar la auténtica y se crean unos documentos cambiarios que solo existen en su apariencia, al no figurar suscritos realmente por el aceptante que tendría legitimidad para ello. Por lo cual, cuando menos ante terceros, que es lo relevante para el tráfico jurídico en este caso, constan suscritos por alguien ajeno al administrador de la sociedad librada.

Así las cosas, los hechos declarados probados han de ser subsumidos en el art. 392 del C. Penal , que ha de ponerse en relación con el art. 390.1.2º y 3º, pues en este caso se confeccionaron dos documentos cambiarios falsos. Y no porque no existiera ningún negocio causal subyacente que legitimara la emisión de las cambiales, sino porque los propios negocios cambiarios eran apócrifos, ya que aparentaban una relación obligacional cambiaria entre el librador y el librado que no existía realmente, dado que se había simulado una firma que no pertenecía al aceptante, de modo que no era factible que las letras de cambio operaran en el tráfico jurídico.

Se confeccionaron así unas cambiales con una doble apariencia falsa. En primer lugar, el acusado simuló que el librado las había aceptado, cuando realmente la firma que figuraba en el acepto no pertenecía al administrador de la sociedad librada. Y como segundo factor de simulación, se dio a entender que la cuenta en que se había domiciliado el pago pertenecía a la entidad librada y no al librador, circunstancia que generaba una apariencia de que la letra la iba a abonar un tercero cuando realmente la única persona que respondía de ella era el propio librador que al mismo tiempo era el descontatario de la letra.

La defensa del acusado esgrime en su escrito de alegaciones contestando al recurso que el ahora recurrente siempre ha admitido la autoría de la firma de los aceptos de ambas cambiales. Sin embargo, ello no se ajusta en modo alguno a la verdad, pues no sólo en la fase de instrucción (folio 153 de la causa), sino también en la vista oral del juicio negó de forma reiterada ser el autor de las referidas firmas y matizó que también ignoraba quién era la persona que las confeccionó.

El apartado 2º del art. 390.1 tipifica como delito de falsedad la simulación de un documento en todo o en parte. Y desde luego aquí los documentos cambiarios contienen una simulación en una parte sustancial que bloquea su operatividad en el tráfico jurídico. Y además también debe hablarse de la subsunción de la conducta falsaria en el apartado 3º del art. 390.1 debido a que se aparenta que intervino en la expedición de los documentos el administrador de la sociedad librada, cuando realmente la firma que figura en los aceptos no es la suya.

El supuesto falsario es por tanto asimilable a otros en los que esta Sala ha estimado que se falsificaban o simulaban los aceptos de las letras de cambio aparentando que las firmas extendidas por las entidades libradas eran auténticas y que el documento operaba eficazmente en el tráfico jurídico cuando realmente no era así (ver al respecto SSTS 630/2009, de 19-5 ; y 620/2010, de 29-6 ). Lo único que le otorga cierta singularidad a este caso es que en la adulteración de las firmas intervino el propio administrador de la sociedad aceptante, quien, ya sea personalmente o por encargo a un tercero, realizó unas firmas simuladas diferentes a la suya con el fin de ocultar que el librador y el librado eran la misma persona y también con el objetivo de que la entidad librada no respondiera del pago de la letra ante un tercero (la entidad bancaria descontante).

En otro orden de cosas, el delito falsario ha de considerarse continuado (art. 74 del C. Penal ), toda vez que se cumplimentan en este caso los requisitos que la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; y 8/2008, de 24-1 , entre otras) viene exigiendo al respecto: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

El acusado rellenó en distintas fechas dos letras de cambio con la firma simulada del aceptante y las introdujo en el tráfico jurídico, conducta falsaria que revela dos actos distintos abarcados con un dolo de conjunto, homogeneidad en el modus operandi , vulneración de una misma norma y proximidad en el ámbito temporal y espacial entre ambas conductas.

Y, por último, en lo que atañe a la autoría en los delitos de falsedad, como es sabido, la jurisprudencia tiene establecida como doctrina arraigada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4 ; 661/2002, de 27-5 ; 1531/2003, de 19-11 ; 200/2004, de 16-2 ; 368/2004, de 11-3 ; 474/2006, de 28-4 ; 702/2006, de 3-7 ; y 1090/2010, de 27-11 , entre otras).

Con arreglo a lo anterior, resulta indiferente que fuera el propio acusado el autor material de la falsedad o que se lo encargara a un tercero, pues en ambos casos respondería con la pena correspondiente al autor de la falsificación. De lo que no cabe duda alguna es que él fue la persona que se benefició directamente de la falsificación, dato que permite colegir que o fue él quien extendió las firmas o que indujo a un tercero para que suscribiera los documentos, y así se recoge específicamente como probado en la sentencia recurrida. Por lo cual, ha de responder de la autoría de la falsificación sin que para ello se precise modificar el relato de hechos probados.

Se estima, pues, este primer motivo de impugnación y se subsume la conducta del acusado en el delito de falsedad en documento mercantil anteriormente referido.

1. Invoca el recurrente como segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.3º del C. Penal , que integran el delito de estafa en la modalidad agravada de realizarse mediante negocio cambiario ficticio.

Argumenta la acusación particular que el acusado engañó a la entidad bancaria descontante de las letras al ocultar que también era el administrador de la sociedad librada, ocultación que tenía como fin no alertar al banco para que no sospechara de los efectos mercantiles y evitar así que rechazara el descuento. A ello ha de sumarse -prosigue esgrimiendo la entidad recurrente- la consignación en las cambiales como domicilio de pago el de la libradora y no el de la librada, siendo sabedor además de que no había dinero en la cuenta en el momento del libramiento y tampoco después, ya que la cuenta reseñada como domicilio para el pago de las cambiales estuvo siempre con saldo negativo, por lo que era consciente de que las letras no serían atendidas a su vencimiento.

2. Los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la jurisprudencia y la doctrina, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

   En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia centra el argumento absolutorio con respecto al delito de estafa en que no concurre el engaño propio de este tipo penal, y cita al respecto algunos de los párrafos nucleares de la sentencia de esta Sala 698/2010, de 14 de julio , anteriormente reseñada como documento-cabecera para la absolución.

   En esa sentencia que sirve de apoyo a la tesis de la Audiencia se afirma que el derecho emergente de la letra de cambio es totalmente independiente del negocio causal, porque la letra de cambio es por sí misma un negocio jurídico. Así surge en primer lugar de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1985 , donde se dice que se ha optado "por su definición como obligación autónoma, válida aunque sea nula la obligación garantizada por motivo distinto de los vicios de forma". Este punto de vista se manifiesta luego en los artículos de la ley, en particular en el art. 1.2º , donde se establece que es "un mandato puro y simple de pagar una suma determinada", y en el art. 20 , que explica que el "demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en las relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores.

   Y con respecto al tema del engaño, dice la misma sentencia 698/2010 que " el engaño requiere que el autor afirme como verdadero lo que no es verdadero o que oculte algo que es real. Por lo tanto, en la medida en la que los documentos son auténticos, pues en ellos se imputa a los firmantes declaraciones de voluntad que realmente han hecho, no cabe apreciar la concurrencia de engaño alguno. Cabe señalar que tampoco es de apreciar un engaño por omisión, pues en tanto la letra y el pagaré son títulos de crédito abstractos e independientes de cualquier otro negocio jurídico, el que las presenta al descuento no está obligado a manifestar nada más que lo que la letra dice. Por otra parte, dado que la garantía de la letra es la solvencia del librador, del aceptante y de los demás obligados cambiarios, la existencia de un negocio jurídico que haya dado lugar a la letra no refuerza en lo más mínimo la credibilidad de las manifestaciones y de la solvencia de dichos obligados cambiarios y, por lo tanto, tampoco puede ser considerado que el silencio a tal respecto constituya una apariencia de solvencia ".

   Pues bien, tal doctrina no resulta aplicable al caso concreto que ahora se juzga. En primer lugar, porque en el supuesto enjuiciado sí concurrió una simulación en el propio negocio cambiario que, tal como se ha argumentado en el fundamento precedente, afectó a un elemento esencial, cual es la firma del aceptante, creándose dos documentos que no podían operar en el tráfico jurídico al hallarse falsificada la firma del administrador de la sociedad librada, por lo que a esta le bastaba con alegar la falsedad de la suscripción del acepto para bloquear la eficacia de las letras en el tráfico jurídico.

   Sí se estaba engañando por tanto a la entidad bancaria cuando se le presentaron al descuento unas letras afectadas de falsedad en un elemento nuclear que suponía que el banco no podía, de entrada, reclamar de la principal obligada el abono del importe de las cambiales. Se le entregó, pues, a la parte querellante unos documentos mercantiles totalmente devaluados, de modo que adelantaba el dinero de los documentos cambiarios con una probabilidad muy elevada de no cobrarlos a su vencimiento.

   En segundo lugar, resulta evidente, dada la falsedad de las firmas extendidas en los aceptos de las cambiales por el acusado o por una persona a su orden, que se quería formalizar un negocio cambiario aparente con el fin de que operara ante el banco a sabiendas de que la entidad librada no iba a responder. Pues la propia simulación de la firma evidenciaba que el acusado pretendía evitar que la entidad bancaria se pudiera dirigir contra la sociedad librada al mismo tiempo que ocultaba que el librador y el librado eran realmente el mismo sujeto, resultando así patente la conducta defraudatoria del acusado.

   No se precisa, pues, ahondar en el negocio causal y en su inexistencia para constatar el engaño fraudulento propio de la estafa; sino que es el propio negocio cambiario y su plasmación en las letras de cambio el que es fraudulento de por sí al emitirse unos documentos a sabiendas de que no podían operar en el tráfico jurídico mercantil, ocultando la intervención del administrador de la entidad librada mediante la extensión de una firma ficticia.

   Asistimos, pues, al descuento de unas letras sustancialmente devaluadas con ocultación de ello a la entidad bancaria descontante. Y no porque no se trate de unas letras comerciales que respondan a un negocio causal, lo que incrementa las posibilidades de que en el momento del vencimiento sea pagada, sino porque al constar en los propios documentos cambiarios una firma ficticia en el acepto ello va a bloquear la eficacia jurídica del propio negocio cambiario.

   En la sentencia de esta Sala 630/2009, de 19 de mayo , se argumenta lo siguiente sobre las estafas mediante negocio cambiario: " A diferencia de lo que sucede con la provisión de fondos entre librador y librado, que no afecta al crédito cambiario del tenedor ni a sus posibilidades de cobro en vía directa o de regreso, y que por ello hace intrascendente el error que sobre esa relación subyacente pudiera sufrir el tenedor de la letra, tienen en cambio indudable relevancia para él otros dos datos cambiarios, cuyo conocimiento es causalmente determinante de su voluntad de abonar, por la letra que adquiere, el importe pactado en el contrato de descuento: de una parte que se trate de verdadera letra de cambio en la que el librador ordena a un verdadero librado, que acepte pagar su importe al tenedor de la letra a su vencimiento ; y de otra que, al adquirir con el descuento un crédito cambiario con dos deudores que son el librado aceptante, en vía directa, y el librador, en vía de regreso, ambos tengan la solvencia necesaria para el pago del crédito cambiario . La relevancia de ambos aspectos para que el tenedor adquiera la cambial y pague por ella el descuento pactado, los convierte en idóneos para ser objeto de engaño en un delito de estafa ".

   Y en la sentencia de esta Sala 123/2007, de 20 de febrero , se razona sobre la misma materia en los siguientes términos: " ...en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto . Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla (aceptante) sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar ".

   Pues bien, la doctrina recogida en estos dos precedentes jurisprudenciales resulta sin duda aplicable al presente caso. En efecto, la forma en que fueron confeccionadas y firmadas ambas cambiales revela de forma diáfana que el acusado contaba desde el primer momento con una altísima probabilidad del impago en las fechas del vencimiento, de modo que plasmaba un negocio cambiario ficticio con el fin de obtener el importe de las cambiales y a sabiendas de que casi con toda probabilidad no iba a abonarlas en vía de regreso en el momento en que fueran presentadas al cobro.

   Se llega a tal convicción merced a dos datos objetivos indiciarios que devienen concluyentes. El primero, se centra en que el acusado, como ya se ha expuesto de forma reiterada, suscribió el acepto del librado con una firma ficticia que no se correspondía con la del auténtico administrador de la entidad librada, que era él mismo. Por lo cual, según se dijo, es claro que pretendía oponer al posible pago la falsedad de una firma que él mismo extendió de forma mendaz o encargó a un tercero que lo hiciera. Y el segundo dato indiciario radica en que el acusado reseñó como domicilio de pago la cuenta bancaria de la entidad libradora y no la de la librada, cuenta nº 2816009135 del Banco de Santander Vizcaya Argentaria, S.A., en la que en ningún momento hubo fondos para abonar las cambiales que, finalmente, quedaron impagadas.

   Así las cosas, queda claro que poco tiene que ver en el presente caso la doctrina jurisprudencial sobre la que sustenta la Audiencia su criterio absolutorio. Esta doctrina excluye de la tipicidad penal el mero hecho de emitir letras vacías, pues, al menos desde la entrada en vigor de los arts. 1, 49 y 57 de la Ley 19/1985 , toda letra de cambio por sí misma y sin más obliga a los firmantes de la misma como librador, aceptante o endosante. Es evidente que quien descuenta ante un Banco una letra de cambio que no obedece a un negocio causal subyacente no engaña a la institución de crédito, pues con la presentación de la letra no se afirma la existencia de ningún negocio jurídico distinto del negocio cambiario ( STS 123/2007, de 20-2 ). Sin embargo, en el caso que se juzga el dolo defraudatorio no se asienta, según ya se ha explicado, sobre la inexistencia del negocio causal, sino sobre las circunstancias que rodean a toda la formalización del negocio cambiario: simulación de una firma ficticia en el acepto correspondiente a la entidad librada y el ánimo inicial de no hacer frente al pago de las letras.

3. En consecuencia, es llano que concurren en este caso todos los elementos del delito de estafa, y en concreto el elemento del engaño precedente y bastante que se cuestionaba en la sentencia absolutoria recurrida. Sin que para llegar a tal convicción se precise modificar la premisa fáctica de la resolución recurrida, pues las discrepancias con la Sala de instancia se centran en la falsedad de las letras de cambio y en las inferencias que han de hacerse a partir de los datos objetivos que figuran en la causa.

   En cuanto al engaño precedente , esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

   Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

   Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

   La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

   Con respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva, en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre (sentencia que a su vez se remite a los argumentos de las SSTS 182/2005, de 15-2 , y 700/2006, de 27-6 ), en un caso de estafa por descuento de efectos mercantiles, se argumenta que, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva -prosigue la sentencia- parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que éste sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

   En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o por el azar.

   Por ello modernamente -añade la STS 900/2006 - se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental. Si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderantemente subjetivo.

   Ahora bien, destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006 , que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

   Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

4. Pues bien, en el caso concreto , y tal como ya se ha venido razonando, es claro que concurre el engaño precedente , por cuanto el acusado ya proyectaba desde el primer momento, según constata el contenido de las cambiales emitidas relativo al librado y a la domiciliación del pago, no abonar las letras a su vencimiento, ni en la condición de librado ni tampoco en la de librador.

   Y en lo que respecta a la cuestión de que se trata de un engaño bastante , concurre la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa, sin que pueda afirmarse que la entidad recurrente, a través de sus empleados, haya incurrido en un error fácilmente evitable cumplimentando las obligaciones propias de los usos mercantiles. De modo que no puede decirse que no ha adoptado la entidad descontante las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligada en el tráfico mercantil por no realizar una minuciosa comprobación del contenido de los efectos cambiarios que descontaba.

   Se descarta así que la defraudación se deba a la indolencia, negligencia o a un exceso de confianza que diluya la tipicidad del delito de estafa debido a que el perjuicio que ha generado el desplazamiento patrimonial obedezca más a las omisiones de la víctima que a la intensidad del engaño generado por el acusado. Y se descarta esta hipótesis exculpatoria porque no puede exigírsele a la entidad bancaria que examine minuciosamente las letras de cambio que diariamente se presentan al descuento en la oficina, rebuscando posibles falsedades de firmas de los aceptos cambiarios o la solvencia de todos los librados o de las cuentas en que se domicilian los pagos. Una labor de esa índole se considera claramente contraria a la fluidez y agilización del tráfico mercantil, que quedaría así prácticamente paralizado con unas comprobaciones con tales niveles de exigencia que resultan totalmente incompatibles con la confianza y masificación propias del tráfico bancario.

   Por último, y por los mismos argumentos que se expusieron al tratar de la falsedad en documento mercantil, el delito de estafa ha de catalogarse también de continuado (art. 74 del C. Penal ), al concurrir dos actos fraudulentos ejecutados por el acusado en distintas fechas, con un dolo unitario o de conjunto, contra la misma víctima y con vulneración de la misma norma penal.

   En cambio, no procede aplicar el subtipo agravado del art. 250.1.3º del C. Penal, al haber sido suprimido por la LO 5/2010, de 22 de junio . Por lo cual, la conducta defraudatoria ha de ser subsumida en la estafa básica del art. 249 del C. Penal .

   Nos hallamos, pues, ante un concurso medial de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de estafa básica, tipificados en los arts. 292, 290.1.2º y 3º, 248 y 249 del C. Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal, operando en el caso concreto como infracción más grave el delito de falsedad, ya que, concurriendo en ambos la misma pena privativa de libertad, el delito de falsedad conlleva a mayores una pena de multa.

   Además, procede aplicarle al acusado la agravante de reincidencia, al haber sido condenado como autor de un delito de estafa, en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2006 , que devino firme en la misma fecha, a las pena de un año y nueve meses de prisión, sentencia cuya ejecución quedó suspendida el 4 de julio de 2007 por un periodo de dos años.

   Se estima así el recurso de casación interpuesto por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .), y con imposición al acusado de la pena y de la responsabilidad civil que se concretarán en la segunda sentencia. Sin que, obviamente, al estimar los dos primeros motivos del recurso, se precise ya entrar a examinar el tercero, centrado en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   FALLO

   ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, de fecha 22 de septiembre de 2010 , que absolvió a Claudio de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.

   En la causa Procedimiento Abreviado 28/09, del Juzgado de instrucción número 1 del Ferrol, seguida por un delito de falsedad documental y estafa, la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera en el Rollo de Sala 48/09 dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .